Deutschland? 1998, 133ff. ОЗ не регулирует процессуальный порядок, см.: Rojahn, (Fn 27) Rn 16. О толковании действующего права Сообщества в качестве "конституционного права" в практике Европейского суда см.: Zuleeg. Die Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, 545 ff;

см. также: Rodriguez Iglesias. Gedanken zum Entstehen einer Rechtsordnung, NJW 1999, 1 ff;

1995, 567ff; Schuppert. On the Evolution of a European State // J.J. Hesse / N. Johnston (Hrsg). Constitutional

Integration - Ein Beitrag zum kontraktualistischen Argument in der Verfassungstheorie, 64 (2004)

429ff.

<40> ABl EU 2004, NC 310/1.

<41> См.: . Die Parlamente im , EuR 2002, 301ff; Bryde. Demokratisches Europa und Demokratie, FS Zuleeg, 2005, 131; . Das System der

EU-Kompetenzen vor und nach dem Entwurf eines Verfassungsvertrages, 64 (2004) 391ff.

<42> См.: Schwartmann. Grundrechtsschutz nach dem Verfassungsvertrag, AVR 43

(2005) 129ff; Bernsdorff/Borowsky, Grundrechte in Europa. Von der Grundrechtecharta zur

Verfassung, DRiZ 2005, 188ff; обзор проблем возникновения и содержания Договора о Конституции см.: Streinz. Europarecht, 7. Aufl 2005, Rn 57ff; Streinz. Was ist neu am Verfassungsvertrag? Zum Vertrag von Rom

eine Verfassung Europa vom 24. Oktober 2004, FS Zuleeg, 2005, 108ff; Mayer. Wer soll der Verfassung sein? 129 (2004) 411ff; Sack. Die Staatswerdung Europas - Kaum eine Spur

von Stern und Stunde, Der Staat 44 (2005) 67ff; Geerlings. Der Fortgang des Verfassungsprozesses, RuP 2006, 23ff.

III. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВОПОРЯДКА:

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ПОЗИЦИИ

1.Теоретические споры

28."Теории", представленные в правоведении, не являясь самоцелью, выполняют вспомогательную функцию. В научном исследовании их надлежит использовать постольку, поскольку они могут помочь решению практических проблем. Такой цели можно достичь, способствуя пониманию теоретических взглядов и идей, необходимых и полезных для оценки проблемной ситуации. Однако сложное правовое положение не всегда сопоставимо с целостной теорией. Практика подтверждает это, нередко уклоняясь от спорных вопросов, поскольку уже само их признание может оказаться сомнительным; кроме того, наука "опосредованно" обогащает теоретические построения. В этом суть теорий <43>. И все-таки даже в случае прямой ориентации на практику нельзя упускать из виду "теории"

осоотношении международного и внутригосударственного права. При всей их ограниченной значимости они в любом случае выявляют проблемы и подготавливают их решение.

--------------------------------

<43> См.: Sperduti. Dualism and Monism: A Confrontation to be Overcome // Estudios de Derecho Internacional, Hom. al Miaja de la Muela, Bd I, 1979, 459ff; о теоретических дискуссиях см.: Guggenheim.

Lehrbuch des , Bd I, 1948, 19ff; Shaw. International Law, 5. Aufl 2003, 121ff; Отсылки к

классическим примерам догматической дискуссии см.: Oppenheim/Lauterpacht. International Law, Bd I, 8.

международное право как "часть" общего права (Common Law) <44>, включив его "непосредственно" и "естественно" в общее право. Такая исходная позиция долгое время превалировала при детальном, скорее прагматическом рассмотрении проблемы в Англии. "Теоретически" по-иному рассматривалось указанное соотношение в германской и романской науке. Здесь установлен антагонизм между дуалистическим и монистическим учениями, не утративший своего значения и в настоящее время, и

, SJZ 1950, 546: авторы отмечают, что "принцип, признанный большинством цивилизованных

государств", согласно которому "общее международное право является частью внутригосударственного права и не нуждается при этом в трансформации", - это субъективное мнение, обусловленное временем.

30. Дуалистическая концепция исходит из того, что международное и национальное право как две отрасли права функционируют раздельно <45>. Следовательно, для трансформации нормы международного права во внутригосударственную систему и ее введения в действие на национальном уровне необходимо принять юридический акт в соответствии с внутригосударственным правом. Указанная схема действия внегосударственного права во внутригосударственном применяется также в случае содержательного противоречия между нормами обеих областей (коллизия норм): приоритет принадлежит нормам внутригосударственного права, если оно пожелает им воспользоваться.

