по вооружению могут, однако, в зависимости от обстоятельств выступать угрозой применения мер самообороны и в качестве таковой оставаться допустимыми. Однако разграничить вооружения в целях обороны и в целях нападения почти невозможно. Аналогичные вопросы возникают относительно демонстрации военной силы, которая также принимает характер угрозы. Дискуссии ведутся по вопросу о правомерной угрозе в случае, когда положение приближено к ситуации самообороны, но угроза применения отдельных военных мер явилась бы нарушением действующего права войны. Это касается правовой дилеммы ядерного устрашения <61>. Угроза причинения вреда другими ощутимыми способами, помимо военных мер, иными словами, экономическое или иное политическое давление, не считается угрозой силой. Запрет применения силы утратит свои границы, если распространить его применение на осуществление давления различными способами <62>. Это не означает, что допускается любой вид давления. Но при этом затрагивается не запрет на применение силы, а международно-правовой запрет интервенции <63>, который следует отличать от запрета применения силы.

--------------------------------

<59> , Stationierung und Grundgesetz, 1982, 59ff. <60> См. абз. 53 и след.

<61> (Fn 59) 49ff; см. также: Rostow, Is There a Legal Basis for Nuclear Deterrence Theory

and Policy // Cohen/Gouin (Hrsg). Lawyers and the Nuclear Debate, 1988, 175ff; El-Banhawy, ebd, 181ff; Wang, ebd, 186ff. В консультативном заключении Международного суда от 08.07.1996 о правомерности применения ядерного оружия (GV-Nuklearwaffen) мнения судей разделились (ICJ Rep 1996, 226). Большинство судей (семь) ограничилось докладом об осуществляемой рядом государств политике ядерного устрашения, не проводя при этом четкого правового анализа (§ 66, 73). В пользу допустимости такого устрашения однозначно высказались судьи, оказавшиеся в меньшинстве (Швебель, Гуиллауме, Хиггинс), в то время как большинство судей высказывались по этому вопросу как позитивно (Фляйшхауер), так и негативно (Ши, а также Феррари Браво).

<62> Randelzhofer (Fn 12) 1249f.

<63> Oppermann, Intervention, EPIL II (1995) 1436ff.

в) Основания для оправдания применения силы

18. В пользу легитимации применения военной силы в международной практике, как правило, приводится юридический аргумент, указывающий на исключение из запрета применения силы, - случай оправданного применения силы. Основания для оправдания относятся к наиболее спорным проблемам международного права. Дискуссия обычно ведется по трем категориям оснований для оправдания: разрешенное ответное применение силы (то есть самооборона), согласие затронутого государства и решение компетентной международной организации. Юридические основания для оправдания применения военной силы стали регулярно использоваться также как средство политического оправдания применения такой силы. Поэтому такие оправдания следует рассматривать критически <64>.

--------------------------------

<64> Corten. The Controversy over the Customary Prohibition on the Use of Force, EJIL 16 (2005) 803ff.

Самооборона

19. Статья 15 Устава ООН прямо признает "естественное право на самооборону" <65>. Если государство, подвергшееся нападению, обороняется только своими силами, речь идет об индивидуальной самообороне. Однако разрешено также оказание помощи государству, подвергнувшемуся нападению (так называемая коллективная самооборона). Разрешается ответное применение силы, необходимое для отражения вооруженного нападения. Таким образом, квалификация действий в качестве самообороны зависит от квалификации действий, в ответ на которые она осуществляется, в качестве вооруженного нападения. Составной частью стратегии по оправданию применения военной силы является определение понятия вооруженного нападения, которое позволяет рассматривать определенные действия, нарушающие право, в качестве равносильных вооруженному нападению, что в последующих случаях оправдывает ответное применение силы в качестве самообороны <66>. В частности, новейшая концепция пытается квалифицировать таким путем грубые и систематические нарушения прав человека <67>. Указанная аргументация ведет к опасным последствиям: запрет применения силы как важнейшее достижение современной международно-правовой культуры, таким образом, почти утрачивает границы, тем самым снижая свою

