. OSZE und die Zukunft von und in Europa, Vierteljahresschrift

Sicherheit und Frieden 13 (1995) 239ff. В рамках встречи ОБСЕ на высшем уровне в Стамбуле в 1999

г. в Договор об обычных вооруженных силах в Европе были внесены изменения с учетом новых политических условий в сфере безопасности в Европе. Измененный Договор еще не вступил в силу.

II. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИМЕНЕНИЯ СИЛЫ:

ПРАВО ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ (IUS IN BELLO)

1.Основы и эволюция

56.Даже если международное право в целом не в состоянии противостоять разжиганию вооруженных конфликтов, подобные конфликты подлежат ограничению посредством правовых норм. С исторической точки зрения ius contra bellum и ius in bello достаточно взаимосвязаны <303>. Для Гроция справедливая война - это война, ведущаяся исключительно с применением справедливых средств; по нашим сегодняшним меркам, справедливые средства в понимании Гроция включают в себя далеко идущие уступки, связанные с необходимостью вооруженного вмешательства <304>. В результате

развитие ius in bello опережает ius contra bellum. На смену отдельным договорным нормам XVIII и

Брюссельской декларации 1874 года о законах и обычаях сухопутной войны <307> (правда, так и не ратифицированных), и находит продолжение в договорах, принятых на Гаагских мирных конференциях (1899 и 1907 годов), в числе которых необходимо отметить так называемую Гаагскую конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны <308> (приложение к IV Гаагской конвенции 1907 года). Другое направление развития, в котором основное внимание уделяется защите жертв вооруженных конфликтов (так называемое женевское право), связано с первой Женевской конвенцией 1864 года <309> об улучшении участи раненых военнослужащих во время сухопутной войны и ее новой редакцией 1906 года <310>, двумя Женевскими конвенциями 1929 года <311>, четырьмя Женевскими конвенциями 1949 года <312>, двумя Дополнительными протоколами к ним 1977 г. <313> и Третьим дополнительным протоколом 2005 г. Особенности развития мы отмечаем в правовых нормах о морской войне, вытекающих из Парижской декларации о морской войне 1856 года <314>, в нормах о запрете применения определенных видов оружия (особую значимость имеют Женевский протокол 1925 года <315> о запрещении применения химического и бактериологического оружия, а также рамочная Конвенция ООН о запрещении или ограничении обычного оружия и дополнительные протоколы к ней, например, об ограничении применения противопехотных мин <316>), о защите культурных ценностей (Гаагская конвенция 1954 года <317> и Второй дополнительный протокол к ней от 17 мая 1999 года <318>) и о воздушной войне (Гаагские правила ведения воздушной войны 1923 года <319>, которые представляют собой лишь работу экспертов, так и не ставшую договором, но которые в значительной мере считаются выражением международного обычного права).

--------------------------------

<303> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 104.

(составитель - немецкий юрист Френсис Либер) Инструкцией по управлению армией Соединенных Штатов, изданной Президентом Линкольном как Общий приказ N 100 (Schindler/Toman (Hrsg). The Law of

Armed Conflicts, 4. Aufl 2004, 3); об этом см.: . Der Lieber's Code und die Wurzeln des modernen

62 (2002) 424ff.

<306> Schindler/Toman (Fn 305) 91 f. <307> Schindler/Toman (Fn 305) 21. <308> Schindler/Toman (Fn 305) 55. <309> Schindler/Toman (Fn 305) 365.

<310> Schindler/Toman (Fn 305) 383. <311> Schindler/Toman (Fn 305) 404, 421.

<312> Schindler/Toman (Fn 305) 459,485, 507, 575.

<313> Schindler/Toman (Fn 305) 711 u 775. Об истории и значении этих документов см.: Bothe // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 1ff.

<314> Schindler/Toman (Fn 305) 1055; Ronzitti. 1856 Paris Declaration Respecting Maritime Law // ders (Hrsg). The Law of Naval Warfare, 1988, 61 (64); о современном развитии см.: Heintschel v. Heinegg.

