Analyse des amerikanischen Krieges und seiner Vorgeschichte, 2. Aufl 1973, 240ff.

<362> Об исследовании пробелов в действующем законодательстве см.: Bothe // Al-Naouimi/Meese (Fn 360) 98ff. Подробнее о дискуссии см.: Austin/Bruch (Hrsg). The Environmental Consequences of War, 2000.

<363> См. доклад Генерального секретаря на 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, документ ООН A/47/328 (1992); A/RES/47/37 от 25.11.1992; документ ООН A/48/269, часть II (1993), доклад Генерального секретаря; A/RES/48/30 от 09.12.1993; документ ООН A/49/323 (1994) и A/RES/49/50 от 09.12.1994. См. также: ICRC, Meeting of Experts on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, Report on the Work of the Meeting (September 1992); ICRC, Second Meeting of Experts on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, Report on the Work of the Meeting (April 1993). Оба отчета не опубликованы, однако заключения содержатся в докладах Генерального секретаря ООН. См. также: Bouvier. Recent Studies on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, IRRC 32 (1992) 554ff mwN.

Запрещение вероломства

71. К общим аспектам ограничения средств и методов, допустимых для причинения ущерба противнику, относится запрещение вероломства (п. a ст. 23 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны) <364>. Это положение базируется на древних традициях рыцарства, которые поддерживают открытую схватку с противником, а не коварное убийство. Однако в отдельных случаях запрещенное вероломство трудно отличить от допустимой военной хитрости (ст. 37 ДП I). Вероломством считается любое действие, причиняющее ущерб, которое становится возможным посредством имитации особой ситуации (например, использование эмблемы Красного Креста) <365>. С запретом

bewaffnete Konflikte, 1973, 105ff.

<365> См.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 204f. <366> См. также абз. 74.

Запрещение применения определенных видов оружия

72. Представленные правовые нормы ограничивают цели, средства и методы ведения военных действий, но не запрещают применение определенных видов оружия <367>. Так называемое сомнительное оружие заставляет постоянно задавать вопрос, нарушают ли последствия нанесенного удара указанные правовые нормы. Однако на основании общих норм о запрещенных военных целях и методах правом международных договоров и, частично, обычным международным правом установлены конкретные и специфические запреты на применение определенных видов оружия.

Kriegswaffen // ders (Hrsg). Handbuch, 1ff; Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 102ff; о новых проблемах: Heintze. Nichtletale Waffen und das , Sicherheit und Frieden 18 (2000) 2.

73. Запрещение причинения излишних страданий формирует основу Санкт-Петербургской декларации об отмене употребления разрывных снарядов <368> весом менее 400 г и Гаагской декларации о неупотреблении разрывных пуль <369>. Запрещение методов неизбирательного действия определило основу запрета на применение химического оружия. Оба положения обобщены в

Конвенции ООН о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими

применение зажигательного оружия. Вопрос о мелкокалиберных сверхскоростных снарядах, о которых можно с уверенностью сказать, что они причиняют излишние страдания, пока затрагивался лишь в одной Резолюции. Как показывают многочисленные военные конфликты недавнего времени, наземные мины представляют собой большую опасность для гражданского населения. По этой причине Протокол 1980 года об ограничении применения мин признан неудовлетворительным <371>. Однако попытка полного запрещения применения наземных мин привела к тупиковой ситуации <372>. Протокол об ограничении применения мин 1996 года также не включал положение о полном запрете противопехотных мин, однако к тому моменту уже был достигнут определенный прогресс <373>. Прорыв совершился при заключении Соглашения в Оттаве о полном запрещении применения противопехотных мин и владения ими. Однако ведущие государства до сих пор не присоединились к Соглашению <374>. На основе запрета причинения чрезмерных страданий Дополнительным протоколом 1995 года также запрещено применение лазерных лучей с целью ослепления солдат противника <375>. Наряду с запретом нанесения несоразмерного сопутствующего ущерба прозвучало требование <376> запретить применение так называемых осколочных бомб <377> и обедненного урана <378>.

