(Hrsg). Verbrechen, 63ff.

2. Основные проблемы нормативного регулирования

а) Разграничение с уголовной юрисдикцией государства

49. Краеугольный камень эффективного международного уголовного права - его автономия по отношению к ограничивающим или отклоняющимся нормам национального права. Чтобы соответствовать этому принципу, оно должно иметь собственные формулировки составов преступлений, на которые, кроме того, не должно распространяться действие национальных норм об истечении давности <185>. Таким образом, принципиально гарантируется материальное разграничение с

внутригосударственным уголовным правом.

--------------------------------

<185> См.: ст. ст. 2 и 7 проекта статей с комментарием (Bassiouni. Commentaries, 107ff, 163ff); ст. 29 Статута МУС. См. также: Sadat (Fn 154) 220; Schabas (Fn 144) 115f.

50. Пока уголовное преследование и наказание находятся исключительно в ведении каждого отдельного государства, единообразное правоприменение, желательное с точки зрения защиты правовых ценностей, может достигаться лишь в ограниченном объеме и прежде всего за счет предельной точности составов преступлений, закрепленных международным правом, и их максимально выверенной, пунктуальной инкорпорации в национальное право <186>. Возможности дальнейшего содействия достижению единообразия создаются путем обмена опытом между (национальными) судами, применяющими соответствующие нормы, и в процессе обсуждения международно-правовых и уголовно-правовых подходов <187>. Естественно, что и в этом случае необходимо считаться с наличием значительных препятствий, мешающих применению и реализации международного уголовного права. Например, вряд ли следует ожидать его применения и реализации от режима, который сам ответственен за преступные деяния <188>. С другой стороны, известны ситуации, когда после вооруженных столкновений, приведших к значительным политическим переменам, могут просто отсутствовать независимые, функционирующие на основе принципов правового государства органы уголовного преследования <189>. Таким образом, можно предположить, что развитие, способное повысить эффективность международного права, должно подразумевать ограничение карательной власти государства в пользу юрисдикции международных судов. Прогресс в области ограничения карательной власти государств, которая традиционно считается одной из центральных сфер государственного суверенитета <190>, был достигнут лишь в самое последнее время <191> (трудности на этом пути отчетливо проявились в дискуссии о наказании ливийских граждан, ответственных за взрыв лайнера над

<194>. Напротив, для МУС действует принцип взаимодополняемости юрисдикции Суда по отношению к юрисдикции национальных судов (см. абз. 10 Преамбулы и ст. 1 Статута МУС) <195>. Это означает, что Суд не может принять дело к рассмотрению, если оно находится в производстве компетентного национального суда, завершено вынесением вступившего в силу решения или прекращено (п. п. a и b абз. 1 ст. 17 Статута). Исключения из этого правила предусмотрены для случаев, когда соответствующее государство не желает или не способно осуществить уголовное преследование эффективным образом.

<188> Oeter (Fn 140) 29. <189> Roggemann (Fn 147) 50. <190> Hollweg (Fn 182) 983.

<191> В этой связи см. также процесс против бывшего чилийского диктатора Пиночета: Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte, House of Lords, [1998] 3 WLR 1456; [1999] 2 WLR 827; Rensmann. Internationale Verbrechen und Befreiung von staatlicher Gerichtsbarkeit, IPRax 1999, 263 (268); Warbrick. Extradition Law Aspects of Pinochet, ICLQ 48 (1999) 958. Об иммунитете см.: ст. 27 Статута МУС.

<192> Подробнее см.: Stein. Das Attentat von Lockerbie vor dem Sicherheitsrat der UN und dem Internationalen Gerichtshof, ArchVR 31 (1993) 206ff и решения Международного суда ООН от 27.02.1998: Ливия/США и Соединенное Королевство (вопросы компетенции). Позже дело обвиняемых было рассмотрено в Гааге под председательством шотландского судьи. См. также: Mackarel. The Lockerbie Trial - A Scottish Court in the Netherlands, RIDP 70 (1999) 777.

<193> Об этом см.: Graefrath (Fn 182) 436f.

<194> Murphy. ICTY, 64f. Аналогичное регулирование закреплено в ст. 8 Устава Трибунала по Руанде.