, Friedenssicherung // Graf Vitzthum (Hrsg). Handbuch des Seerechts, 2006, 499 (542ff). <315> Schindler/Toman (Fn 305) 105. См. также: Bothe. Das Verbot des Einsatzes

chemischer und bakteriologischer Waffen, 1973, 21ff u 110ff.

<316> Конвенция о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие от 10.10.1980 (ILM 19 (1980) 1524); Протокол о необнаруживаемых осколках (ILM 19 (1980) 1529); Протокол о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств (ILM 19 (1980) 1529), с изменениями от 03.05.1996. (Doc CCW/CONF.I/16 (Part I), Annex B); Протокол о запрещении или ограничении применения зажигательного оружия (ILM 19 (1980) 1534); Резолюция о системах мелкокалиберного оружия (ILM 19 (1980) 1536); IV Протокол об ослепляющем лазерном оружии 1995. (Doc CCW/CONF.I/16, Annex A, 13ff).

<317> Schindler/Toman (Fn 305) 999.

<318> ILM 38 (1999) 769; Eick. Schutz von Kulturgut in bewaffneten Konflikten: Das Zweite

Protokoll zur Haager Konvention von 1954, HV-I 12 (1999) 143; Henckaerts. New Rules for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict, ebd, 147; см. также: Раздел 6. Дольцер. Абзац 145 и след.

<319> Schindler/Toman (Fn 305) 315.

57. Широкая универсальность была достигнута в основных областях договорного права. В частности, это относится к Женевским конвенциям 1949 года <320>, касающимся защиты жертв вооруженных конфликтов. В сфере запрета на оружие это также относится к Женевскому протоколу о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств 1925 года <321>. Заключенные в 1977 году Дополнительные протоколы к Женевской конвенции ратифицированы на данный момент большим количеством государств, однако не ратифицировали их США <322> и некоторые другие государства в конфликтных регионах (например, Иран, Ирак, Израиль, Турция; Индия, Пакистан; Индонезия, Малайзия, Таиланд). Кроме того, применение Дополнительного протокола I по основополагающим вопросам, а именно в отношении необычных видов оружия, остается спорным <323>. Большие пробелы наблюдаются в договорном праве, в частности, в международно-правовых нормах о морской <324> и воздушной войне. По названным причинам международное обычное право играет весьма важную роль в процессе урегулирования вооруженных конфликтов <325> и в последние годы пользуется повышенным вниманием <326>.

--------------------------------

<320> По состоянию на 1 марта 2007. Женевские конвенции были ратифицированы 194 государствами, Дополнительный протокол I был ратифицирован 167 и Дополнительный протокол II - 163 государствами; см. (http://www.icrc.org/web/eng/).

<321> По состоянию на 1 марта 2007 г. 134 государства ратифицировали Протокол от 17.06.1925 о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых и иных подобных газов и бактериологических средств (RGBl 1929 II, 173).

<322> Meron. The Time Has Come for the United States to Ratify Geneva Protocol I, AJIL 88 (1994) 678ff; Prugh. American Issues and Friendly Reservation Regarding Protocol I, Additional to the Geneva Conventions, RDIMDG 31 (1992) 223ff; Aldrich. Prospects for the United States Ratification of Additional

guerre // Delissen/Tanja (Hrsg). Humanitarian Law of Armed Conflict, FS Kalshoven, 1991, 297 (311ff); Fischer. Der Einsatz von Nuklearwaffen nach Art. 51 des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Konventionen von 1949,

1985, 132ff; Empell, und , 1993; подробнее об этом см.

абз. 75.

<324> Ronzitti. Introductory: The Crisis of the Traditional Law Regulating Armed Conflict at Sea and the Need for its Revision // ders (Fn 314) 1ff. Подробнее см. абз. 113 и след.

