допускают ее применение только в определенных исключительных случаях. Обычно речь идет о ius ad bellum, а точнее ius contra bellum, поскольку основной целью этой области права выступает не гарантия права на войну, а предотвращение войны. Но когда и поскольку соответствующие правила не могут предотвратить вооруженные конфликты, тогда и постольку функцией правовых норм второго уровня, ius in bello <2>, выступает установление правовых рамок применения военной силы, нацеленной на недопущение ухудшения ситуации.

--------------------------------

<2> Schindler. Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum und ius in bello, FS Haug, 1986, 251ff; о соотношении указанных областей права см.: Rosas. Construing International Law and Order, Nordic Cosmopolitanism, Essays Koskenniemi, 2003, 89ff.

I. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ

ПРИМЕНЕНИЯ СИЛЫ (IUS CONTRA BELLUM)

1. Юридический запрет применения силы

а) История вопроса

3. На первоначальном этапе развития современного международного права применялась основанная на теологии Средневековья теория bellum iustum <3>, представителем которой являлся, в частности, Гроций. Война по справедливым основаниям, война за справедливое дело, война с помощью оправданных средств считалась правомерной. Сторонники указанной концепции осознавали сложность определения стороны, которая защищает справедливое дело. Исход войны в таком случае решался судом божьим. Международное право эпохи Просвещения отвергло такой подход, и развитие получила

теория индифферентности международного права в отношении права на войну <4>. Право на войну не признавалось, но и война не была запрещена. Такое состояние привело к странным изменениям в отношении последствий противоправных актов. Известно, что нарушение государственного суверенитета, как правило, требует специального обоснования (обоснованной была только ответная реакция на предшествующий противоправный акт - репрессалия), однако это положение перестало действовать в отношении еще большего ущерба, причиняемого другому государству, то есть войны. Так, конфискация имущества иностранных граждан допускалась (и допускается) только в случае предшествующего совершения страной их гражданства соответствующего грубого противоправного акта. Война подобного правового обоснования не требовала. На смену доводам о применении военной силы как правовом ограничении свободы государства, иными словами, взамен использования войны как средства политики, пришли два новых правила: право на ведение войны (ius in bello) <5> и право мирного урегулирования споров <6>. Оба положения получили значительное распространение в XIX столетии. Теория индифферентности международного права в отношении права на войну, несомненно, оставалась позитивным правом вплоть до Первой мировой войны.

--------------------------------

<3> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 92 и 104; см. также: Christopher. Just War Theory: A Historical and Philosophical Analysis, 1990; Mantovani. Bellum iustum: Die Idee des gerechten Krieges in der

Kaiserzeit, 1990; Kunz. Bellum iustum et bellum legale, AJIL 45 (1951) 528ff; Kolb. Ius contra

bellum, 2003, 15ff; о применении указанной теории к конфликту в Косово см.: P. Mayer. War der Krieg der Nato gegen Jugoslawien moralisch gerechtfertigt, ZIB 6 (1999) 287ff.

<4> См.: Bilfinger. Vollendete Tatsache und 15 (1953/54) 453 (463ff); Fassbender.

Die Gegenwartskrise des Gewaltverbots vor dem Hintergrund der geschichtlichen

Entwicklung, EuGRZ 31 (2004) 9ff; Kolb (Fn 3) 19ff. <5> Об этом см. абз. 56 и след.

<6> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 56 и след.

4. Гаагские мирные конференции 1899 и 1907 годов <7> завершили этот процесс. Достигнутые на них успехи затрагивали, во-первых, ius in bello, и, во-вторых, развитие процедур мирного урегулирования споров. Лишь в относительно узкой сфере прогресс коснулся международно-правового запрета применения силы: речь идет о запрете применения военной силы в случае истребования договорных долгов (Конвенция Драго-Портера) <8>. И только шок, вызванный человеческими страданиями в Первой мировой войне, способствовал моральной и общественной переоценке последствий войны, которая послужила толчком для дальнейшего развития права.

--------------------------------

<7> См.: . Hague Peace Conference of 1899 and 1907, EPIL II (1995) 671ff. <8> См.: Benedek. Drago-Porter Convention (1907), EPIL I (1992) 1102f.