действенность. Сторонники этой точки зрения выдвигают аргументы, что в недавнем прошлом Совет Безопасности квалифицировал нарушения прав человека как угрозу миру, но при этом они не учитывают реальное отличие. Расширение понятия угрозы миру приводит к желательному увеличению возможности вмешательства организованного сообщества государств, в то время как расширение понятия вооруженного нападения, напротив, - к возрастанию неприемлемого одностороннего применения силы государством. Вооруженное нападение имеет место лишь в случае применения военной силы определенной интенсивности. Из этого положения исходит Международный суд ООН <68>. Военные меры, не достигающие указанного уровня интенсивности, составляют основание для реализации права на осуществление незамедлительных и соразмерных оборонительных мер, но не всеобъемлющего права на самооборону и, ни в коем случае, не права на коллективную самооборону. Основанием для реализации права на самооборону служит только нападение, действительно имеющее место, а не угроза нападения. Превентивная самооборона недопустима <69>. Это правило постоянно подвергается критике, поскольку оно обеспечивает агрессору выбор момента нападения, наиболее выгодного с военной точки зрения, и лишает жертву возможности защиты <70>. Так, по широко распространенному мнению, в любом случае допустимой считается самооборона в случае прямой угрозы нападения <71>. В дискуссии о так называемых новых вызовах (существование "стран-изгоев", распространение оружия массового поражения, терроризм и т.д.) некоторые авторы даже постулируют допустимость так называемых упреждающих ударов (pre-emptive strikes) <72>. Такое расширение права на самооборону размывает границы запрета на применение силы и в конечном итоге подрывает его действие <73>. Составной частью действующего права это предлагаемое расширение не стало <74>. Право на самооборону предполагает не только уже совершенное, но и еще продолжающееся нападение. Применение силы в качестве ответного действия на ранее совершенное, но не имеющее продолжения вооруженное нападение, недопустимо в качестве вооруженной репрессалии. В какой момент в напряженной ситуации действительно можно сказать, что нападение завершено, поскольку активные боевые действия более не ведутся, - сложнейший вопрос в каждом отдельном случае <75>. Самооборона может осуществляться только как отпор государству, которому инкриминируется вооруженное нападение. Данная концепция не включает самооборону в отношении применения силы негосударственными субъектами. Применение военной силы к государству оправдано только тогда, когда на него возлагается ответственность за применение силы негосударственными субъектами, например, "террористическое" нападение <76>. Объем мер самообороны должен быть соразмерным тяжести нападения, оправдывающего самооборону (принцип соразмерности) <77>. Если самооборона выйдет за обозначенные рамки, она переместится в разряд запрещенного применения силы <78>. Осуществление права на самооборону прекращается тогда, когда Совет Безопасности принимает меры, необходимые для поддержания международного мира <79>. Однако на практике Совет Безопасности

Security Council, ICLQ 40 (1991) 366ff; Kunz. Individual and Collective Self-Defence in Article 51 of the Charter of the United Nations, AJIL 41 (1947) 872ff; Malanczuk. Countermeasures and Self-Defence as Circumstances

Precluding Wrongfulness in the ILC's Draft Articles on State Responsibility, 43 (1983) 705ff; McDougal.

The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence, AJIL 57 (1963) 597ff; Mrazek, Prohibition of the Use and Threat of Force, CYIL 27 (1989) 81ff; Plofchan. Article 51: Limits on Selfdefence, Michigan JIL 13 (1992) 336ff; Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL 83 (1989) 259ff; Stahn (Fn 43 (Nicaragua)) 827ff; Wegwood. The Use of Armed Force in International Affairs, Colum J Transnat'l L 29 (1991) 609ff.

<66> Об этом см.: Weller. The Changing Environment for Forcible Responses to Nontraditional Threats, ASIL Proc 92 (1998) 177ff.

<67> (Fn 22) 152f; Senghaas. Der Grenzfall: Weltrechtsordnung vs Rowdiestaaten, Sicherheit und Frieden 17 (1999) 134 (136f); Ipsen. Der Kosovo-Einsatz - Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar,

Friedens-Warte 74 (1999) 19 (22f); , Staat und Individuum in Krieg und , NJW 1999, 3077

(3081f); Doehring, , 2. Aufl 2004, Rn 1010ff; Bothe/Martenczuk. Die NATO und die Vereinten

Nationen nach dem KosovoKonflikt, VN 47 (1999) 125 (130).

<68> Дело "Nicaragua": § 191 и след., 211, 249; дело "Oil Platforms": § 51, 64, 72; о выводах суда см. также: особое мнение судьи Симма: § 12 и след.

<69> Randelzhofer // Simma (Hrsg). The Charter of the United Nations. A Commentary, 1994, Art 51 Rn 34 mwN.

<70> Hailbronner // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 80ff.

