147. В соответствии с п. "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС и оговоркой ст. 59 Статута МС (обязательность решений МС для участвующих в деле сторон) судейские решения <370> и доктрины наиболее квалифицированных специалистов различных наций по международному праву <371> считаются не источниками права, а источниками познания. Следовательно, они являются вспомогательными средствами для определения правовых норм <372>. В первую очередь они служат тому, чтобы доказать существование практики, имеющей обязательную силу. Значение научной доктрины проистекает из ее большой исторической роли. Однако международно-правовые концепции ученых различных стран и культурных сообществ в настоящее время с трудом согласуются друг с другом. Следствием является возрастающее значение коллективных мнений и коллективных заявлений международных ассоциаций юристов. Среди них следует назвать Институт международного права

(Institut de Droit International) и Ассоциацию международного права (International Law Association);

обе организации учреждены в 1873 году. Под судейскими решениями подразумеваются не только решения Международного суда, Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций или Международного трибунала по морскому праву, даже если предварительные решения (stare decisis) не имеют обязательной силы, но и решения международных третейских судов, а также решения национальных судов (огромный массив!), затрагивающие международное право. При этом следует остерегаться, что судебной практике собственного государства будет приписываться избыточное значение, что иногда демонстрирует, к примеру, англо-американская доктрина.

--------------------------------

<370> По мнению Бернхардта, правотворчество, бесспорно, составляет необходимую составную часть международной судебной практики. См.: Bernhardt. Anmerkungen zur Rechtsfortbildung und

durch internationale Gerichte, FS Zemanek, 1992, 13ff.

<371> Доктрина считается авторитетной лишь в случае ее одобрения наиболее квалифицированными специалистами по международному праву.

<372> О практике органов Федеративной Республики Германия см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 367ff.

2. Нормы, не перечисленные в ст. 38 Статута Международного суда

148. Аргументы, подтверждающие, что перечень источников международного права, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, является исчерпывающим, в любом случае не вытекают из нейтрального контекста (applique/shall apply) <373>. Абзац 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия действительно не позволяет обосновать это, поскольку вопрос о том, является ли перечень обязательным не только для Суда, но и для сторон договора, оставался спорным <374>. Статья 38 Статута МС призвана облегчить суду осуществление правосудия. Международный суд может целенаправленно выполнить свою задачу по осуществлению правосудия только в том случае, если он беспрепятственно может использовать дополнительные источники права <375>, установленные, например, в специальных региональных или предметных рамках. Уже в силу природы международного права содержание ст. 38 Статута МС может быть изменено договором или обычным правом, даже если перечень, содержащийся в статье, изначально был предусмотрен в качестве исчерпывающего. В международном правопорядке сами государства выступают законодателями. В этом качестве они также в состоянии развивать новые формы нормотворчества. Ни позитивизм, ни теория воли, если ограничиться только этими двумя теоретическими подходами, - ничто не говорит против изменения источников права. В иных случаях не существует основания для закрепления на длительный срок формализованных процедур нормотворчества как единственных (например, источники, указанные в абз. 1 ст. 38 Статута МС) <376>. Подобное ограничение в корне лишает международное право динамики. Таким образом, абз. 1 ст. 38 Статута МС не следует рассматривать в качестве numerus clausus источников международного права. Возможны иные виды источников права, если по ним достигнуто согласие <377>.

--------------------------------

<373> Абзац 1 ст. 38 Статута МС регулирует применяемые Судом источники права, а не вопрос об источниках права в целом.

<374> В настоящее время это господствующая доктрина. Иные случаи см.: Verdross. Die Quellen

<375> Фастенрат оценивает их как признак окончательного действия. См.: Fastenrath. , 89.

<376> См.: Tomuschat. Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972, 111f. В иных случаях необходимо исследовать вопрос о том, насколько предполагаемые "новые" источники права, которые на первый взгляд не предусмотрены абз. 1 ст. 38 Статута МС, "генеалогически" тем не менее связаны с одним из упомянутых в нем источников (genealogical link theory). См.: Virally. The Sources of International Law //

(Hrsg). Manual of Public International Law, 1968, 116ff.

<377> Это учитывает, например, ст. 293 Конвенции по морскому праву (о праве, применимом Международным трибуналом по морскому праву), в соответствии с которой Суд применяет все "нормы международного права, не являющиеся несовместимыми" с Конвенцией по морскому праву.