5. Новое развитие права связано с попыткой предотвратить войну посредством создания постоянных институтов. Здесь необходимо упомянуть идею о системе коллективной безопасности <9>, созданной в рамках Лиги Наций <10>. Война между членами организации рассматривается как вопрос, затрагивающий всех членов. Обеспечение мира является задачей организации (ст. 11 Устава Лиги Наций (далее - Устав)). Тем не менее Устав не предусматривает всеобщего запрета войны. С юридической точки зрения прежняя индифферентность международного права в отношении права на войну ограничивается лишь процессуально. Запрещено "прибегать к войне" во время проведения процедуры мирного урегулирования спора. Также запрещено использовать войну против государства, которое обязуется выполнять решения, принятые в процессе мирного урегулирования споров (ст. ст. 13 и 15 Устава). В отношении государства, которое начнет войну в нарушение обязанностей, установленных Уставом, предусмотрены принудительные меры Лиги Наций (ст. 16 Устава).

--------------------------------

<9> . Collective Security, EPIL I (1992) 646ff. Дефиниция "система взаимной коллективной

безопасности" (ст. 24 ОЗ Германии), которую ФКС приводит в своем решении (B VerfGE 90, 347ff), не в полном объеме соответствует международно-правовой терминологии; об этом см.: Tomuschat // Dolzer/Vogel (Hrsg). Bonner Kommentar, Loseblatt, Art 24 Rn 136 u 177ff; Frank // Wassermann (Hrsg).

Alternativ-Kommentar-GG, 2. Aufl 1989, Art 24 Abs 2 Rn 7; Randelzhofer // (Hrsg). Kommentar

zum Grundgesetz, Loseblatt, Art 24 Rn 20.

<10> См.: Parry. League of Nations, EPIL III (1997) 177ff.

6. Развитию международно-правового запрета на применение силы способствовал Пакт Бриана-Келлога 1928 года <11>, к которому присоединилось большинство стран мира. Участники Пакта осудили войну как средство разрешения международных конфликтов и отказались от ее применения в качестве средства политики. Таким образом, всеобщее запрещение войны получило юридическое закрепление <12>. Однако названный договор имел два решающих недостатка. Во-первых, дальнейшему формированию материального запрета применения силы не соответствовало развитие права о последствиях его нарушения, то есть санкций. Во-вторых, запрещение касалось лишь "войны", и практически это привело к тому, что военные действия, которые по существу нарушали Пакт, более не объявлялись в качестве войны. В подтверждение можно привести нападение японских войск на Китай в 1930-е годы <13>. Тот факт, что в целом война была допустима в целях самообороны, не подвергался сомнению <14>. Акты агрессии в начале Второй мировой войны представляли собой однозначное нарушение Пакта Бриана-Келлога.

--------------------------------

<11> См.: Wallace. Kellogg-Briand-Pact (1928), EPIL III (1997) 76ff; Fassbender (Fn 4) 245f. <12> См.: Randelzhofer. Use of Force, EPIL IV (2000) 1246ff.

<13> Fischer // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 59 Rn 4. <14> Bryde. Self-Defence, EPIL IV (2000) 361ff.

7. Созданная с помощью Лиги Наций и Пакта Бриана-Келлога система коллективной безопасности не оправдала связанных с ней ожиданий, и после Второй мировой войны была предпринята новая попытка: учреждение ООН должно было предотвратить ошибки старой системы. Устав ООН формировался под влиянием стремления предотвратить войну и таким образом "избавить грядущие поколения от бедствий войны". С этой целью была создана система коллективной безопасности, составной частью которой является всеобщее запрещение применения силы <15>. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН гласит: "Все Члены ООН воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с целями Объединенных Наций". Таким образом, тезис о запрете войны по Пакту Бриана-Келлога получил развитие до всеобщего запрещения применения силы. Многие международные договоры и международные заявления, принятые после Второй мировой войны, подтверждают названное всеобщее запрещение применения силы и закрепляют его в связи с определенными международными отношениями. Для ФРГ это правило применялось, например, в отношении так называемых "Восточных договоров" в начале 1970-х годов, Заключительного акта СБСЕ 1975 года <16> и последующих документов, в том числе Парижской хартии 1990 года <17> и так называемого Договора "два плюс четыре" <18>.

