конфликта отказываются - пусть и в определяемых ими самими рамках - от самостоятельного, автономного урегулирования спора своими силами, необходимо их согласия на такое участие.

72. Если третья сторона предпринимает попытки побудить стороны конфликта к мирному разрешению спора путем установления (постоянных) контактов либо путем вступления в переговоры (или их возобновления), то в этом случае говорят о добрых услугах. При этом в целом речь идет о посреднической деятельности. Однако субъект такой деятельности не вторгается непосредственно в переговоры <276>. Если это происходит, например, путем влияния на ход или содержание переговоров либо путем представления предложений или вариантов решения спора, то имеет место посредничество в собственном смысле слова. В реальности границы между добрыми услугами и посредничеством часто весьма условны <277>. Обе процедуры характеризуются тем, что они сопровождают переговоры <278>. Их итоговый успех в значительной степени зависит от авторитета и весомости третьей стороны. Следует отметить, что в практике межгосударственных отношений они используются не только с переходным успехом, но и с удивительным постоянством <279>.

--------------------------------

<276> Вмешательство третьей стороны в конфликт в этом случае самое минимальное: Neuhold (Fn 262) 360.

<277> Wehberg. Kommentar zu dem Haager Abkommen betr die friedliche Erledigung internationaler Streitigkeiten v 18.10.1907, 1911, Art 2, 10; Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 8.

<278> Merrills. International Dispute Settlement, 27.

<279> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 27 - 42; Bindschedler. Good Offices, EPIL II (1995) 601ff; Bindschedler. Conciliation and Mediation, EPIL I (1992) 721f; Murty (Fn 250) 680f.

73. Начало и последующее продолжение переговоров нередко блокируются, поскольку стороны расходятся в оценке фактических обстоятельств, лежащих в основе конфликта. В этом случае необходимая поддержка может быть оказана путем проведения обследования временными, а иногда и постоянными комиссиями по расследованию. Их исключительная цель - непредвзятое выяснение спорных фактов <280>. В международной практике эта процедура применяется нечасто <281>. Если спорящие стороны к ней и прибегают, то, как правило, они предпочитают сочетание установления и расследования фактов с процедурой посредничества или примирения. Другая причина регресса межгосударственной процедуры обследования заключается в повышении значения уставной деятельности по расследованию фактов, которая осуществляется международными организациями в силу предписаний их учредительных документов, а также соответствующей деятельности ООН (ст. 34) <282>.

--------------------------------

<280> См.: ст. 9 Гаагской конвенции (примеч. 247 наст. разд.).

<281> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 43 - 58; Murty (Fn 250) 681f.

<282> См.: Partsch. Fact-Finding and Inquiry, EPIL II (1995) 343ff; Neuhold (Fn 262) 361f.

74. Процедура примирения, соединяющая в себе элементы посредничества и обследования <283>, также не получила широкого распространения. Закрепление указанной процедуры в новейших международно-правовых кодификациях <284> ничего не изменило в положении вещей из-за отсутствия соответствующей практики <285>. Причины лежат в том числе в значительных организационных и финансовых затратах, связанных с деятельностью примиренческих комиссий, а также в частично схожей с арбитражной методике таких комиссий, которая не приветствуется, особенно при высокой степени политизации конфликта <286>.

--------------------------------

<283> Murty (Fn 250) 683; Neuhold (Fn 262) 362.

<284> См.: ст. 66 Венской конвенции о ПМД с приложением; ст. 85 Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера (AJIL 69 (1975) 730ff); ст. 42 Конвенции о правопреемстве государств в отношении международных договоров с приложением (ILM 17 (1978) 1488); ст. 284 Конвенции по морскому праву с приложением V.

<285> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 59ff; Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 17ff.

<286> Об этом см.: Bowett, Contemporary Developments in Legal Techniques in the Settlement of Disputes, RdC 180 (1983-II) 169 (185ff); см. также рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН проект правил о процедуре примирения: ILM 30 (1991) 229.

4. Разрешение споров третейскими судами

а) Общая характеристика

75. В международном праве не существует стоящего над государствами судьи, который был бы облечен принципиальным полномочием и компетенцией на разрешение межгосударственных конфликтов путем вынесения окончательных вердиктов. Такие судьи всегда должны назначаться сторонами конфликта; это может происходить либо в порядке ad hoc для разрешения уже возникших споров, либо путем договоренности о передаче в судебные органы возможных споров, касающихся определенной материи, а в более общей форме - путем признания сторонами юрисдикции международного органа <287>. Гаагская конвенция о мирном решении международных столкновений 1907 года определяет деятельность международных третейских судов как "решение споров между государствами, судьями по их выбору и на основании уважения к праву" (предлож. 1 ст. 37). Следуя этому образцу, можно выделить следующие типичные признаки третейской юрисдикции как средства разрешения межгосударственных споров <288>: третейские суды создаются для рассмотрения конкретного спора между государствами; решение по их персональному составу принимают в основном сами стороны; они же определяют объем полномочий, а также материально- и процессуально-правовые основания, на которых должны приниматься обязательные арбитражные решения <289>.