<195> Holmes // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 667f; Schabas (Fn 144) 85ff; Solera. Complementary Jurisdiction and International Criminal Justice, RevICR 2002, 145ff.

<196> Holmes (Fn 140) 674ff

<197> Sadat (Fn 154) 132ff; Schabas (Fn 144) 26f, 34f. См. также: п. d абз. 1 ст. 17 Статута.

51. При переносе уголовного преследования и наказания на уровень государств могут возникать ситуации, приводящие к конкурирующим претензиям нескольких государств в отношении наказания лиц, совершивших преступные деяния, что усугубляет положение последних. Запрет, согласно которому "никто не может быть дважды судим за одно и то же преступление" (принцип ne bis in idem), известный в национальном праве, не решает возникающих здесь проблем, поскольку названный принцип гарантирует лишь защиту от повторного преследования одним и тем же государством <198>. Актуальным представляется закрепление соответствующих правил зачета уголовных наказаний <199>, и это должно действовать при учреждении международной уголовной инстанции. В этой связи следует указать на регулирование, предусмотренное ст. 20 Статута МУС (аналогично ст. 10 Устава Трибунала по Югославии), в соответствии с которым наличие вынесенного Судом решения исключает разбирательство по тому же делу как в самом Суде (абз. 1), так и в любых национальных судах (абз. 2). С другой стороны, данная статья запрещает также повторное рассмотрение дела в Суде, если на национальном уровне по делу уже было проведено уголовное разбирательство в соответствии с нормами надлежащей процедуры (абз. 3) <200>.

--------------------------------

<198> См. ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах; п. 1 ст. 4 Протокола N 7 к ЕКПЧ; § 168 Правил процедуры и доказывания МУС.

<199> См.: ст. 7 проекта Кодекса КМП (примеч. 160 наст. разд.) и решение Федерального Конституционного суда Германии: BVerfGE 75, 1, 15f.

<200> См.: Van den Wyngaert/Ongena // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 705 (707ff).

б) Закрепление составов преступлений и условий уголовного наказания

52. Закрепление конкретных составов преступлений в международном уголовном праве требует общего консенсуса сообщества государств относительно уголовно-правовых гарантий соответствующих международных правовых ценностей. Как и прежде, спорным остается консенсус по таким открытым составам преступлений, зависимым от их оценки в конкретных ситуациях, как агрессия <201>, интервенция или нанесение ущерба окружающей среде. То же самое можно сказать и о консенсусе по преступлениям против человечности, которые, в противоположность нарушениям международного гуманитарного права, не располагают традиционным договорным закреплением или достаточной имплементацией в межгосударственной практике <202>. Кроме того, следует учитывать принцип законности (nulla poena sine lege) <203>. Естественно, вытекающие из него требования в международном контексте не могут без оговорок приравниваться к требованиям, выдвигаемым к его

оформлению в национальном праве. Однако и здесь необходимо обеспечивать обязательный минимальный стандарт с точки зрения определенности формулировок составов преступлений, наличия норм, регламентирующих оправдательные и исключающие вину основания, критериев виновного участия и соучастия, а также норм, определяющих меры наказаний. Возможность компенсации отсутствия таких регулирований последующей ссылкой на существующие национальные предписания

<203> Сформулирован в ст. 22 и след. Статута МУС; см. также: решение Трибунала по бывшей Югославии по делу Jelisi (§ 61); см.: Hollweg (Fn 182) 985; Werle. Principles of International Criminal Law,

Rn 90ff mwN; Niehoff. Die von internationalen anwendbaren Normen des

, 1999.

<204> Критическое мнение с неоправданной проекцией на германское право см.: Roggemann (Fn 147) 58f.