<71> "Формула Каролины": "необходимость самообороны, незамедлительная, чрезвычайная, не оставляющая выбора средств и времени для размышления". См.: Meng. The Caroline, EPIL I (1992) 538ff; Reisman (Fn 36) 43ff.

<72> Стратегия национальной безопасности от 17.09.2002. (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf); в целом см.: Falk, Global Shock Waves: The Persistence of Terror, Terrorists and Terror-States, 2003; Gareau, State Terrorism and the United States, 2004; O'Day (Hrsg). War on Terrorism, 2004; Charney. The Use of Force Against Terrorism and International Law, AJIL 95 (2001) 835ff; Litwak. The New Calculus of Pre-emption, Survival 44 (2002) 53; Murphy, Terrorism and the Concept of "Armed Attack" in Article 51 of the U.N. Charter, Harvard ILJ 43 (2002) 41ff.

<73> Bothe. Terrorism and the Legality of Pre-emptive Force, ESIL Proc 14 (2003) 227 (237ff); Fassbender (Fn 4) 249f; Gardner, Neither Bush nor the "Jurisprudes", AJIL 97 (2003) 585 (589f); Falk, What Future for the UN Charter System of War Prevention, AJIL 97 (2003) 590 (597f); Franck. What Happens Now,

AJIL 97 (2003) 607 (619); Schaller, Massenvernichtungswaffen und 62 (2002) 641

(657ff); Wedgwood. The Fall of Saddam Hussein, AJIL 97 (2002) 576 (584).

<74> O'Connell. The Myth of Pre-emptive Self-defence, Paper, ASIL Presidential Task Force on Terrorism, 2002; O'Connell. Pre-Emption and Exception, Sicherheit und Frieden 20 (2002) 136ff; Falk (Fn 73); Franck (Fn 73); Stahn (Fn 43 (International Law)) 232ff; о некоторых сомнениях относительно возможного правового развития см.: Byers, Terrorism, the Use of Force and International Law after 11 September, ICLQ 51 (2002) 401 (410f); в пользу признания de lege ferenda см.: Reisman. Comments // Walter u a (Fn 43) 912. При юридическом обосновании интервенции в Ираке (2003.) США и Великобритания не ссылались на право превентивной самообороны, см.: Frowein. Is Public International Law Dead, GYIL 46 (2003) 9 (11); см. абз. 24 наст. разд.

<75> Этот вопрос обсуждался в связи с акцией США в Афганистане в 2001. См.: Preiser, "Operation Enduring Freedom" and the UN Charter, International Peacekeeping 8 (2002) 213 (228ff).

<76> См. отсылки в примеч. 41 наст. разд. Сомнения см.: Bruha/Bortfeld, Terrorismus und Selbstverteidigung, VN 49 (2001) 161 (165).

<77> Bryde (Fn 14) 212f; Gardam, Proportionality and Force in International Law, AJIL 87 (1993) 391ff. Здесь содержится основная критика нападения Израиля на Ливан в 2006; см. Weber (Fn 41).

<78> Постоянная судебная практика МС ООН, консультативное заключение о правомерности применения ядерного оружия (GV-Nuklearwaf/en, § 41); дело "Nicaragua", § 176; дело "Oil Platforms", § 76f.

<79> См. абз. 32 и след.

<80> S/RES/661 от 6.8.1990 (VN 1990, 146): об оккупации Кувейта Ираком.

Осуществление права на самоопределение

20. Связь между запрещенным применением силы и легитимацией определенного применения силы проявляется в случае осуществления права на самоопределение с применением силы <81>. Если вслед за Генеральной Ассамблеей рассматривать нарушение права на самоопределение как одну из форм запрещенного применения силы <82>, то в любом случае реализация народом права на самоопределение с применением силы может быть представлена как вид самообороны, то есть законное по международным нормам ответное применение силы. В 1970-х годах эта формулировка все больше утверждалась в ООН. Однако принятые по общему одобрению декларации Генеральной Ассамблеи, в том числе Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, и об определении агрессии <83>, не содержали прямого признания вооруженной борьбы как средства реализации права на самоопределение в качестве правомерной. Это положение было предусмотрено лишь в Резолюциях, принятых большинством голосов, причем несогласие западных стран в итоге выразилось в воздержании при голосовании <84>. Следовательно, определение реализации права на самоопределение с применением силы как вида самообороны оправдывает военную помощь, предоставленную в качестве коллективной самообороны <85> для такой реализации права на самоопределение. Указанную конструкцию впервые использовала Индия для оправдания ввода своих войск в 1962 году в Гоа, бывшую в то время португальскую колонию <86>. С тех пор этот аргумент завоевал большую популярность при оправдании поддержки национальных освободительных войн. Его использовали не только страны третьего мира, но и Советский Союз и его союзники, подчеркивая при этом антиколониальный контекст. Когда в 1971 году