IRRC 30 (1990) 271ff; Bring. The 1981 Inhuman Weapons Convention, Disarmament 1991, 33 ff; о проблеме кассетных бомб см.: Heintschel vHeinegg, Irak-Krieg und ius in bello, AVR 41 (2003) 272 (279).

<371> См. Заявление МККК на 48-й сессии ГА ООН (IRRC 76 (1994) 59ff) и на Совете делегатов Красного Креста и Красного Полумесяца: там же, п. 64 и след. О дальнейших инициативах МККК см.: IRRC 77 (1995) 726f.

<372> О результатах Венского заседания конференции по проверке см.: IRRC 77 (1995) 731ff, а также Резолюцию Международной конференции Красного Креста (Res 2 (G) 26: IRRC 78 (1996) 62 (69)).

<373> Прогресс связан с расширением сферы применения Протокола - вплоть до военных конфликтов немеждународного характера (см. абз. 120 - 125), а также с запретом мин, не обладающих механизмом самоуничтожения (автоматической дезактивации), но имеющих длительный переходный срок. О критике этой нормы см. Постановление Европейского парламента от 23.05.1996 (EuGRZ 1996,

Конференции ООН по минам см.: Friedens-Warte 71 (1996) 27ff. <374> Договор от 18.09 - 03.12.1997 (ILM 36 (1997) 1509). <375> CCW/CONF.I/16 (Part I), Annex A, 13ff.

<376> Решение Европейского парламента от 13.02.2003 (ABl EU 2004, N C 43/361).

<377> Боеприпасы, из которых перед взрывом образуется большое количество подзарядов или бомб малого калибра, большинство из которых взрывается не сразу. Не взорвавшиеся части снаряда остаются в районе обстрела и не менее опасны для населения, чем наземные мины. Ущерб от неразорвавшихся боеприпасов считается сопутствующим ущербом, нанесенным посредством применения осколочных бомб; соразмерность их применения обычно отрицается. В феврале 2007 г. в Осло прошла конференция, в которой принимали участие государства, органы ООН, МККК и неправительственные организации, большинство которых высказались за разработку договора о запрещении.

<378> Обедненный уран состоит в основном из урана 238 и обладает лишь незначительной долей высокорадиоактивного урана 235. Он используется в оружии для повышения твердости снарядов, чтобы увеличить пробивную силу бронебойного оружия. Проблема, связанная с его воздействием, заключается в том, что металл проникает в организм различными дозами и причиняемый здоровью вред обусловлен не радиоактивностью, а скорее токсичным воздействием тяжелого металла. С точки зрения допустимости последствия применения остаются спорными.

74. Применение химического оружия <379> в Первой мировой войне вызвало острую реакцию неприятия такого рода оружия; это отношение обосновывалось как взглядами на защиту гражданского населения, так и причинами чрезмерных страданий и в первую очередь запрещением вероломного ведения войны. В результате химическое оружие было внесено в разряд ограничений, предусмотренных

Парижскими мирными договорами для государств, потерпевших поражение в Первой мировой войне <380>. В 1925 году на Женевской конференции по контролю над международной торговлей оружием был принят Протокол о запрещении применения на войне химического и бактериологического оружия,

к которому затем присоединились многие государства <381>. Основная часть этого договора представляет сегодня обычное международное право. Химическим считается оружие, применение которого причиняет вред, вызванный токсическим воздействием используемых средств на живые организмы. Дискуссии ведутся по вопросу, идет ли речь о химическом оружии, если воздействие, оказанное на организм, не приводит к смерти или серьезным увечьям, а лишь к параличу или иному временному расстройству. В этой плоскости долгие годы велись споры о применении слезоточивых газов в качестве боевых средств <382>. Слезоточивый газ по определению подпадает под запрет, что также подтверждается Конвенцией о запрещении химического оружия 1993 года <383>. С учетом опыта широкомасштабного применения средств для удаления листвы с деревьев во вьетнамской войне <384> до сих пор ведутся дискуссии о запрещенном химическом оружии: надо ли об этом говорить, если в результате токсического воздействия существенный вред наносится только растениям. Правильным был бы утвердительный ответ <385>.