53. Развивая составы преступлений, сформулированные в Нюрнберге и Токио, Устав Трибунала по Югославии и Статут Международного уголовного суда выделяют четыре типа деликтов <205>: (1) геноцид (ст. 4 / ст. 6), (2) преступления против человечности (ст. 5 / ст. 7), (3) военные преступления (ст. ст. 2 и 3 / ст. 8) <206>, (4) преступление агрессии (п. d абз. 1 ст. 5 Статута МУС). Благодаря детальному описанию деликтов <207> и формулировкам в общей части Статут МУС в большей степени, чем статуты

преступлениям против человечности относятся убийства, порабощение, депортация, сексуальные преступления и иное преследование, если оно совершается в рамках широкого и систематического применения силы против гражданского населения <210>. Кроме того, и в этом смысле дефиниция остается неопределенной, сюда причисляются и другие бесчеловечные деяния, причиняющие физические и психические страдания аналогичного характера (п. k абз. 1 ст. 7) <211>. При определении понятия военных преступлений за основу берутся формулировки Женевских конвенций Красного Креста от 12 августа 1949 года <212> и проводится дифференциация международных и внутренних конфликтов (п. п. a и c абз. 2 ст. 8). Подобное разграничение действует также в отношении военных преступлений, не охваченных этими соглашениями (п. п. b и d абз. 2 ст. 8) <213>. По решению собрания представителей государств-участников признаки составов геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений получили значительные уточнения (ст. 9) <214>. Тем самым роль судебного права в обосновании применения наказания, существенная еще в деятельности Трибунала по Югославии, заметно снижается <215>. Однако в отношении состава преступления агрессии стороны в конечном счете не смогли достичь в Риме согласия <216>. Специальная оговорка в Статуте предусматривает возможность определения преступления агрессии путем внесения соответствующей поправки не ранее чем по истечении семи лет после вступления в силу Статута; при этом предпочтение отдается принятию определения в рамках предусмотренной к тому времени Конференции (абз. 2 ст. 5 в сочетании со ст. ст. 121 и 123) <217>. В разделе "Общие принципы уголовного права" Статут содержит нормы принципиального характера, составляющие Общую часть (ст. 22 и след.: принцип законности, запрет обратного действия, участие, посягательство, исключение из юрисдикции по возрасту, ответственность командиров и других начальников, неприменимость срока давности, субъективный состав деяния, основания исключения ответственности, ошибка в факте или в праве, крайняя необходимость при исполнении противоправного приказа) <218>. При их формулировании учитывался практический опыт Трибунала по Югославии, который из-за отсутствия соответствующих положений в его Уставе вынужден был разрабатывать данные принципы в прецедентном порядке, то есть методами судебного права. Следует особо подчеркнуть, что Статут в принципе отказывается от идеи признания государственного иммунитета как обстоятельства, препятствующего осуществлению юрисдикции (ст. 27).

--------------------------------

<205> Первое цифровое обозначение в скобках относится к Трибуналу по бывшей Югославии,

второе - к МУС. О типах деликтов см.: Roggemann. Der Internationale Strafgerichtshof, 508;

Roggemann. Die Internationalen , 39ff, 83ff; Doehring (Fn 54) Rn 1170. В отношении

Трибунала по Руанде см.: ст. ст. 2 - 4 Статута. Попытки включить нормы о терроризме и преступности, связанной с наркотиками, в текст Статута МУС не увенчались успехом (Robinson // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 497ff).

<206> О спорной интерпретации ст. ст. 2 и 3 Трибуналом по Югославии в промежуточном решении по делу Tadic см.: Cassese // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 353 (366f).

<207> См.: (Fn 148) 27 mwN.

<208> Roggemann. Der Internationale Strafgerichtshof, 508.

<209> См.: ст. II Конвенции по геноциду (78 UNTS 277).

<210> Решение Трибунала по Руанде по делу Bagilishema (§ 77, 78); по этим критериям достигается разграничение с обычной преступностью; см. также абз. 50 наст. разд. и источники в предыдущем примеч.

<211> Cassese (Fn 206) 353ff; Fenrick. Should Crimes Against Humanity Replace War Crimes, Colum J Transnat'l L 37 (1999) 767; Chesterman. An Altogether Different Order: Defining the Elements of Crimes Against Humanity, DJCIL 10 (2000) 307; Dinstein. Crimes Against Humanity after Tadic, Leiden JIL 13 (2000)

Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW 112 (2000) 381; Sadat (Fn 154) 148ff; Schabas

(Fn 144) 41ff, 43f.