--------------------------------

<15> Randelzhofer (Fn 12) 1246ff; Fassbender (Fn 4) 246ff.

<16> Опубликован: Fastenrath (Hrsg). KSZE-Dokumente der Konferenz die Sicherheit und

Zusammenarbeit in Europa, 1994, A. 1.

<17> Fastenrath (Fn 16) A. 2.

<18> Договор об окончательном урегулировании вопроса в отношении Германии. См.: BGBl 1990 II,

1318.

8. Всеобщий запрет применения силы действует не только вследствие развития права международных договоров, он является также составной частью международного обычного права

<19>. Из этого исходил Пакт Бриана-Келлога, и это было, в частности, подтверждено решением Международного суда по делу "Nicaragua" <20> в отношении запрета применения силы по Уставу ООН. В любом случае это нельзя оценивать как само собой разумеющееся явление, а скорее неожиданное, если рассматривать условия формирования норм международного обычного права. Возникновение нормы обусловлено, наряду с правовым убеждением, существованием общей международной практики, соответствующей этой норме. Однако постоянная и всеобщая практика соблюдения запрета применения силы отсутствует. В международных отношениях военная сила на протяжении прошлых десятилетий применялась вновь и вновь. Эволюция обычно-правового запрета применения силы относится, по сути, к редким случаям развития международного права вследствие изменения правового убеждения. Анализируя международную практику, нелегко опровергнуть тезис о всеобщем правовом убеждении в действии международно-правового запрета на применение силы. Ни одно государство, применившее силу в последние десятилетия, не подвергало сомнению действие указанного запрета. Напротив, регулярно предпринимались попытки оправдать с помощью юридических и фактических аргументов применение силы как допустимого исключения из всеобщего правила запрета, не подвергаемого сомнению <21>. Спор о допустимости применения силы в международных отношениях и поныне остается вечным спором о пределах действия международно-правового запрета применения силы

и о возможных основаниях для ее оправдания. Возрастающая в последние годы готовность некоторых государств узаконить применение силы ничего не изменила.

Schaumann (Hrsg). Gewaltverbot, 11 (16); Wildhaber. Gewaltverbot und Selbstverteidigung // Schaumann (Hrsg). Gewaltverbot, 147; . International Law in the Past Third of a Century, RdC 159

(1978-I) 1 (87f). Об обычном праве как правовом источнике см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 131 и след.

<20> Дело "Nicaragua". См.: ICJ Rep 1986, 14, 98ff.

<21> Основные аргументы оправдания применения силы: самооборона, чаще всего при юридическом и фактическом условии предшествовавшего нападения другого государства (абз. 16), "приглашение" правительства (абз. 20), защита своих граждан (абз. 18), гуманитарная интервенция (абз. 19) , предоставление полномочий Советом Безопасности (абз. 24). Сомнения по поводу запрета применения силы характерны лишь для отдельных академических мнений. См.: Franck. Who Killed Article 2 (4), AJIL 64 (1970) 809; Combacau. The Exception of Self-Defense in U.N. Practice, in Cassese (Hrsg). The Current Legal Regulation of the Use of Force, 1986, 9; Glennon. How War Left the Law Behind, NY Times v 21.11.2002, A33; иное мнение см.: Gray. Use of Force; M.E. O'Connell. AJIL 97 (2003) 446ff.

б) Запрещение применения силы

9. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает применение не только "войны в правовом смысле", но любого вида силы в международных отношениях <22>. Это оценивается как значительный прогресс, поскольку понятие войны вызывает серьезные сомнения и вопросы <23>. Зачастую вооруженные столкновения между государствами не рассматриваются как достаточный признак. Характеристика войны включает также субъективный элемент, так называемое намерение вести войну. Далее встает вопрос, следует ли считать признаком войны определенный масштаб, которого достигают вооруженные столкновения (объективный критерий). В ракурсе проблемы запрета на применение силы перечисленные вопросы утратили свое значение в процессе движения от запрета войны ко всеобщему

запрещению применения силы.