149. Односторонние акты (декларация, нотификация, протест, отказ, обещание, опровержение и т.д.), будучи часто используемыми инструментами в межгосударственных отношениях, могут выступать самостоятельными источниками права, если в действительности за ними не скрывается договор, то есть если они представляют собой не только элемент в развитии договорного или обычного права или если они (например, денонсация договора, приостановление действия, признание) не выступают элементом международно-правовой нормы <378>. Условия обязательной силы односторонних международно-правовых актов, признанной в настоящее время в целом, например, в отношении признания, протеста и отказа, не имеют исчерпывающих разъяснений. Однако становится очевидным, что обязательная сила может быть обоснована элементом доверия, например посредством обещания <379>. Таким образом, своими корнями она связана с принципом "эстоппель" или принципом добросовестности. Согласно другому мнению обязательная сила основывается на признании по обычному праву <380>. Авторы, которые отрицают качество одностороннего волеизъявления как источника права <381>, делают это на основании подчеркнуто образного (наглядного) толкования понятия, не обладающего убедительной силой. Проблему составляет отсутствие единообразия при классификации. Затруднения связаны также с неоднородностью форм односторонних актов. Кроме того, суть международного права как правопорядка, основанного на консенсусе и мирном разрешении споров, подкрепленного принципом взаимности (do ut des), с трудом сочетается с идеей о том, что должна существовать возможность (с помощью одностороннего акта) обосновать обязательства без встречного исполнения.

--------------------------------

<378> См.: Dupuy. Droit International Public, 4. Aufl 1998, 248ff.

<379> Решение МС по делу (ICJ Rep 1974, 253, 267 und 457, 472):

"Общепризнанным является факт, что заявления, сделанные в односторонних актах, о правовом положении или фактических обстоятельствах могут влиять на формирование правовых обязательств".

См. также дело (ICJ Rep 1995, 288, 305). Речь шла о

публичном обещании Франции в связи с проведением испытаний ядерного оружия в южной части Тихого океана. Из официальных заявлений, посредством которых была выражена воля по признанию правовых обязательств, МС заключил о наличии международного обязательства Франции по воздержанию от

проведения дальнейших испытаний. См.: . Vertrauensschutz im , 1971; Suy. Les actes juridiques en droit international public, 1962. Фидлер (Fiedler [Fn 32] 35, 86ff) считает обещание

в качестве самостоятельного правового источника международного права излишним. Обычно с помощью толкования "одностороннего" заявления и с учетом обстоятельств возможно доказать наличие элементов взаимности, чтобы таким образом объяснить возникшее правоотношение в качестве двустороннего. Международно-правовое обещание в действительности не рассматривается многими авторами как изначально односторонняя сделка, например, так называемое заявление Ihlen в контексте

дела (PCIJ, Series A/B, N 53). См.: Verdross/Simma. , § 669 (заявление

министра иностранных дел было реакцией Норвегии на действие Дании; поэтому оно является односторонним лишь по форме, а не по содержанию).

<380> Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 18 Rn 6. Спорным представляется вопрос о

том, идет ли в таком случае речь об истинной односторонней сделке, которая сама устанавливает свое действие.

<381> "Вторичные источники", которые не должны противоречить "основным источникам", зависят от последних. Поэтому на самом деле они не могут быть "источниками" вообще". См.: Bos (Fn 265) 88.

150. Ответ на вопрос, являются ли резолюции международных организаций <382> источниками права, зависит от значения, которое придает "конституция" международной организации, ее

учредительный договор указанным актам. В частности, ведутся дискуссии в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН <383>. За недостатком полномочия Генеральной Ассамблеи, которая в основном может принимать лишь рекомендации (ст. ст. 11 - 14 Устава ООН), и при отсутствии обычно-правовой нормы по изменению не следует квалифицировать эти решения в качестве источника позитивного международного права <384>. Нельзя также скрывать, что в результате длительных переговоров, в том числе по поводу мельчайших деталей (известно, что разработка текста напоминает сложные переговоры по заключению договора), многие резолюции Генеральной Ассамблеи влияют (должны влиять) на развитие международного права в будущем, в частности обычного права. Наконец, они могут служить вспомогательным средством для определения opinio iuris <385>. Если юридическое значение резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в отдельных случаях выходит за рамки приведенных ограниченных результатов исследования, это можно объяснить, базируясь на праве международных договоров или быстро развивающемся международном обычном праве.

--------------------------------

<382> От них следует отличать нормы, принятые на основе учредительных договоров. Они рассматриваются как источники права, действующие в пределах сферы регулирования соответствующей международной организации (вне ст. 38 Статута МС), поскольку по своему предмету затрагивают международное право (см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 114 и след.). Это обычный случай. См. также: Bernhardt. Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen,

обязательными (несмотря на возможное косвенное действие), в то время как решения в узком смысле ("резолюции") могли быть обязательными.

<384> См.: Verdross/Simma. , § 635. Однако государства-члены не должны

игнорировать резолюции как не заслуживающие внимания. Они должны учитывать их bona fide. См.: Заключение по вопросу GV-Nuklearwaffen, ICJ Rep 1996, 226, 254.

