регулирования его соотношения с международным правом. Это не исключает возможности существования или отсутствия (теоретически) обобщенного суждения о том, что международное право само требует определенного урегулирования указанного соотношения на внутригосударственном уровне. Международное договорное право не дает исчерпывающего ответа на вопрос: в каком принципиальном соотношении должны находиться нормы внутригосударственного права и соответствующие нормы международного права. Ответ на этот вопрос вытекает из международного обычного права, то есть из практики государств, сложившейся по правовому убеждению, формированию которой способствует конституционно-правовое законодательство. Названное обстоятельство позволяет

дифференцированно рассматривать отдельные правопорядки.

Настоящее учебное пособие, дающее наглядное представление об универсальном международном праве и предназначенное прежде всего для немецкого читателя, ставит своей задачей (краткий) обзор правового положения в некоторых странах в целях выявления соотношения международного и внутригосударственного права и детального исследования соотношения международного и германского права (см. абз. 46 и след.). Данное исследование подразделяется по источникам международного права и иным актам международного характера, имеющим значение для германского права. Право, представленное с внутригосударственных позиций, в итоге будет рассмотрено в плоскости его применимости к деятельности трех ветвей государственной власти (см. абз. 171 и след.). Предлагаемый читателю раздел излагается с учетом известных науке международного права теоретических споров по проблемам "международного и внутригосударственного права", с использованием пояснений некоторых понятий, основополагающих для определения соотношения указанных категорий; наконец (предвосхищая анализ нарушений международного права в седьмом разделе), приводится краткое описание международно-правовых последствий, которые наступают, если международное право не трансформировано в национальное право (см. абз. 28 и след.). В первую очередь рассмотрены положения конституционного права, определяющие место германского государства в системе международного права и внешней политики (см. абз. 29 и след.). Таким образом, устанавливаются границы исследования всех последующих проблем. Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права затрагивает не только техническую координацию; Основной закон в любом случае дает также ответы материального характера.

II. ПОЛОЖЕНИЕ ГЕРМАНИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВОПОРЯДКЕ: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

9.В международном праве государства являются суверенными по отношению друг к другу. Их внутренний суверенитет в основном служит нормам национального правопорядка защитой от норм других правовых систем, в том числе норм международного права. Поэтому государства изначально самостоятельно определяют, подчиняются ли они нормам международного права, в какой мере и каким образом. Этот процесс обычно осуществляется с помощью норм права о государственном устройстве. В первую очередь выявляется - применительно к внутригосударственному правопорядку - значение правовых установлений, внешних по отношению к национальному законодательству; затем определяется совместимость внутригосударственных органов с названными установлениями; наконец, рассматриваются полномочия по реализации задач государства в области внешней политики (поскольку международные отношения не сводятся лишь к реакции на международное право, осуществление и содействие при его возникновении и развитии).

10.Основной закон не только определяет организационные рамки действий по преодолению проблем, связанных с положением Германии как одного из суверенных государств среди множества. Основной закон определяет место германского государства в международном сообществе и программирует его поведение во внешних сношениях. Основной закон содержит положения о признании мирных отношений с другими государствами (см. абз. 12 и след.); определяет Федеративную Республику Германия как "открытое" и "ориентирующееся на нормы международного права" государство (см. абз. 18 и след.), приверженное (европейской) интеграции, способствующее интеграции и конкретизирующее интеграцию (см. абз. 21 и след.). Поскольку "внутренние" и "внешние" полномочия не поддаются строгому разграничению (что подтверждается опытом формулирования оговорок в отношении запрета вмешательства во внутренние дела суверенных государств или интервенции <7>), постольку разработка курса внешней политики отражается также на правовой ситуации во "внутригосударственной" сфере.

--------------------------------

<7> См.: Kunig. Das Nichteinmischungsprinzip. Zur Praxis der Organisation der afrikanischen Einheit (OAU) und des afrikanischen Staatenverkehrs, 1981, 17ff, 240ff.