--------------------------------

<22> О запрещении применения силы см.: Arend. International Law and the Recourse to Force: A Shift

nach dem 11. September 2001, AVR 40 (2002) 383ff; David. et limite du principe de non-intervention, RBDI 23 (1990) 350ff; des Gewaltverbots. Bedarf es

einer Modifikation der Reichweite des Art 2(4) UN Charta? Friedens-Warte 74 (1999) 139ff; Elias. Scope and Meaning of Article 2 (4) of the United Nations Charter // Cheng/Brown (Hrsg). Contemporary Problems of International Law, 1988, 70ff; Erickson. Legitimate Use of Military Force Against State-Sponsored International Terrorism, 1989; Franck. Who Killed Art 2 (4)? or Changing Norms Governing the Use of Force by States, AJIL 64 (1970) 809ff; Henkin (Hrsg). Right v Might: International Law and the Use of Force, 1991; ders. The Reports of the Death of Art 2 (4) are Greatly Exaggerated, AJIL 65 (1971) 544ff; Higgins. The Legal Limits of the Use of Force by Sovereign States: United Nations Practice, BYBIL 37 (1961) 269ff; Hinde (Hrsg). The Institution of

und ihre Rechtsfolgen, 1992; Kirkpatrick. The Use of Force in the Law of Nations, Yale JIL 16 (1991) 583ff; . Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten

Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, 1995; Kunz. Sanctions in International Law, AJIL 54 (1960) 324ff; McDougal/Feliciano, International Coercion, Aggression and Self-Defence in Policy Perspective,

Yale LJ 68 (1958/59) 1057ff; . The Use of Force between its Past and Present, Int Peacekeeping, 4 - 5 (1999) 115ff; O'Connell. Regulating the Use of Force in the 21st Century, Colum J Transnat'l L 36 (1997)

Article 2 (4): The Use of Force in Contemporary International Law, ASIL Proc 78 (1984) 74ff; Schachter. The Right of States to Use Armed Forces, MichLR 82 (1984) 1620ff; Schwebel. Aggression, Intervention and Self-Defence, RdC 136 (1972-II) 411ff; Tomuschat. Gewalt und Gewaltverbot als Bestimmungsfaktoren der Weltordnung, EA 1981, 325ff; Waldock. The Control of Use of Force by States in International Law, RdC 81

(1952-II) 455ff; Zemanek. The Unilateral Enforcement of International Obligations, 47 (1987) 32ff. <23> Meng, War, EPIL IV (2000) 1334ff; Epping. Der Kriegsbegriff des Grundgesetzes. Der Staat 31

10. Однако в процессе такого развития не все проблемы, связанные с определением содержания запрета на применение силы, получили разрешение. Напротив, определение понятия стимулировало новые вопросы в науке и практике международного права <24>. Генеральная Ассамблея ООН предложила уточненное определение запрещения применения силы: имеется в виду Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами (Резолюция N 2625 (XXV) от 24 октября 1970 года) <25>, и Декларация об определении агрессии (Резолюция N 3314 (XXIX) от 14 декабря 1974 года) <26>. Некоторые положения в указанных Резолюциях, кроме вопроса об их юридическом действии <27>, также остались спорными и скрытыми за формулой, выбранной в качестве компромисса <28>. Для определения запрета на применение силы прежде всего необходимо установить понятие военной силы. Военная сила может выражаться в прямой или косвенной форме. Запрет применения силы нарушается не только военным вторжением, но и подрывной деятельностью, осуществляемой соседним государством, то есть "скрытой агрессией" <29>. Здесь возникает вопрос об определенной интенсивности применения силы, иными словами, установлена ли мера (степень интенсивности), превышение которой позволяет говорить о применении военной силы. Является ли простое нарушение границы уже нарушением международно-правового запрета применения силы? Необходимо признать, что существует совокупность минимальных нарушений неприкосновенности границ, которые еще не подпадают под запрет применения силы. Однако надлежит установить минимальный уровень (нарушений). Кроме того, не всякое нарушение запрета на применение силы приводит к вооруженному нападению <30>. Не подлежит оспариванию содержание запрета на применение силы, ограниченное военной силой. Влияние на другое государство, даже если оно весьма ощутимо, но не обозначено в качестве военных действий, не подпадает под понятие военной силы. Попытки квалифицировать иные способы причинения вреда в качестве нарушения запрета на применение силы: например, мощное экономическое давление путем приостановления поставок жизненно важных продуктов; широкомасштабное загрязнение окружающей среды или перекрытие водоснабжения - не принесли результатов <31>. В то же время не все вопросы дифференциации понятий решены. Так, ждут обсуждения проблемы, связанные с разрушением военной инфраструктуры с помощью средств телематики (компьютерных вирусов), поскольку в случае их приравнивания к вооруженному нападению действия носят военный характер <32>.