заинтересованность государств в ограничении ущерба, причиненного в результате вооруженных

59. Существенной гарантией соблюдения международного права войны является принцип взаимности. Указанный принцип должен равнозначно действовать как для нападающего, так и для жертвы нападения. Он нейтрален в отношении ius contra bellum (принцип недискриминации или равенства сторон, находящихся в конфликте) <328>. Это означает, что в случае агрессии агрессор, равно как и его жертва, наделяется посредством ius in bello правами и обязанностями.

--------------------------------

<328> Bothe. Le Droit de la Guerre et les Nations Unies, Etudes et travaux de l'Institut universitaire de hautes etudes internationales 5 (1967) 137 (163ff); Ipsen // ders (Fn 13) § 67 Rn 9.

60. С другой стороны, принцип взаимности ограничен таким образом, что в интересах защиты жертв нарушения норм международного права войны одной стороной не приводит к наделению другой стороны правом на осуществление таких же действий. Напротив, здесь действует запрет на применение репрессалий (в частности, запрет применения репрессалий против военнопленных, раненых и больных) <329>. В запретах на применение репрессалий в пользу определенных жертв конфликтов отражена одна из основных задач международного права войны, а именно защита человека. Целевая направленность норм международного права войны и положений о защите прав человека совпадает <330>. Поскольку обе сферы регулирования частично пересекаются, постольку они применяются параллельно <331>. Однако обширную область права вооруженных конфликтов, получившую наименование международного гуманитарного права в соответствии с задачами защиты прав человека, нельзя рассматривать только как инструмент регулирования в сфере "прав человека".

--------------------------------

<329> Статья 46 I Женевской конвенции, ст. 47 II Женевской конвенции, абз. 3 ст. 13 III Женевской конвенции, абз. 3 ст. 33 IV Женевской конвенции; ст. 20, абз. 6 ст. 51, п. c ст. 53, абз. 4 ст. 54, абз. 2 ст. 55 , абз. 4 ст. 56 Дополнительного протокола I. См.: Европейская комиссия за демократию через право. Экспертное заключение о возможной необходимости развития положений Женевских конвенций (EuGRZ 31 (2004) 343 (345)).

<330> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 107; подробнее см. абз. 121 наст. разд.

<331> Консультативное заключение Международного суда ООН по делу о возведении стены (Mauer-Gutachten), п. 106. О соотношении отраслей права см.: Partsch. Human Rights and Humanitarian

Law, EPIL II (1995) 910ff mwN; Bothe. und Schutz der Menschenrechte, FS Tomuschat. 2005, 63ff; . International Humanitarian Law and Human Rights Law, IRRC

293 (1993) 94ff; Frowein. The Relationship between Human Rights Regimes and Regimes of Belligerent Occupation, IYHR 28 (1999) 1ff; Meron. The Humanization of Humanitarian Law, AJIL 94 (2000) 239ff; Provost, International Human Rights and Humanitarian Law, 2002; Stahn (Fn 43 (International Law)) 205ff; Meron (Fn 305); см. статьи: "Bombing for Peace", ASIL Proc 96 (2002) 95ff.

61. Критики считают, что международное право войны скорее узаконивает насилие, чем ограничивает его <332>. С этим можно согласиться в том смысле, что практика военных держав, образующая обычное право, равно как и закрепленная в договорах позиция этих государств, всегда принималась во внимание, чтобы не запрещать средства и методы ведения войны, необходимые для военных целей. Кроме того, страны, принимавшие участие в вооруженных конфликтах, всегда приводили толкование соответствующих положений, которые представляли определенные (возможно, неправомочные) военные действия в законном свете. Все это дает конфликтующим сторонам

возможность использовать верность праву в качестве аргумента для улучшения собственной политической позиции. В отдельных случаях это может показаться неприемлемым как с моральной, так и частично с правовой точки зрения. Но в этом заключается лишь половина истины. Если право разграничивает допустимые и недопустимые средства и методы ведения войны, то указанная граница приобретает как легитимирующую, так и нелегитимирующую функцию. Апелляция в отношении легитимирующей функции может быть в любой момент поставлена под вопрос приверженцами иных взглядов с помощью юридических и политических аргументов (что и происходит на деле). В современном процессе поиска консенсуса, который при помощи договора или развития обычного права исключает спорные юридические вопросы, военные интересы хотя и могут быть реализованы, но они не являются доминирующими. В итоге международное право войны включает важное действие,

ограничивающее применение силы.