31. Монистические концепции, напротив, исходят из наличия единого правопорядка, основанного на общем базисе. Международное и внутригосударственное право выступают в качестве отдельных элементов всеобщего правопорядка <46>. Такой подход не требует издавать специальное внутреннее распоряжение для применения международного права на национальном уровне.

32.Монистическое учение решает вопрос о коллизии норм двумя способами: преобладающее большинство ученых исходит из так называемого примата (преимущество действия) международного права в рамках единого правопорядка, однако частично признается примат внутригосударственного права. Таким образом, согласно второму подходу международное право применяется при условии противоречивости внутригосударственного права. Из примата международного права следует, что противоречащие международному праву нормативные акты внутреннего права государства признаются безоговорочно противоправными. Согласно указанным двум монистическим течениям нормы международного права должны применяться без каких-либо оговорок на внутригосударственном уровне, если подобное противоречие отсутствует. В дуалистической теории, напротив, международному праву отводится роль на внутригосударственном уровне только в том случае, если это урегулировано национальным правом.

33.Изложенные способы догматического толкования соотношения международного и внутригосударственного права входят в противоречие с реальным состоянием права <47>. С одной стороны, государства не связывают свое поведение с какой-либо из названных теорий; они требуют друг от друга соблюдения отдельных международно-правовых норм. Они не допускают возражений по поводу того, что соответствующий внутригосударственный правопорядок следует дуалистической теории или согласно концепции монизма исходит из примата национального права. Они не требуют в обязательном порядке придерживаться преимущества действия международного права с позиций монизма. Они также не утверждают, что международное право "вторгается" в систему национального права <48> (как это

можно проследить на примере статьи 31 ОЗ, со множеством оговорок о сомнениях, - которая предусматривает приоритет федерального права над правом земель, или на примере преимущества права Сообщества над правом государств-членов <49>). Государства, однако, признают, что национальное право не освобождает от выполнения международных обязательств. Они также признают за государством свободу действия при создании такой внутригосударственной правовой структуры, которая - в отдельном случае - может обусловить выполнение определенного международного обязательства. В любом случае государства обязаны представить друг другу результат, но при этом они свободны в выборе средств его достижения.

--------------------------------

<47> См. об этом: Rousseau. Droit International Public, Bd I, 1970, 44; Brownlie. Principles of Public International Law, 6. Aufl 2003, 33f; Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 77f. К вопросу о том, что теории "бессильны", в том числе при объяснении внутригосударственного значения права Сообщества, см.: Waitz v. Eschen (Fn 23) 323.

<48> Некоторые авторы пытаются обосновать этот тезис в рамках монистической концепции - в силу "природы" международного права, см.: Jacot-Guillarmod. Fondements juridiques internationaux de la

du droit international dans l'ordre juridique suisse, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 120 (1984) 227, 233f: "La comme de la nature du droit international".

<49> См.: Grabitz. Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966.

34.Необходимо отметить, что отдельные внутригосударственные правопорядки с давних времен и поныне по-разному обходятся с нормами международного права. Конституции предусматривают приоритет международных норм и применение различных механизмов в явной или скрытой форме; в конституциях также содержатся прямые отсылки к международному праву. В большинстве случаев внутригосударственные правопорядки дифференцируют отдельные области международного права, например, по их источникам <50>, территориальной сфере действия <51>, а также по содержанию норм <52>. В данном контексте следует отметить, что существуют нормы международного права, которые по своему качеству и смыслу непосредственно наделяют отдельных индивидов правами и частично даже обязанностями; известны также нормы ("адресованные" государствам), которые направлены на урегулирование действий государств как таковых.

--------------------------------

<50> Ссылки на определенные договоры см. в § 18, 19 Закона о судоустройстве Германии. <51> См. ст. 25 Основного закона: "общие" нормы. См. об этом абз. 133 и след.

<52> См.: абз. 41 и след.

35.Многообразие видов международно-правовых норм и внутригосударственных механизмов реагирования делает невозможным определение соотношения международного и внутригосударственного права на основании единого теоретического подхода. Дуализм, который не оспаривает, что неисполнение государством одной из норм международного права имеет юридические последствия, и монизм, который признает, что международно-правовые нормы могут нуждаться в трансформации в национальное право, рассматривают систему норм с различных точек зрения, не формируя прочную основу для оценки всех конкретных вопросов. Поэтому следует оговориться, что приведенные в этом разделе юридические ситуации в Германии будут рассматриваться как с позиций дуалистической, так и монистической теории <53>.