--------------------------------

<287> См.: v. Mangoldt. Tradition in der zwischenstaatlichen Streitbeilegung // Tradition und Fortschritt,

действует и для третейских инстанций, которые рассматривают имущественно-правовые требования частных лиц против других стран по образцу Ирано-Американского трибунала по рассмотрению жалоб

облика было положено Договором Джея от 19 ноября 1794 года (Jey Treaty), регулировавшим вопросы пограничных отношений между Великобританией и США. Следующий этап развития связан с Алабамским решением 1872 года, предметом которого было разрешение правового спора между США и Великобританией по вопросам нейтралитета <291>. Затем Гаагская конвенция 1907 года (ст. 37 и след.), Общий акт о мирном разрешении международных споров 1928 года с поправками 1949 года (ст. 21 и след.) <292> и Конвенция по морскому праву (ст. 287) подтвердили особое значение окончательных решений третейских судов в системе средств мирного разрешения споров (см. абз. 66 и след. наст. разд.). Эти и другие акты значительно повлияли на закрепление и дальнейшее развитие основных

, 2. Aufl 1988, 606ff.

<291> Анализ Договора Джея см.: Schlochauer, EPIL III (1997) 4ff; анализ дела Alabama см.: Seidel. EPIL I (1992) 97ff.

<292> См.: van der Heydte. General Act for the Peace Settlement of International Disputes (1928 und 1949), EPIL II (1995) 499ff.

77. Различия между третейскими судами в том смысле, как они понимаются здесь, и международными судами, прототипами которых могут служить Международный суд в Гааге и его предшественница - Постоянная Палата международного правосудия Лиги Наций (см. абз. 85 и след. наст. разд.), усматриваются прежде всего в том, что последние представляют собой постоянно действующие судебные инстанции с четко закрепленной компетенцией и регламентом, и стороны спора не оказывают существенного влияния на их персональный состав <293>. Вместе с тем не следует преувеличивать значение названных различий. Анализ любого соглашения о создании постоянного

третейского суда с заранее установленной компетенцией и регламентом, члены которого назначаются на определенный срок, показывает, что эти различия стираются <294>. Соответственно, третейские суды и международные суды не без основания рассматриваются как базовые типы судебной процедуры разрешения споров, для которых характерны плавные переходы от одного типа к другому и смешанные формы <295>.

--------------------------------

<293> См., например: v. Mangoldt (Fn 287) 460; Hausmaninger (Fn 289) 360; Tomuschat. International

1974, 288 (308ff).

<294> Tomuschat (Fn 231) Rn 30; Neuhold. Zwischenstaatliche Grundregeln // I, 3. Aufl 1997,

Rn 1675ff.

<295> Steinberger. Judicial Settlement of International Disputes, 121. В целом по проблеме см.: Bernhardt. Die gerichtliche Durchsetzung Verpflichtungen, 47 (1987) 17ff.

б) Формы

78. Третейские суды можно согласовывать и учреждать по принципу ad hoc. В этом случае они разрешают исключительно дела, связанные с уже существующими между сторонами спорами. Специальный третейский компромисс (третейская запись), оформляемый, как правило, в письменной форме <296>, устанавливает предмет спора, определяет состав суда и применимый масштаб решения (как правило, международное право), а также правила производства в создаваемом органе. Если в третейский компромисс не были включены положения о применимом праве или процедуре рассмотрения дел, то из этого вытекает обязанность государств решить оставшиеся открытыми вопросы в дополнительном соглашении <297>.

--------------------------------

<296> Подробнее см.: Oellers-Frahm. Compromis, EPIL I (1992) 712ff.

<297> Fischer // Ipsen (Fn 1) § 60 Rn 26. См. также: ст. 2 Модельных Правил третейской процедуры от 27.06.1958: Oellers-Frahm/Zimmermann (Hrsg). Dispute Settlement in Public International Law, 2. Aufl 2001, I 105.

79. От ставших сегодня редкими третейских судов ad hoc необходимо отличать так называемые постоянные третейские суды. На них возлагается, и этим объясняется их обозначение в качестве постоянных, разрешение споров, которые могут возникнуть между сторонами в будущем. В этих целях возможно заключать специальные - двусторонние или многосторонние - третейские договоры, подробно регламентирующие порядок образования и деятельности третейского суда и его компетенцию <298>. Однако чаще используются третейские оговорки в обычных договорах (это могут быть самые различные по содержанию договоры), предусматривающие разрешение в третейском суде определенных споров, которые могут возникнуть из толкования или применения соответствующего договора; нередко такая возможность определяется в сочетании с другими средствами разрешения споров <299>. Третейские соглашения и третейские оговорки могут содержать положения о том, что государства уже заранее признают юрисдикцию третейского суда в отношении возможных в будущем конфликтов (обязательная третейская юрисдикция). В таком случае каждая из сторон вправе в одностороннем порядке обратиться к процедуре разрешения спора в постоянном третейском суде. Тем не менее нередко требуется дополнительное соглашение, которым устанавливается компетенция суда и его состав при рассмотрении конкретного спора <300>.