<385> См.: Schachter (Fn 357) 87ff, в частности с точки зрения аутентичного толкования. См. также: Ermacora, Das Problem der Rechtsetzung durch internationale Organisationen, BerDGVR 10 (1971) 51ff; Schreuer. Recommendations and the Traditional Sources of Law, GYIL 20 (1977) 10ff; Tomuschat (Fn 147) 444, 468.

151. Договоры государств с трансили мультинациональными предприятиями было бы возможно отнести к правовому источнику как "международный договор" при условии, что указанные юридические лица можно признать в качестве частичных субъектов международного права <386> и соответствующие договоры по своему содержанию обладают международно-правовым качеством. Однако оба приведенных признака отсутствуют (спорное мнение). Таким образом, договоры, заключенные названными юридическими лицами с государствами, не относятся к специально выделяемым источникам права. В этом случае возможно лишь, что предприятие добровольно соблюдает правила международного правопорядка в своих транснациональных правоотношениях (например, договор поставки сырья).

--------------------------------

<386> Подробнее см.: Stoll. Vereinbarungen zwischen Staat und Investor, 1982, 42ff, 51ff; Epping // Ipsen. , § 8 Rn 14f mwN.

152. Источником международного права не является также "мягкое" право (soft law). Право является правом, если оно определяется действующим на законных основаниях органом, уполномоченным на нормотворчество. Оно либо действует, либо не является правом на соответствующий момент времени; "более сильной" или "более слабой" нормы логически не может существовать <387>. Пока международное право следует структуре и логике норм права в целом, оно не может расширять само понятие международного права. И поскольку "мягкое" право служит индикатором правового убеждения, то его правовое качество выражается лишь в ином - в рамках традиционных, признанных источников права. Зачастую оно может быть использовано для толкования традиционных источников права. Правовое действие, помимо этого, возможно в силу принципа доверия. Но о таком

обстоятельство, что указанные (еще) неправовые обязательства исполняются в значительной мере. О высоком уровне "соответствия мягкому праву" см.: Shelton (Hrsg). Commitment and Compliance: The Role

of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000; Hillgenberg. Soft Law im , ZEuS 1 (1998) 81 ff.

153. Международно-правовые стандарты, например в сфере прав человека, международного экономического права, Международной организации труда (МОТ), в сфере здоровья и воспитания <388>, также не являются источниками права. "Стандарты" сочетают обязательные правовые, целенаправленные нормы с необязательными положениями апелляционного характера (например, резолюции). Если стандарты допускаются обычным правом или имеется соглашение, они могут приобрести правовой характер.

--------------------------------

<388> См.: . Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, 1991; Vierheilig.

Die rechtliche Einordnung der von der Weltgesundheitsorganisation beschlossenen Regulations, 1984. О многообразии явлений, обобщенных дефиницией "стандарты", см.: Riedel. Standards and Sources, EJIL 2 (1991) 58 (78ff); Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Law, RdC 117 (1966-I) 66ff.

3.Иерархия и кодификация правовых источников

154.В международном праве в принципе не существует иерархии норм, обусловленной их рангом <389>. Выражение ordre successif было исключено из окончательной версии Статута Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций. Нарушение нормы ius cogens ведет, однако, к ничтожности нормы <390>. Также допускается согласование преимущественных условий, имеющих характер сделки. Кроме того, подлежат применению несколько модифицированные положения lex posterior и lex specialis. Поэтому последовательность в перечне, предусмотренном ст. 38 Статута МС, отражает лишь правовую логику; например, договор в сопоставлении с общими принципами права всегда рассматривается как lex specialis. Старое договорное право может быть также преобразовано с помощью современного обычного права, как это происходит, к примеру, в новейшем морском праве.

--------------------------------

<389> Иное мнение отражено в первоначальном проекте Комитета юристов Лиги Наций о Постоянной Палате международного правосудия (Hudson. The Permanent Court of International Justice 1920 - 1942, 1972, 194f) и в ст. 7 не ратифицированной XII Гаагской конвенции о Международной

призовой палате (B. Schenk Graf von Stauffenberg (Bearbeiter). Statut et de la Cour permanente

de Justice internationale. , 1934, 272ff). О дискуссии см.: Weiler/Paulus. The

Structure of Change in International Law or Is there a Hierarchy of Norms in International Law? EJIL 8 (1997) 545ff; Koskenniemi. Hierarchy in International Law: A Scetch, EJIL 8 (1997) 566ff.

<390> Статьи 53, 64 Венской конвенции о ПМД, которые теперь являются международным обычным правом. UN Doc A/61/10, Suppl N 10, Report of the International Law Commission of its Fifty-eighth Session, 418ff.