--------------------------------

<379> О разработке см.: Bothe (Fn 315) Iff; Bothe. Chemical Warfare, EPIL (1992) 566ff.

<380> Статья 171 Версальского мирного договора; см. также: Marauhn. Der deutsche Chemiewaffenverzicht. Rechtsentwicklungen seit 1945, 1994, 59ff; Bothe (Fn 315) 89ff.

<381> По состоянию на 1 марта 2007 г. к Протоколу присоединились 133 государства.

<382> Bothe (Fn 315) 31, 49f; Verwey. Riot Control Agents and Herbicides in War, 1977, 69ff, 205ff. <383> Абзац 5 ст. I Конвенции о запрещении химического оружия.

<384> SIPRI, Ecological Consequences of the Second Indochine War, 1976, 24ff u 46ff. <385> Verwey (Fn 382) 155, 239, 281ff; Bothe (Fn 315) 31.

75. Усилия, направленные на разработку общепризнанной нормы, которая запрещала бы применение ядерного оружия <386>, пока не увенчались успехом. Однако нормы международного права о защите гражданского населения от последствий военных действий применяются также в отношении ядерного оружия. С позиций обычного международного права вопрос остается спорным, и это подтверждено единогласным консультативным заключением Международного суда ООН о правомерности применения ядерного оружия от 8 июля 1996 года <387>. Оценивая договорные нормы Дополнительного протокола I, государства - члены НАТО ссылаются на то, что этот договор не действует в отношении применения ядерного оружия, поскольку уже в процессе переговоров США, Великобритания и Франция выступили с соответствующими заявлениями <388>. Однако заявления на переговорах отдельных государств (даже играющих важную роль на мировой арене) не могут безоговорочно приобрести юридическую силу, ограничивающую значение ясного текста договора. Тем не менее большинство государств - членов НАТО при ратификации Дополнительного протокола I выступили с соответствующими заявлениями, юридическая сила которых не может быть оспорена. Поскольку возражений против указанных заявлений не поступило, постольку нельзя исходить из действенности Дополнительного протокола I при применении ядерного оружия, принимая во внимание соотношение между государствами - членами НАТО, выступившими с подобными заявлениями, и другими государствами. Сложившаяся ситуация не влияет на действие кодифицированных в Дополнительном протоколе норм обычного международного права.

--------------------------------

<386> Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 115ff mwN.

<387> N 2 D des Tenors, insbes § 85 der (Fn 61).

<388> Действие прозвучавших на переговорах заявлений вызывает сомнения. Об этом см.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 188ff; Fischer (Fn 323) 100ff; Meyrowitz (Fn 323) 311ff; Meyrowitz. Kriegsrecht

und Kernwaffen - Zur Diskussion die Ratifizierung des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Konventionen von 1949, EA 1981, 689ff; Empell (Fn 323), zusammenfassend 189ff.

76. В процессе применения указанных норм международного права относительно ядерного оружия ставится вопрос, связанный с его разрушительным действием: представимы ли в целом случаи, в которых можно допустить применение подобного оружия. В консультативном заключении Международного суда <389> три судьи дали на этот вопрос недвусмысленный отрицательный ответ, два судьи (Швебель, Гуиллауме) ответили положительно, семь судей оставили вопрос открытым, поставив его в зависимость от возникновения чрезвычайной ситуации <390>, однако определили такую чрезвычайную ситуацию в узком смысле. Поскольку неопределенность осталась, постольку уместен