11. Такое позиционирование объяснимо с исторической точки зрения. Пытаясь ориентироваться на будущее, конституционное законодательство также отвечает на вопросы, заданные в прошлом и не получившие ответа в силу исторических "обстоятельств" (Герберт Крюгер). После уничтожения основополагающих норм международного правопорядка путем агрессии и геноцида в период национал-социализма, политика которого после Нюрнбергского и Токийского процессов над военными

конституционного права. В последующем изложении отсылки будут касаться лишь конституционного права Федерации (Основной закон) и конституций земель, прежде всего норм о позиции Германии в сообществе государств <9>.

<9> См. абз. 1 ст. 2 Конституции земли Бранденбург: положение о "сотрудничестве с другими народами, в особенности с польскими соседями".

1.Признание мирного характера отношений и прав человека

12.Ярким подтверждением приведенных положений является ст. 26 Основного закона. Предложение 1 абз. 1 данной статьи объявляет противоречащими Конституции подготовку к ведению агрессивной войны, а также действия, "способные нарушить мирную совместную жизнь народов и предпринимаемые с этой целью". Предложение 2 абз. 1 ст. 26 Основного закона устанавливает наказуемость подобных деяний. Таким образом, абз. 1 ст. 26 ОЗ воплощает международно-правовую запретительную норму, которая позиционировалась как основополагающее правило системы Организации Объединенных Наций задолго до признания Федеративной Республики Германия, а позднее - Германской Демократической Республики (1973 год) членами указанной системы. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает ведение и подготовку агрессивных войн, поскольку они реализуют угрозу применения военной силы. Это ключевое определение Устава ООН не предполагает привлечение к ответственности по внутригосударственному законодательству <10>. В любом случае названная норма запрещает умышленное нарушение "мирной совместной жизни народов" в том смысле, который предлагает п. 4 ст. 2 Устава ООН с помощью других понятий. Это ставит вопрос о пределах применения понятия "нарушение" мирной совместной жизни. Именно предусмотренное в ст. 26 ОЗ положение об уголовном наказании (конкретизированное в § 80 Уголовного кодекса Германии) - в силу закрепленного в абз. 2 ст. 103 ОЗ правила о законодательной предустановленности - означает довольно узкое толкование, поскольку оно указывает, что предл. 1 абз. 1 ст. 26 ОЗ не исчерпывает себя основополагающими понятиями. Примером применения такого правила является понятие "агрессивная война", которое стало базовым; все иные действия необходимо сопоставлять с ним по качественным признакам. Если военные действия НАТО в бывшей Югославии в 1999 году могут рассматриваться в качестве соответствующих международному праву, то их также можно считать совместимыми с нормами конституционного права Германии. "Намерением" данной военной операции было в любом случае предотвращение несомненно противоправного притеснения и изгнания этнической группы косовских албанцев, то есть не нарушение мирной совместной жизни народов, а пресечение такого нарушения. Участие Бундесвера в иракской войне 2003 года в той форме, в какой это сделали, в частности, Великобритания, Испания и Польша, с позиций абз. 1 ст. 26 ОЗ противоречило бы конституционному праву Германии <11>.

--------------------------------

<10> См.: Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 35; о понятии запрета на применение силы см.: Kunig.

Das Gewaltverbot, JURA 1998, 664ff mwN; см. также Раздел 8. Боте. Абзац 7 и след. <11> К вопросу о несовместимости военной акции против Ирака с нормами международного права

о запрете применения силы см.: Bothe. AVR 41 (2003) 255ff; . Staatsund Aspekte des Irak-Krieges 2003, 2003, 181 ff. См. также решение Федерального

административного суда по делу солдата, который в силу своих убеждений отказался выполнить приказ, исполнение которого, по его мнению, явилось бы "противоправным участием ФРГ в противоправном нападении на Ирак" (NJW 2006, 77ff); см.: Kotzur. Gewissensfreiheit contra Gehorsamspflicht oder: der

Irak-Krieg auf dem verwaltungsgerichtlichen , JZ 2006, 25ff. Об участии бундесвера в борьбе против терроризма в целом см.: Blumewitz.

der Bundeswehr im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 2002, 105ff; . Der Auslandseinsatz der Bundeswehr gegen internationalen Terrorismus, 65 (2005) 819ff.