--------------------------------

<24> Schindler // Schindler/Hailbronner, Grenzen, 13ff.

<25> Текст Декларации см.: Sartorius II, Nr 4; подробнее см.: Arangio-Ruiz. The UN Declaration on Friendly Relations and the System of Sources of International Law, 1979; Rosenstock. The Declaration of Principles of International Law Concerning Friendly Relations, AJIL 65 (1971) 713ff; Neuhold. Die Prinzipien des "KSZE-Dekalogs" und der "Friendly Relations Declaration" der UN-Generalversammlung // Simma/Blenk-Knocke (Hrsg). Zwischen Intervention und Zusammenarbeit, 1979, 441ff; Scheuner. Zur Auslegung der Charta durch die Generalversammlung, VN 1978, 111ff; Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des

die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit der Staaten, 1973; Frowein.

Freundschaft und Zusammenarbeit der Staaten, EA 1973, 70ff.

<26> Текст Определения см.: VN 1975, 120; Arntz. Der Begriff der Friedensbedrohung in Satzung und Praxis der Vereinten Nationen, 1975; Broms. The Definition of Aggression, RdC 154 (1977) 299ff; Ferencz. Defining International Aggression, 2 Bde, 1975; Bruha. Die Definition der Aggression, 1980; Cassin/Debevoise/Kailes/Thompson. The Definition of Aggression, Harvard ILJ 16 (1975) 589ff; Randelzhofer. Die Aggressionsdefinition der VN, EA 1975, 621ff; Kersting, "Act of Aggression" und "Armed Attack", NZWehrr

23 (1981) 130ff; . Die Definition der Aggression, FS Menzel, 1975, 387ff; Stone. Hopes and Loopholes in the 1974 Definition of Aggression, AJIL 71 (1977) 224ff; Witten. The Declaration on Friendly Relations, Harvard ILJ 12 (1971) 509ff; Zourek. Enfin une de l'aggression, AFDI 20 (1974) 9ff.

Aggression, JIR 18 (1975) 127ff.

<29> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 32ff.

<30> О проблеме определения меры (порога нарушений) при вооруженном нападении см. абз. 19 наст. разд.

<31> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 20; Derpa. Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nicht Gewalt, 1970; Dicke. Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im , 1978.

<32> См.: Stein/Marauhn, Aspekte von Informationsoperationen, 60 (2000)

1ff; Greenberg (Hrsg). Information Warfare and International Law, 1997; Jacobson. War in the Information Age, J Strat Stud 21/3 (1998) 1ff; M.N. Schmitt. Computer Network Attack and the Use of Force in International Law, Colum J Transnat'l L 37 (1999) 885ff; Busuttil. A Taste of Armageddon: The Law of Armed Conflict as Applied to Cyberwar // Goodwin-Gill (Hrsg). The Reality of International Law, 1999, 37ff.

11. Важнейший элемент определения запрета на применение силы связан с силой, применяемой в международных отношениях <33>, то есть между государствами. Запрет касается только силы, ответственность за применение которой возлагается на государство и которая направлена против другого государства. На силу, применяемую частными лицами, то есть не подпадающую под ответственность государства, запрет не распространяется. Тем не менее известны международно-правовые нормы, определяющие значимые в международном масштабе формы силы, примененной частными лицами (пиратство, воздушное пиратство, преступления, совершенные в отношении лиц, находящихся под защитой международного права, некоторые формы терроризма) <34>; при этом речь идет о нормах, касающихся преследования и борьбы с насилием, неприемлемым на международном уровне. Однако непосредственно с международно-правовым запретом применения силы эти нормы в принципе не имеют ничего общего. Применяемая частными лицами сила обретает значение с точки зрения запрета на применение силы лишь в том случае, если государство несет ответственность за ее применение по определенным основаниям. Это правило надлежит соблюдать, несмотря на дискуссию о "войне против терроризма". Допускается предположение, что государство, которое поддерживает насильственные действия частных лиц или даже органов власти другого государства, таким способом вовлечено в совершение насилия (со стороны частных лиц или иностранного государства), и это равнозначно применению силы органами власти данного государства. Например, это касается случаев, когда государство предоставляет лицам, применяющим силу, ресурсы в значительном объеме: в форме надежных баз для проведения операций или поставок оружия <35>. Невоспрепятствование или содействие террористическим действиям, однако, автоматически не признается собственным применением силы органами власти государства. Поэтому довод, приведенный США в оправдание бомбардировки Триполи, о том, что Ливия оказывала поддержку террористическим действиям против США <36>, не без труда был воспринят при характеристике действий Ливии как нарушение запрета применения силы, чтобы оправдать (к чему все дело и сводилось) применение ответной силы в качестве самообороны. В отношении Ливии, Ирака и Талибана в Афганистане <37>