--------------------------------

<298> Подробнее см.: v. Mangoldt. Arbitration and Conciliation Treaties, EPIL I (1992) 230ff.

<299> В прошлом типичные случаи применения демонстрировали договоры о торговле, дружественных отношениях и инвестициях, в последнее время также морское право (ст. 287 Конвенции

по морскому праву) или право окружающей среды. В целом об этом см.: : Arbitration Clause in

Treaties, EPIL I (1992) 236ff.

<300> Schlochauer (Fn 289) 221f. Постоянный третейский суд (Гаагский трибунал) не является постоянным третейским судом с прямым полномочием на принятие решений. Его двусмысленное название, служащее нередко основанием для неверного толкования, отражает лишь то обстоятельство, что суд является (административным) органом, назначение которого состоит в том, чтобы осуществлять содействие в третейском судопроизводстве, в частности путем ведения списка третейских судей, обладающих необходимой квалификацией. Подробнее см.: Schlochauer. Permanent Court of Arbitration,

EPIL III (1997) 981ff.

в) Отдельные вопросы арбитражного судопроизводства

80. Третейские суды могут состоять из одного или нескольких судей: в настоящее время в их состав входят обычно от трех до пяти членов <301>. Если третейский суд учреждается как коллегиальный орган, его председателем не может быть представитель одной из сторон спора. Выбор председателя суда, если согласие сторон не было достигнуто, возлагается на членов суда (назначаемых на паритетной основе). В соглашениях, предусматривающих обращение к третейской процедуре и учреждение третейского суда, могут устанавливаться специальные меры на случай, если договоренность по персональному составу суда не будет достигнута <302>.

--------------------------------

<301> В целом о проблеме см.: Schlochauer (Fn 289) 222f; Merrills. International Dispute Settlement,

83ff.

<302> Например, ст. 55 в сочетании с абз. 3 - 5 ст. 45 Гаагской конвенции о мирном разрешении международных столкновений; ст. 21 Европейской конвенции о мирном разрешении споров; см. также: ст. 3 Модельных Правил (примеч. 297 наст. разд.).

81. Установленные сторонами спора правила в отношении компетенции, оснований принятия решений и процедуры являются для данного третейского суда обязательными. В общих третейских соглашениях или третейских оговорках (см. абз. 78 и след.) они часто отсутствуют. В подобных случаях суд правомочен самостоятельно рассмотреть вопрос о наличии у него компетенции в отношении переданного ему спора (вопрос о подсудности дела) и о применимом праве <303>.

--------------------------------

<303> Schlochauer (Fn 289) 223f; Merrills. International Dispute Settlement, 86ff; Murty (Fn 250) 690ff.

82. Решение третейского суда, которое должно приниматься большинством голосов и сопровождаться обоснованием, имеет для сторон обязательную силу и трансформирует спор в res iudicata (буквально: "решенное судебное дело"), если только в виде исключения не оговорена возможность его обжалования <304>. Впрочем, третейское решение может быть ничтожным, в частности, если суд вышел за рамки своей компетенции или допустил серьезные нарушения процедурных принципов <305>.

--------------------------------

<304> Статья 78 и след. Гаагской конвенции о мирном разрешении международных столкновений (примеч. 247 наст. разд.); ст. 28 и след. Модельных правил (примеч. 297 наст. разд.).

<305> См.: Oellers-Frahm. Judicial and Arbitral Decisions: Validity and Nullity, EPIL III (1997) 38ff; Murty (Fn 250) 690ff, и ст. 35 и след. Модельных правил (примеч. 297 наст. разд.).

г) Практическое значение

83. Как инструмент разрешения споров третейское судопроизводство стабильно сохраняет свою привлекательность для государств (хотя частота обращения к третейским процедурам заметно колебалась в течение последних 150 лет). Причины этого феномена лежат прежде всего в возможностях его гибкого регламентирования и применения, позволяющих одновременно в достаточной степени учитывать принцип государственного суверенитета <306>. Стороны конфликта - и в этом заключается важное отличие от процедуры в международных судах (см. абз. 85 и след.) - имеют решающее влияние на процедуру назначения судей, на определение пределов компетенции и применимого права и могут открывать доступ в третейские суды для других субъектов (международного) права, в частности для индивидуумов.