13. Положение абз. 2 ст. 26 ОЗ считается необычной мерой. Оно затрагивает ограничительную норму административного права - оговорку о разрешении изготовления, перевозки и использования оружия, предназначенного для ведения войны (подробности устанавливаются соответствующим законом). Эту задачу выполняет Закон о контроле над вооружениями <12>. Применение указанных правил, однако, вызывает сомнения по поводу их основополагающей ориентации <13> и эффективности выполнения. Абз. 2 ст. 26 ОЗ указывает, что абз. 1 ст. 26 ОЗ не рассматривает поставку вооружений за границу как действие per se, которое содержало бы признак нарушения "мирной совместной жизни". Основной закон (и здесь) демонстрирует не пацифизм, а дифференцированный подход. Закон, однако, не допускает выборочную поставку оружия, например только жертвам агрессии.

--------------------------------

<12> KrWaffG idF v 22.11.1990, BGBl I 2506. Подробнее см.: Hernekamp. // v. (Fn 3),

Bd II, 5. Aufl 2001, Art 26 Rn 31 ff; Epping. Grundgesetz und Kriegswaffenkontrolle, 1993.

<13> См.: "Политические принципы Федерального правительства, реализуемые в сфере экспорта оружия и иного боевого снаряжения" от 19.01.2000 (www.bafa.de), которые нашли отражение в Кодексе поведения Европейского Союза применительно к экспорту оружия от 08.06.1998 и в Принципах ОБСЕ по регулированию оборота конвенционального оружия от 25.11.1993; принципы нацелены на широкие ограничения; главный критерий выдачи разрешения - оценка положения в области прав человека.

14. Определенный вклад в стабильность и сохранение мира вносит и преамбула Основного закона. Формулировка преамбулы в старой редакции - "служить всеобщему миру в объединенной Европе" в качестве "равноправного члена" - содержится также в новой редакции 1990 года, которая была принята в контексте воссоединения Германии. Международные события и условия 1949 года коренным образом отличались от условий 1990 года и, конечно, от современных. Так, выражение "равноправный член" вначале носило характер правопритязания на признание. В словосочетании "объединенная Европа" отразились и политические намерения, и определение цели, воля к интеграции, первоначально сформулированная в ст. 24 ОЗ, а затем конкретизированная в ст. 23 новой редакции ОЗ (1992 г.). Термин "служить" обязывал и обязывает к активному участию в политике мира <14>. В любом случае такое предназначение неизбежно ведет к необходимости определить конституционно-правовое понятие мира, особенно в свете положения, обязывающего служить всеобщему миру в качестве члена международного сообщества, и нормативного содержания преамбулы в целом, которые представляют собой правовое обязательство <15>. Это обязательство, несомненно, имеет ограниченную законную силу, однако в соответствии с догмой потребуется разграничить следующие вопросы: о правовом характере норм; кому принадлежит компетенция по конкретизации данной нормы; существует ли контроль и если существует, то какому органу предоставлена соответствующая компетенция. С одной стороны, преамбула - это политический сигнал (как в области внутренней, так и внешней политики), с другой стороны, она содержит указания к действию, адресованные конституционным органам, и, кроме того, выполняет роль директивы по толкованию других положений Конституции. Что касается внешней политики, ограниченная юридическая сила преамбулы объясняется в основном свободой действий, изначально предусмотренных для исполнения задач правительства по реализации международных актов (см. абз. 75).

--------------------------------

<14> Starck. // v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg). Grundgesetz, Bd 1, 5. Aufl 2005, , Rn 44; см. примеч. 3: Kunig. Rn 28.

<15> См. решение ФКС (BVerfGE 5, 85, 127; E 36, 1, 17); соответственно о преамбуле в старой редакции.

15. Если рассматривать понятие мира, предусмотренное в преамбуле, в сочетании с абз. 1 ст. 26 ОЗ, то под "миром" можно было бы понимать всего лишь отсутствие войны <16>. Более убедительным является сформулированное в абз. 2 ст. 1 ОЗ "признание" прав человека как "основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле". Выявленная здесь взаимосвязь между миром (как состоянием неприменения силы) и правами человека (первоначально в качестве личных прав и свобод, но с возможностью дальнейшего развития механизма защиты прав человека) <17> также составляет основу преамбулы. В сочетании с абз. 2 ст. 1 ОЗ она предусмотрена как определяющее

предписание, которое обязывает Германию к целенаправленному сотрудничеству в международном сообществе <18>. Это положение не обосновывает международно-правовые притязания других членов международного сообщества. Нормы общего международного права, направленные на обеспечение мира и защиту прав человека, признаются лишь в той мере, в какой это необходимо для их последующего функционирования и развития правового убеждения подчиненных этому праву субъектов (согласно теории норм). Таким образом, конституционное право раз и навсегда закрепляет opinio iuris в отношении Федеративной Республики Германия как субъекта международного права.