Совет Безопасности ООН признал содействие терроризму как угрозу миру <38> по смыслу ст. 39 Устава ООН <39>. После нападения, совершенного 11 сентября 2001 года, Совет Безопасности ООН признает акты терроризма в целом угрозой миру <40>. Однако это не означает, что указанные акты как таковые представляют собой нарушение запрета применения силы или даже "вооруженное нападение". Применение силы негосударственными органами относится к нарушениям соответствующего запрета лишь тогда, когда это вменяется государству <41>. В решении по делу "Nicaragua" Международный суд ООН определил, что в таком случае участие государства в применении силы негосударственными субъектами должно быть значительным <42>. После нападения, совершенного 11 сентября 2001 года, Талибан как фактическое правительство Афганистана, очевидно, рассматривался в качестве вовлеченного в террористическую деятельность Аль-Каиды <43>. В ходе ливанского конфликта 2006 года возник вопрос, входят ли вооруженные действия "Хезболлах" против Израиля в сферу ответственности Ливана <44>.

--------------------------------

<33> Randelzhofer (Fn 12) 1250f.

<34> Статьи 14 - 21 Конвенции об открытом море от 29.04.1958. (BGBl 1972 II, 1091); ст. ст. 100 - 107 Конвенции по морскому праву (BGBl 1994 II, 1799); Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14.12.1973 (Конвенция о защите дипломатов (BGBl 1976 II, 1745)); Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации от 23.09.1971 (BGBl 1977 II, 1230) и Протокол о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию, от 24.02.1988 (BGBl 1993 II, 867).

<35> Статья 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями ст. 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии... (f) действие государства, позволяющего, чтобы его территория, которую оно предоставило в распоряжение другого государства, использовалась этим другим государством для совершения акта агрессии против третьего государства; (g) засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них".

<36> Bialos/Kenneth. The Libyan Sanctions: A Rational Response to State Sponsored Terrorism, VJIL 26 (1986) 799ff; Greenwood. International Law and the United States' Air Operation against Libya, West Virginia LR 89 (1987) 933ff; McCradie. The April 14, 1986 Bombing of Libya: Act of Self-Defense or Reprisal, CWRJIL 19 (1987) 215ff; Reisman. International Legal Responses to Terrorism, Houston JIL 22 (1999) 3 (32).

<37> Резолюция 1333 от 19.12.2000 со ссылкой на Резолюцию 1214 от 08.12.1998 и Резолюцию 1267 от 15.10.1999.

<38> Ливия: S/RES/748 v 31.03.1992 (VN 1992, 68); Ирак: S/RES/687 v 03.4.1991 (VN 1991, 74ff). <39> См. об этом абз. 42.

<40> S/RES/1368 (2001) und 1373 (2001).

<41> В консультативном заключении по делу о возведении стены (Mauer-Gutachten, § 139) и по делу "Congo/Uganda" (§ 141 и след.) МС ООН подчеркнул, что только государственная власть имеет

Gerechtigkeit" // (Hrsg), An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (143); Oellers-Frahm. The International Court of Justice and Article 51 of the Charter, FS , 2005, 503ff) в случае необоснованных ссылок

на формулировки Совета Безопасности ООН (например, Weber, aaO, 462) этот вопрос рассматривается несколько иначе. Такое мнение в литературе обречено на провал, поскольку нападение, осуществленное не со стороны государства, не может оправдать самооборону против государства (об

этом также см.: Bruha/Tams. Self-Defence against Terrorist Acts, FS , 2005, 85 (99)). См.: . The Fight against Global Terrorism, GYIL 44 (2001) 9 (15); Sandoz. Lutte contre le terrorisme et

droit international: risques et , SZIER 12 (2002) 319 (336); Gray. Use of Force, 164ff.