155. Признавая относительную самостоятельность названных в ст. 38 Статута МС источников права, надлежит ответить на вопрос, в какой степени последовательность перечня отражает нормативное значение соответствующего источника. В прошлом обычное право действовало в качестве важнейшего источника. По мере кодификации международного права и укрепления международных отношений росло количество значимых договоров. Так, практическая значимость в настоящее время определяется по предметной сфере регулирования договоров. Вне зависимости от этого особое положение договорного права оправдывается тем, что Международный суд должен принимать решения не только на основе права в целом, но и, в частности, на основании права, действующего между сторонами <391>; в случае коллизии это специальное право заменяет универсальное. Однако относительное право подобного рода проявляется чаще в договорном, чем в обычном праве. Если стороны передают спор на рассмотрение Международного суда в соответствии с абз. 1 ст. 36 Статута МС, они могут также определить источник права, лежащий в основе решения (как правило, это определенный договор) <392>.

--------------------------------

<391> О решениях, принятых на основе обязательств, см.: Fitzmaurice. Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, Symbolae Verzijl (FS), 1958, 153 (174).

<392> См. решение МС по делу "Kasikili/Sedudu" (ICJ Rep 1999, 1045, § 18f).

156. Несмотря на свое действие <393>, ст. 38 Статута МС не может урегулировать многочисленные споры догматического характера. Этого и не следовало ожидать. Статья 38 Статута МС вряд ли может составить основу для доктрины об источниках права. Указанная статья как один из источников права, предусмотренных в ее же тексте, не способна обосновать даже эти источники <394>. Из этого, однако, не следует, что доктрина об источниках права может формироваться только на основе практики <395>. Проблема естественного права как правового источника позволяет заключить, что доктрина об источниках права должна развиваться во взаимосвязи с соответствующим пониманием

157.Статья 38 Статута МС предлагает Международному суду критерий правосудия, признанный всеми сторонами спора и не оспариваемый - по крайней мере - в части оснований. Указанная статья предоставляет сторонам определенную гарантию: по каким основаниям Суд примет решение. Тот факт, что перечень оснований не является исчерпывающим, не может считаться недостатком, поскольку рассматривается как инструмент <396>. Обозначение в ст. 38 Статута МС традиционных (и первостепенной важности) источников вынуждает вначале проверить, не сводится ли предполагаемый новый источник в действительности к одному из традиционных источников.

--------------------------------

<396> См.: Kearny. Sources of Law and the International Court of Justice // Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, Bd II, 1976, 610 (696).

158.Возрастающее количество и значение норм, принятых на основании учредительных договоров международных организаций (вторичное договорное право), могло бы послужить оправданием потребности в расширении ст. 38 Статута МС; то же самое относится к односторонним правовым актам, гарантирующим защиту доверия. Кодификация всегда означает также систематизацию. Тем самым она предполагает определение того, что подлежит кодификации. К тому же кодификация сдерживает развитие права <397>. Пока в определенной отрасли превалирует развитие, разумным представляется в любом случае не кодифицировать правовые нормы для этой отрасли в текстах, которые касаются основ соответствующего правопорядка. Правовые источники международного правопорядка всегда соотносятся с их корнями. В этой связи надлежит также поставить вопрос о достаточной степени закрепления (норм).

--------------------------------

<397> См.: Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 31.

159.Количество, структура и вес международных организаций, как и прежде, находятся в процессе изменения. Абстрактная форма "нормы, принятой на основании норм международной организации", напротив, является более постоянной как элемент, характеризующий структуру отношений двух норм. Вряд ли это в равной степени касается односторонних правовых актов, гарантирующих защиту доверия.

Втаком контексте представляется возможным соответствующее расширение ст. 38 Статута Международного суда. Однако сомнение вызывает вопрос, соответствуют ли упомянутые нормы, функционально рассматриваемые как источники права, источникам, перечисленным в п. п. "а" - "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС. Проблему их самостоятельности, исследуемую в рамках обычного права и общих принципов права, надлежит также рассматривать, руководствуясь соображением о том, что в противном случае их кодификация не была бы необходимой. Обсуждаемые здесь нормы в основном относятся к таким нормам, которые восходят к другому источнику права, а именно к учредительному договору международной организации или добросовестности в качестве общего принципа права. Таким образом, речь идет о соотношении первичных и вторичных источников права. Кроме того, нормы, принятые международной организацией, не равнозначны нормам учредительных договоров; они не должны противоречить последним. В такой позиции они являются "вторичным договорным правом", источниками низшего ранга <398>. Напротив, иерархия подобного рода не действует в отношении перечисленных в ст. 38 Статута МС источников, если не учитывать субсидиарность общих принципов права. Это также обосновывает мнение, высказанное против соответствующего расширения