--------------------------------

<306> См.: Murty (Fn 250) 697.

84. Что касается значения для развития международного права, то здесь в первую очередь следует отметить немаловажное влияние, которое оказало третейское судопроизводство как старейший тип судебного разрешения споров на становление и эволюцию международных судов после 1918 года, а именно Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций и Международного суда ООН <307>. С позиций материального права международное право обязано практике третейских судов многочисленными решениями основополагающего характера. Они касаются правовых вопросов нейтралитета <308>, территориального суверенитета <309>, права на принятие контрмер <310> и

проблем ответственности государств <311>.

--------------------------------

<307> См.: Schwarzenberger (Fn 290) 10f.

<308> Дело Alabama (1872): Moore, International Arbitrations, Bd I (1898) 495ff.

<309> Дело Palmas (1928), RIAA II, 829ff; Lagoni, EPIL III (1997) 876ff; дело Beagle Kanal (1977), ILM 17 (1978) 634, 738; также см.: Oellers-Frahm. Interim Measures, EPIL II (1995) 1027ff.

<310> Дело Naulilaa (1928), RIAA II, 1011; Partsch. Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany), EPIL III (1997) 524ff.

<311> Дело Caire и дело Youmans (примеч. 78 наст. разд.); дело I'm Alon (1935), RIAA III, 1609ff; Seidel. EPIL II (1995) 937f; дело Trail Smelte (1938/41), RIAA III, 1903ff; Madders. EPIL II (1995) 937ff; дело Lac Lanoux (1957), RIAA XII, 281ff; Rauschning. EPIL III (1997) 111ff; дело Rainbow Warrior (1986), ILM 1987, 1346.

5. Международный суд ООН а) Основы

85. В контексте мирного разрешения споров, а также в сравнении с другими международными судами Международный суд ООН занимает особое положение. По общему правилу на его рассмотрение должны передаваться споры юридического характера между государствами - членами ООН (абз. 3 ст. 36 Устава ООН) <312>. Вместе со своей предшественницей периода Лиги Наций - Постоянной Палатой международного правосудия - он является прототипом международных судебных органов <313>. Будучи единственным судом, который применяет международное право, не ограничиваясь при этом определенной договорной системой или специальной материей, Международный суд обладает всеми необходимыми признаками, чтобы стать подлинным судебным органом мирового сообщества государств <314>.

--------------------------------

<312> См.: Stein // Simma (Fn 231) Art 36 Rn 42ff.

<313> Tomuschat (Fn 231) Art 33 Rn 32. Об этом также см.: Bernhardt (Fn 295) 17ff; Oda. The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976 - 1993), RdC 244 (1993) 23ff.

<314> Mosler/Oellers-Frahm // Simma (Fn 231) Art 92 Rn 27.

86. Для лучшего понимания правового положения и юрисдикционных полномочий Международного суда обратимся ретроспективно к его предшественнице, Постоянной Палате международного правосудия (предл. 2 ст. 92 Устава ООН) <315>. Постоянная Палата была создана в 1922 году как постоянный, иными словами, в любое время доступный и учрежденный на неопределенный период времени, суд <316>. Возможности оказания сторонами влияния на состав, применимое право и процедуры в значительной мере ограничивались (что с тех пор стало типичным для международных судов) <317>. Кроме того, выражалась надежда, что суд, компетенция которого не зависит от третейских соглашений общего или специального характера, своей судебной практикой внесет существенный и не ограниченный рамками конкретных дел вклад в стабилизацию мира в международном сообществе и в обеспечение преемственности развития международного права <318>. Однако уже изначально этим ожиданиям суждено было сбыться лишь в ограниченном виде, поскольку закрепление самостоятельной, независимой от воли сторон компетенции Постоянной Палаты при рассмотрении межгосударственных споров оказалось невыполнимой задачей. В качестве альтернативного решения предусматривалось, что посредством специального заявления любое государство может добровольно признавать компетенцию Палаты обязательной по всем спорам в отношении любого иного государства, сделавшего аналогичное заявление (абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда). С этой факультативной оговоркой была связана надежда, впоследствии так и не оправдавшаяся, что мультиплицирование соответствующих заявлений государств о признании с течением времени приведет к такому положению, которое по меньшей мере будет приближаться к обязательной юрисдикции <319>.

--------------------------------

<315> О Палате Правосудия см.: Schlochauer. Permanent Court of International Justice, EPIL III (1997) 988ff; Schwarzenberger (Fn 290) 171ff; Spiermann // Zimmermann u a (Hrsg). ICJ Statute, Historical Introduction, mwN.

<316> Schwarzenberger (Fn 290) 229. В связи с началом войны Палата прекратила свою деятельность в 1940 г. и была формально распущена в 1946 г.

<317> См.: Tomuschat. International Courts and Tribunals, EPIL II (1995) 1108.