<42> Ссылка на п. g ст. 3 Определения агрессии: "Засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них" (выделено мной. - авт.). См.: ICJ Rep 1986, 103f.

<43> (Fn 41) 15; Frowein. Der Terrorismus als Herausforderung das ,

62 (2002) 879 (885ff); Dinstein. Humanitarian Law on the Conflict in Afghanistan, ASIL Proc 90 (2002) 23; Stahn. "Nicaragua is dead, long live Nicaragua" // Walter u a (Hrsg). Terrorism as a Challenge for National and International Law, 2004, 827 (864); Stahn. International Law at a Crossroads, 62 (2002) 183

(216ff); критику см.: Kohen. The Use of Force by the United States after the End of the Cold War, and its Impact on International Law, in Byers/Nolte (Hrsg). United States Hegemony and the Foundations of International Law, 2003, 197 (209); Sandoz (Fn 41) 338f.

<44> Weber (Fn 41) 466ff.

12.Сила должна быть направлена против другого государства. Это, безусловно, имеет место во всех случаях, когда нарушается неприкосновенность территории другого государства, например, в результате вторжения войск <45>. Спорным, однако, остается вопрос, можно ли действия, направленные против внешних позиций государства, считать силой, примененной против этого государства. К таковым относятся нападения на военные объекты (военные корабли и воздушные суда) <46>, но в отношении военных баз, находящихся за границей, возникают сомнения. Дипломатические представительства за рубежом не следует приравнивать к территории представляемого государства. Сила, примененная против таких представительств, хотя и считается нарушением норм о защите дипломатических миссий, не является, однако, нарушением запрета применения силы. При нападении на морские или воздушные суда в открытом море дискуссии возникают по вопросу, когда можно говорить

онарушении запрета применения силы. В любом случае оно имеет место при особых обстоятельствах, например, если речь идет о специальной перегруппировке средств передвижения, рыболовной флотилии или о конвое торговых судов. Преобладающая практика государств, однако, показывает, что нападение лишь на одно отдельное торговое судно уже представляет собой нарушение запрета применения силы <47>.

--------------------------------

<45> См. ст. 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями ст. 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии: (a) вторжение или нападение вооруженных сил государства на территорию другого государства или любая военная оккупация, какой бы временный характер она ни носила, являющаяся результатом такого вторжения или нападения, или любая аннексия с применением силы территории другого государства". Иное мнение см.: Stahn (Fn 43) (Nicaragua) 852.

<46> Пункт d ст. 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями статьи 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии... (d) нападение вооруженными силами государства на сухопутные, морские или воздушные силы, или морские и воздушные флоты другого государства".

<47> Отрицательное мнение по этому вопросу см.: Bothe. Neutrality at Sea // Dekker/Post (Hrsg). The Gulf War, 1991, 205 (209f); иное мнение см.: Greenwood. Comment, ebd, 213f.

13.Государственная территория находится под защитой запрета применения силы даже в том случае, если в государстве отсутствует действенное правительство. "Телеологическое ограничение" <48> запрета применения силы, заключающееся в том, что запрет не действует в отношении так называемого несостоятельного государства (failed state) <49>, не может быть обосновано в практике государств в качестве обычного права и является спорным также с политико-правовой точки зрения, поскольку такая аргументация может привести к злоупотреблениям <50>. Но если государство

становится жертвой вооруженного насилия, исходящего от несостоятельного государства, необходимо ответить на вопрос, может ли это государство ссылаться на запрет применения силы, поскольку оно, в свою очередь, грубо нарушает свои обязательства по защите соседних государств.

--------------------------------

<48> Herdegen. Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) (61).

<49> О "несостоятельном государстве" ("failed state") см.: Tetzlaff. Der Wegfall effektiver Staatsgewalt in den Staaten Afrikas, Friedens-Warte 74 (1999) 307ff; . Der "zerfallene Staat" und das ,

ebd, 275ff.