--------------------------------

<16> Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 18.

<17> Подробнее см.: Kunig (Fn 3). Art 1 Rn 44ff; Hodenberg. Das Bekenntnis des deutschen Volkes zu den Menschenrechten in Art 1 Abs 2 GG, 1997, 71f; Denninger // Wassermann (Hrsg). Kommentar zum

Grundgesetz die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl 1989, Art 1 II, III Rn 11; иное мнение см.: Doehring.

Die undifferenzierte Berufung auf Menschenrechte, FS Bernhardt, 1995, 355 (359). <18> См.: Stern. Staatsrecht, Bd I, 2. Aufl 1984, 509.

16.Преамбула, с одной стороны, говорит о "Европе", с другой стороны, о "мире", однако не устанавливает иерархию, а скорее указывает на близость понятий в контексте исторического опыта, свидетельствующего о том, что в подверженной конфликтам Европе их предотвращение вплоть до середины XX века оставалось одной из предпосылок всеобщего мира. Внешнеполитическая установка Конституции была бы неправильно истолкована, если участие в обеспечении мира в других регионах - на Балканах, в Грузии, Афганистане или Африке - рассматривалось бы как менее значимое. Вопросы о формах и месте такого участия решаются на основе иных правил (см. абз. 76 и след.).

17.Наконец, в том же ключе абз. 2 ст. 9 ОЗ (содержащий не только оговорку по уголовному праву и конструкцию защиты конституционного строя) признает объединения, цели и деятельность которых "направлены против идеи взаимопонимания народов", антиконституционными, ограничивая таким образом свободу объединений, - вопреки впечатлению, которое создается дословным текстом о том, что запрет требует вынесения правоустанавливающего акта (органа власти) в каждом конкретном случае <19>.

--------------------------------

<19> См.: Kunig. Vereinsverbot, Parteiverbot, JURA 1995, 384ff mwN.

2."Открытость" и "приверженность международному праву"

18.Рассмотренные положения Конституции внутренне взаимосвязаны со статьей 25 ОЗ. Заслуживает внимания курс, ориентированный на международный правопорядок: когда и в какой мере универсальное международное обычное право было признано составной частью внутригосударственного права и обрело приоритет над национальным законодательством (см. абз. 133 и след.), Обзор положений, определяющих внешнеполитическую ориентацию в целом, и особенно ст. 25 ОЗ позволяет отметить "открытость" Основного закона <20>. Формирование подобной категории уместно прежде всего в свете общей теории государства или сравнительного правоведения. Указанную категорию полезно также использовать при ссылке на равнозначные или подобные нормы Конституции, способствуя таким образом их систематическому толкованию.

--------------------------------

<20> О разграничении понятий см.: Tomuschat // HdbStR VII, § 172 Rn 8ff; Vogel. Die Entscheidung

der deutschen Rechtsordnung, 1979, 309ff.

19. Как и в отношении принципов, действующих в качестве базовых принципов Основного закона (абз. 1 ст. 20, абз. 1 ст. 28 ОЗ) и разработанных на высшем уровне абстракции, здесь возникает вопрос о пригодности названной категории к самостоятельному применению в качестве нормы права при оценке фактической ситуации <21>. "Принцип международной открытости" можно понимать как решение об отказе от исключительной суверенной государственно-правовой власти, но в целом содержание указанного принципа раскрывается в тематически соответствующих отдельных нормах. Этот вывод допускается постольку, поскольку Основной закон занимает "позицию, ориентированную на нормы международного права" <22>. Однако для формулирования принципа, непосредственно применимого для юридической оценки в каждом отдельном случае, этого недостаточно. Кроме того, было бы невозможно провести "взвешенное" сопоставление организационно-правовых предписаний и конституционных норм о правах человека, ориентируясь на открытость положений Основного закона. Тот