--------------------------------

<332> af Jochnik/Normand. The Legitimation of Violence: A Critical History of the Laws of War, Harvard ILJ 35 (1994) 49ff; dies. The Legitimation of Violence: A Critical Analysis of the Gulf War, ebd, 387ff.

2. Отношения между сторонами в конфликте а) Сфера применения права войны

62. В соответствии с традиционным пониманием международное право войны регламентировало допустимость или недопустимость действий, причиняющих вред, лишь в случае возникновения войны между государствами. Таким образом, понятие войны в международном праве имело решающее значение не только в вопросе о запрещенной и недозволенной силе <333>, но и в вопросе об определении сферы применения целой отрасли права. Это определение существует в субъективном и объективном варианте. Субъективное определение войны предполагает намерение вести войну. Это означает, что государства, отрицая намерение вести войну, могли сократить сферу действия норм права войны, что с точки зрения защиты жертв вооруженных конфликтов неприемлемо. В целом можно сказать, что международно-правовое понятие войны, используемое при определении сферы действия норм права войны, в частности норм, направленных на защиту жертв конфликтов, оказалось слишком ограниченным <334>. С учетом указанного опыта в международных договорах, заключенных в области права войны по окончании Второй мировой войны, включая Женевские конвенции 1949 года, вместо понятия войны употребляется дефиниция вооруженные конфликты. В этой связи получила развитие новая теория об определении сферы применения норм о вооруженных конфликтах <335>. Таким образом, субъективное определение ситуаций, в которых применяются эти договорные нормы, оказалось несовместимым с новым направлением развития. Иначе обстоит дело с объективным определением, в частности рассматривающим определенную интенсивность враждебных действий в качестве предпосылки для определения понятия войны. Представляется вполне оправданным требование об использовании такой ограничивающей характеристики при установлении факта наличия вооруженного конфликта. В действительности определенные нормы права войны совместимы лишь с конфликтами определенной интенсивности. С другой стороны, также необходимы нормы, регулирующие менее значительные вооруженные конфликты, так называемые военные инциденты: например, нормы о допустимом применении оружия и о человечном отношении к пленным. Для таких норм планка (интенсивности), позволяющая установить факт наличия вооруженного конфликта, должна быть соответственно снижена <336>. Кроме того, ius in bello также применяется к вооруженным конфликтам, в которых задействованы вооруженные силы ООН <337> (принудительные меры военного характера, операции по поддержанию мира), если это приводит к ситуациям, которые можно оценить как вооруженные конфликты. Если речь идет о вооруженных силах, которые являются институтом ООН, а не государств, предоставляющих свой контингент войск, то адресатом норм международного права, применимого к действиям вооруженных сил, выступает ООН. ООН, не являясь участником соответствующих международных договоров, тем не менее связана применимыми нормами обычного права. На ООН распространяется действие международного права. Если ООН использует свои вооруженные силы в вооруженном конфликте, то она обязана соблюдать нормы международного права, а также подпадает под защиту тех норм, которые были разработаны международным обычным правом именно для подобных ситуаций.

--------------------------------

<333> Об этом см. абз. 9.

<334> Об особенностях права нейтралитета см. абз. 103 и след.

<335> Grob. The Relativity of War and Peace, 1949; Kotzsch. The Concept of War in Contemporary History and International Law, 1956; Lit Post. Some Curiosities in the Sources of the Law of Armed Conflict