<50> См.: v. Lersner. Der Einsatz von Bundeswehrsoldaten in Albanien zur Rettung deutscher , HV-I 19 (1999) 156 (161); . Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 9 (17).

14. Трудности связаны с вопросом о том, можно ли и когда можно говорить о нарушении неприкосновенности государственной территории иностранного государства, если по поводу границ ведутся дискуссии. Если запрет применения силы выполняет свою нейтрализующую функцию, его

нельзя подвергать сомнению на основании спора о прохождении границы. Если на границе складывается мирная ситуация, на эту границу распространяется действие запрета применения силы <51>. Поэтому Аргентина в споре с Великобританией по поводу Фолклендских (Мальвинских) островов не могла ссылаться на то, что Великобритания в свое время (по утверждению Аргентины) противоправно заняла эти острова <52>. Подобные аргументы играют роль, если речь идет о юридической оценке процесса отделения в пределах государства. Но если процесс отделения зашел так далеко, что правительство уже не осуществляет эффективного контроля над частью государственной территории и достигнуто определенное удовлетворительное состояние, то устанавливается так называемый мирный режим де-факто <53>, который подпадает под защиту международно-правового запрета применения силы. В настоящее время этот аргумент обосновывает, например, действие запрета применения силы в отношениях между Китайской Народной Республикой и Тайванем <54>. Несколько иначе следует оценивать действие запрета применения силы в отношении зависимых колониальных территорий. Здесь речь идет о борьбе за право на самоопределение, которая, по распространенному мнению, предоставляет народу зависимой территории правовую позицию, защищенную запретом применения силы <55>. Декларация ООН 1970 года о принципах международного права, касающихся дружественных отношений, обозначает насильственные действия, лишающие народы колоний их права на самоопределение, в качестве нарушения запрета на применение силы <56>.

--------------------------------

<51> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 29ff.

<52> Dolzer. Falkland Islands (Malvinas), EPIL II (1995) 352ff.

Universelles , 3. Aufl 1984, § 406 Fn 7; Frowein (Fn 53) 35ff.

<55> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 24ff.

<56> Декларация о дружественных отношениях (примеч. 25 наст. разд.): "...Каждое государство обязано воздерживаться от каких-либо насильственных действий, лишающих народы, о которых говорится выше, в изложении настоящего принципа, их права на самоопределение, свободу и независимость".

15.Тем не менее грубые нарушения прав человека не следует приравнивать к нарушению запрета применения силы. Хотя в последние годы Совет Безопасности и делал это, такие нарушения надлежит оценивать как угрозу миру по смыслу ст. 39 Устава ООН <57>. В этом случае нельзя делать вывод о том, что имеет место нарушение запрета применения силы. Ситуация, обусловившая принятие Советом Безопасности Резолюции о принудительных мерах, по своему значению превосходит нарушение запрета применения силы.

--------------------------------

<57> См. абз. 44.

16.Запрещено не только применение силы, но и угроза ее применения <58>. По сравнению с внутригосударственным правом, разграничить угрозу и применение силы в международном праве не всегда просто. Определенные угрозы могут восприниматься как принуждение настолько непосредственно, что их следует приравнять к применению силы.

--------------------------------

<58> Sadurska. Threats of Force, AJIL 82 (1988) 239ff.

17.Трудно ответить на вопрос, какие виды угрозы следует рассматривать в качестве противоправной угрозы силой. Правомерная угроза силой в случае допустимой самообороны по ст. 51 Устава ООН не может быть противоправной. Поэтому в системе устрашения не присутствует противоправная угроза, если применимые меры, несомненно, квалифицируются в качестве мер, предпринимаемых в целях самообороны. Напротив, вопрос о противоправности любой угрозы, реализация которой представляет собой противоправное действие, является спорным. С юридической точки зрения такие угрозы запрещены, однако в практике государств наблюдается определенная толерантность при правовой оценке угрозы применения силы. В любом случае угроза военного нападения считается противоправной. При оценке мер по вооружению как угрозы применения силы, что вполне возможно <59>, необходимо учитывать контекст. Разработка и приобретение оружия массового поражения в нарушение договоров по контролю над вооружениями <60> могут рассматриваться в определенных обстоятельствах как противоправная угроза применения силы. Меры