--------------------------------

<53> В Германии подавляющее большинство авторов обосновывают право с точки зрения

Universelles , 3. Aufl 1984, § 73 f; в пользу умеренного дуализма см.: Doehring. , 2. Aufl 2004, Rn 702f. В судебной практике заметно колебание в терминологии (см. абз. 111). Обзор теоретических дискуссий по Швейцарии см.: . und Landesrecht. Thesen zu einer theoretischen Problemumschreibung, SZIER 1999, 217ff.

36. Значение теоретической полемики в действительности существенно преуменьшено. Еще в начале предыдущего века Трипель <54> исходил из фактического разделения отраслей международного и внутригосударственного права (и на этом фоне с догматической точки зрения приходится говорить об ортодоксальном дуализме), однако в настоящее время правовые нормы как государственного, так и международного происхождения достигли такой степени слияния при

одновременном внутреннем разграничении, что абстрактно-догматическое формирование теорий представляется бесполезным. "Решение" в пользу одной из основных теорий лишний раз свидетельствует о наличии соответствующей теоретической предпосылки. Оно предлагает альтернативы: с одной стороны, пониманию всеобъемлющего общего правопорядка, с другой - пониманию (взаимозависимых) отдельных частей правопорядков. В случае необходимости последующего формирования прав и обязанностей планируется создание мирового государства или содействие его становлению посредством разработки теорий; при таком варианте вторая альтернатива может показаться слабее. В пользу монистической теории говорит послевоенное преобразование международного права, в частности, в систему защиты прав человека, которая и по сей день нуждается

вусовершенствовании <55>. Альтернатива монизму содействует этому лишь ограниченно: база дуализма позволяет выяснить, что нарушающее права человека государство вступает в противоречие с нормами международного права. Общее международное право и поныне не требует от государств осуществлять проверку в части соблюдения прав человека (признание международно-процессуального механизма защиты прав человека, а именно правосубъектность индивидов и их право на подачу жалобы

вмеждународные учреждения).

--------------------------------

<54> Triepel (Fn 45) 245.

<55> См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 14 и след.; E. Klein. Menschenrechte - Stille Revolution des und Auswirkungen auf die innerstaatliche Rechtsanwendung, 1997; см. также абз. 182 наст. разд.

2.Механизмы

37.Государства используют различные механизмы введения в действие норм международного права на внутригосударственном уровне. Известны три основных подхода, различающихся понятийным аппаратом <56>. Ключевые понятия следует пояснить и соотнести с рассмотренными выше теориями. В целом речь идет о механизмах имплементации международно-правовых норм в национальном законодательстве. "Теории", сформированные для классификации и разграничения механизмов имплементации под влиянием монистической и дуалистической концепций, сами по себе не могут служить определителями значения международно-правового нормативного акта в рамках внутреннего права государства <57>.

--------------------------------

<56> (Fn 44) 104ff.

<57> Mann. Zur Wirkung des Zustimmungsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 des Grundgesetzes, GYIL 18 (1975) 373; Wildhaber/Breitenmoser. The Relationship Between Customary International Law and Municipal

Law in Western European Countries, 48 (1988) 163 (173): "В любом случае для ответа на вопрос,

придерживается ли государство монистической или дуалистической концепции в том или ином виде, необходимо прагматически изучить его актуальную конституционную позицию, его судебную практику и доктрину".

38. О трансформации (международного права во внутригосударственное право) идет речь, в случае когда государственный нормотворческий акт включает в себя международно-правовую норму и объявляет ее составной частью национального правопорядка. Учение о трансформации основывается на дуалистических воззрениях. Результатом трансформации является создание нормы национального права. Норма международного права, образующая исходную позицию, сохраняет свою международно-правовую основу действия и международно-правовую юридическую силу. Соответствующая ей внутригосударственная правовая норма не затрагивается. Это означает, что для внутригосударственной нормы судьба нормы международного права безразлична: например, закон о трансформации международного договора вводит его содержание в национальное право, даже если указанный договор утратил силу. Аналогично внутригосударственная норма в данном случае обязывает к применению материального содержания договора на внутригосударственном уровне уже до того, как он вступил в силу. В Германии такие выводы практически не применяются (см. абз. 112). При серьезном отношении к догматическим исходным положениям учения о трансформации встает вопрос о необходимости и возможности принять во внимание преобразованный международный договор при толковании внутригосударственного акта о трансформации: к примеру, историю его возникновения, значение его аутентичного текста, который может отличаться от языка трансформирующего государства. На этот вопрос следовало бы ответить отрицательно, в случае если отсутствует внутригосударственное правило толкования, которое это допускает или предполагает (см. абз. 114).