вопрос о способе юридической оценки, касающейся применения указанных правовых норм в отдельных случаях. В этой ситуации требуется однозначно дифференцировать способы использования и эффективность оружия. Применение оружия огромной взрывной силы, направленной против населенных центров, а именно стратегического ядерного оружия, недопустимо, даже если в жилых массивах расположены военные объекты, поскольку это считается нападением на гражданское население <391>. Предметом обсуждения может быть лишь оправдание ответного ядерного удара. Репрессалии не могут служить оправданием применения ядерного оружия вследствие их запрещения согласно ст. 51 Дополнительного протокола I; в этом случае спорным выступает вопрос о действительности по обычному международному праву запрета совершить нападение на гражданское население или отдельных гражданских лиц в порядке репрессалий. Отметим здесь, что согласно принципу Tu quoque правовая норма лишена юридической силы по отношению к государству, первым применившим ядерное оружие. Международный суд в консультативном заключении не затронул вопрос ответного применения ядерного оружия. В случае использования тактических видов ядерного оружия или так называемого оружия тактического назначения против военных объектов следует основываться на принципе соразмерности касательно разрушительного воздействия за гранью военных целей, то есть применительно к так называемому сопутствующему ущербу. Известно, что применение ядерного оружия в военных целях, наряду с непредвиденными последствиями для жизни и здоровья населения, имеет также серьезные последствия для окружающей среды <392>. Однако, не располагая знаниями о возможных военных сценариях, в конечном итоге трудно представить себе исключительные случаи, в которых допускалось бы применение ядерного оружия. Следует задуматься о том, что в процедуре по консультативному заключению в Международном суде государства, которые допускали применение ядерного оружия, не смогли представить сценарий подобных действий <393>. Если основное действие ядерного оружия связано не с последствиями его взрыва, а с воздействием облучения, то это оружие подпадает под Женевский протокол 1925 года <394>. Протокол содержит не только запрет на применение химического оружия, но и запрет на применение "других подобных газов и аналогичных жидкостей и веществ". Приведенную оговорку необходимо понимать как средство выявления всех нетрадиционных методов ведения войны, при использовании которых воздействие оружия осуществляется не с помощью высоких температур или давления. По этой причине применение подобного оружия с точки зрения международного права считается неправомерным. Другой аспект запрещения ядерного оружия касается сопутствующего ущерба, причиняемого нейтральным государствам, и это не имеет оправдания в свете действующего права нейтралитета <395>. Международный суд рассматривает право государств на выживание (fundamental right of every state to survival), а также право на самооборону как возможное оправдание в случае применения ядерного оружия <396>. Трудно понять, каким образом можно совместить критерии ius contra bellum и ius in bello <397>. Кроме того, Международный суд не вынес окончательного решения о том, что в определенной или подлежащей определению ситуации применение ядерного оружия может быть допустимо: напротив, подчеркивая недопустимость в целом, он делает вывод о неясности относительно ограниченной чрезвычайной ситуации. Таким образом, в будущем вряд ли найдутся аргументы, способные оправдать планы по применению ядерного оружия, если сценарии его правомерного применения будут иметь место.

--------------------------------

<389> См. примеч. 61.

<390> Чего они, по мнению судьи Хиггинс, не должны бы делать (ICJ Rep 1996, 226, 583ff).

<391> Meyrowitz. Le bombardement le Protocole additionnel I aux Conventions de

41 (1981) 1ff.

<392> Koppe. The Use of Nuclear Weapons and the Protection of the Environment During International Armed Conflict, 2006.

<393> Этот факт отметили не только большинство судей (п. 94), но и судья Хиггинс, выразившая несогласие (ICJ Rep 1996, 226, 583ff).

<394> Спорный вопрос; см.: Ney. Der Einsatz von Atomwaffen im Lichte des , 1985, 177ff mwN; Menzel, Atomwaffen und Kriegsrecht // Kewenig (Hrsg). Abschreckung und

Entspannung, 1977, 148 (167ff). Международный суд ООН отклонил эти аргументы в правовом заключении 08.07.1996. См. также: ICJ Rep 1996, 226 (§ 55 f).

<395> ICJ Rep 1996, 226 (§ 88, 94); см. также: абз. 109. <396> ICJ Rep 1996, 226 (§ 96f).

<397> Об этом см. абз. 1 и след., абз. 56 и след.