39.Инкорпорация, адаптация, поглощение или рецепция (международного права), отличаясь в деталях <58>, характеризуют внутригосударственное предписание о применении международно-правовых норм. Теоретически предписание может касаться международного правопорядка в целом (и соответствовать монистической модели). Оно может также подвергнуть инкорпорированное международное право фильтрации с целью квалификации норм, иными словами, в каждом отдельном случае увязать инкорпорацию с конкретными предпосылками (и приблизиться к дуалистическим идеям). Инкорпорация может присутствовать в неписаном конституционном праве, вытекать из общей оговорки в писаном конституционном праве либо осуществляться путем принятия отдельного акта на основании конституционного права. В отличие от трансформированного права инкорпорированное право не утрачивает характер международного права.

--------------------------------

<58> См.: Rudolf (Fn 43) 151ff.

40.Теория исполнения международного права национальным правом <59> остается менее изученной с позиций дуалистической и монистической концепций. Здесь также требуется внутригосударственное распоряжение о применении, однако, в отличие от трансформации, результатом его реализации не должно быть создание нормы национального права. Такое распоряжение не устанавливает прямое действие международного права во внутригосударственном правовом пространстве (как при инкорпорации). Здесь скорее всего предполагается применение международного права внутригосударственными правоприменителями.

--------------------------------

<59> Partsch. Die Anwendung des im innerstaatlichen Recht, BerDGVR 6 (1964) 13 ff.

3.Действие и применимость

41.Представленные теории (см. абз. 28 и след.) и механизмы (см. абз. 37 и след.) затрагивают вопрос действия международно-правовых норм во внутригосударственном правовом пространстве. Не всякая норма международного права, воплощенная в отдельном предписании национального права (трансформированная) или инкорпорированная в качестве нормы международного права, применима на внутригосударственном уровне, как это презюмируется "исполнением" международного права. Примат действия международно-правовой нормы еще не означает ее применимость: это всего лишь ее предпосылка <60>. В то же время применимость не составляет необходимую предпосылку для внутригосударственного действия нормы <61>, поскольку в противном случае невозможно объяснить прямое конституционное обязательство законодателя по соблюдению международного права. Содержание нормы считается решающим фактором применимости на внутригосударственном уровне. Норма должна быть материальной и приемлемой по своей структуре, ей должна быть присуща определенность в достаточной степени (например, положения главы 1 Европейской конвенции по правам человека). Необходимо также различать нормы в рамках международного договора. К примеру, свойство применимости отсутствует в таких положениях договора, которые хотя и имеют предметом регулирования обязанности граждан, но не конкретизируют их, а предполагают, что задачу последующей конкретизации решит внутригосударственный законодатель <62>. При этом указанный договор может содержать предписания, непосредственно применимые на внутригосударственном уровне.

--------------------------------

<61> О ст. 25 ОЗ см.: Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 17; из судебной практики см., например, решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 88, 254, 257); иное мнение см.: Rudolf (Fn 43) 258ff; Partsch (Fn 59) 20ff.

<62> Некоторые теоретики права в Германии, напротив, считают, что такие предписания не имеют силы во внутригосударственном правопорядке, поскольку их не затрагивает акт о трансформации, принятый согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ (см. абз. 110 и след. наст. разд.); см.: Rudolf (Fn 43) 173ff.

42. Иной вариант решения может быть представлен органами государственной власти, применяющими право. Договор, действующий на внутригосударственном уровне, может быть достаточно определенным для исполнения административными органами (например, если они используют его положения для конкретизации открывающейся им свободы действий), даже если он неприемлем для