Индия ввела свои войска в Восточный Пакистан <87>, что привело к созданию государства Бангладеш, эта логика также использовалась для оправдания военных мер Индии. Однако западные страны никогда не признавали такую правовую конструкцию. В принятых Генеральной Ассамблеей путем общего одобрения Декларациях названная проблема скрывается за формальным компромиссом. В практике государств согласие с определенной правовой конструкцией, по сути, коренилось в конфликтном характере процесса деколонизации. Государства, ссылавшиеся на этот аргумент, по известным политическим причинам не были в состоянии использовать его и в других конфликтных ситуациях. После окончания периода деколонизации и распада социалистического блока такая аргументация утратила политическое значение. Сегодня нельзя исходить из представления, что помощь в вооруженной борьбе при реализации права на самоопределение означает конкретизацию принципа коллективной самообороны по обычному праву. Здесь отсутствует соответствующее общее правовое убеждение.

--------------------------------

<81> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 24ff. См. также абз. 25 наст. разд.

<82> См. так называемую Декларацию о дружественных отношениях (примеч. 25, 56 наст. разд.). <83> См. примеч. 26.

<84> См. ссылки: Klein, Nationale und Dekolonisierungspolitik der Vereinten

Nationen, 36 (1976) 618 (623ff).

<85> Kunig, Decolonisation // Wolfrum/Philipp (Hrsg). United Nations: Law, Policies and Practice, 1995,

390ff.

<86> См.: Wright. The Goa Incident, AJIL 56 (1962) 617ff.

<87> См.: Mani. The 1971 War on the Indian Subcontinent and International Law, IJIL 12 (1972) 83ff; Nanda, Self Determination in International Law: The Tragic Tale of Two Cities - Islamabad (West Pakistan) and Dacca (East Pakistan), AJIL 66 (1972) 321ff.

Защита своих граждан

21. Государства нередко стремятся с помощью военной силы защитить собственных граждан, жизнь которых подвергается серьезной угрозе за рубежом <88>. Такие акции пытаются обосновать ссылкой на якобы универсальное право на самооборону по обычному праву, которое превышает право на самооборону по Уставу ООН. Однако граждане, будучи за границей, не представляют внешние позиции государств, подлежащие защите посредством запрета применения силы. Защита своих граждан как основание для оправдания (силовых действий) не признает ограничения запрета применения силы по обычному праву. Нередко этим основанием злоупотребляют в целях оправдания политических интервенций (пример интервенции США в Гренаде <89> и Панаме <90>). Операций, предпринимаемых "абсолютно" в целях защиты своих граждан, не существует (например, израильская освободительная операция в Энтебе в 1976 году; спасательная операция бундесвера в Албании в 1997 году). Международное право не допускает проведение таких акций без согласия затронутого государства <91>.

--------------------------------

<88> См.: Ader, Gewaltsame Rettungsaktionen zum Schutz eigener im Ausland, 1988; Akehurst. The Use of Force to Protect Nationals Abroad, Int Rel 1977, 3ff; Beyerlin. Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in Sicht, 37 (1977) 213ff; Bowett. The Use of Force

for the Protection of Nationals Abroad // Cassese (Hrsg). Current Regulation, 39ff; D'Angelo, Resort to Force by States to Protect Nationals: The US Rescue Mission to Iran and its Legality Under International Law, VJIL 21

verfassungsrechtlicher Sicht, 57 (1997) 329 (346ff); v. Lersner (Fn 50) 165f; Lillich. Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian "Incident" of 1990, GYIL 35 (1992) 202ff; Nolte, Kosovo und Konstitutionalisierung: Zur Intervention der NATO-Staaten, 59 (1999) 941 (950f);

Ronzitti. Rescuing Nationals Abroad Through Military Coercion and Intervention on Grounds of Humanity, 1985; Salter, Commando Coup at Entebbe: Humanitarian Intervention or Barbaric Aggression, International Lawyer 11 (1977) 331ff; Schweisfurth, Operation to Rescue Nationals in Third States Involving the Use of Force in Relation to the Protection of Human Rights, GYIL 23 (1980) 159ff; Strebel, Nochmals zur Geiselbefreiung in Entebbe,