<212> Такой подход приводит к признанию акцессорности уголовной наказуемости в отношении международного гуманитарного права, см.: Satzger. Internationales und Strafrecht, 2005, §

15 Rn 53; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 242.

<213> Преследуется цель интеграции международного права войны (см.: Боте. Раздел 8, абз. 52 и след.) в соглашение: Bothe // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 379ff; Schabas (Fn 144) 51ff; Lehmler. Die

Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen im bewaffneten nicht-internationalen Konflikt, 1999;

Sadat (Fn 154) 160ff.

<214> Так называемые элементы преступлений см.: Schabas (Fn 144) 20f; Ambos. Internationales Strafrecht, § 6 Rn 48. Основные элементы были согласованы вместе с принятием Правил процедуры и доказывания (Rules of Procedure and Evidence) 30.06.2002, то есть практически перед вступлением Статута в силу. См. Документы ООН PCNICC/2000/NF/3/Add 2, Report of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, Addendum, Finalized Draft Text of the Elements of Crimes (Schabas (Fn 144) 279ff). Анализ содержания элементов преступления см.: Kirsch/Oosterveld // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 93ff.

<215> В целом по применимому праву см.: ст. 21 (аналогично ст. 38 Статута МС ООН). Комментарий см.: Sadat (Fn 154) 175ff.

<216> Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 1184; более подробно см.: Politi. The Debate Within the Preparatory Commission for the International Criminal Court // Politi/Nesi (Hrsg). The International Criminal Court and the Crime of Aggression, 2004, 43ff.

<217> Gaja (Fn 201) 431f; Hummerich. Der Straftatbestand der Aggression, 2001; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 254 mwN.

<218> Производство по делу Erdemovi в Трибунале по Югославии (ILM 37 (1998) 1182). См.:

(Fn 148) 38ff; Gaeta. The Defence of Superior Orders: The Statute of International Criminal Court versus Customary International Law, EJIL 10 (1999) 172; Nowrot. The Activities of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia in the Years 1997 and 1998, GYIL 41 (1998) 344 (369ff); Patel/La Rosa. The Jurisprudence of the Yugoslavia Tribunal: 1994 - 1996, EJIL 8 (1997) 123 (172f). Основополагающий анализ

общей части см.: Ambos. Der allgemeine Teil des . einer Dogmatisierung, 2002; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 1ff; Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 266ff.

в) Производство по уголовным делам (уголовный процесс)

54. Международные уголовные суды, призванные разрешать дела о международно-правовых деликтах, нуждаются в собственном процессуальном праве. Формирование соответствующего процессуального регулирования требует согласования принципиально различных представлений об уголовном процессе (состязательного процесса англо-американского типа, с одной стороны, и следственного дознания континентально-европейского типа, с другой) <219>. Но прежде всего в нем должны быть предусмотрены меры обеспечения справедливого судебного разбирательства, в

котором надлежащим образом обеспечены права обвиняемого, а также ясные положения, касающиеся возможности проведения и завершения судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого <220>. Устав Трибунала по Югославии ограничивается в этом смысле закреплением неотъемлемых прав обвиняемых (ст. 21), оставляя разработку процессуальных правил на усмотрение самого Трибунала (ст. 22) <221>. Статут МУС, напротив, отчасти учитывая практику Трибунала по Югославии, содержит подробные процессуальные нормы (ст. 53 и след.), в том числе по процедуре расследования (ст. 53 и след.), правам обвиняемых (ст. 67), защите свидетелей (ст. 68), процедуре доказывания (ст. 69), защите специфической информации, затрагивающей национальную безопасность (ст. 72) <222>, а также по процедуре обжалования и пересмотра решений (ст. 81 и след.) <223>. Перечисленные уголовно-процессуальные нормы вместе с Правилами процедуры и доказывания представляют собой детальный регулирующий инструмент <224>. В частности, Римский статут, как, впрочем, и Устав Трибунала по Югославии, запрещает проведение уголовного разбирательства в отсутствие обвиняемого (абз. 2 ст. 20, п. d абз. 4 ст. 21 или соответственно п. d абз. 1 ст. 67). Однако в Трибунале по Югославии предусмотрена специальная процедура обеспечения доказательств, которая может проводиться без присутствия обвиняемого, что имеет особое значение в производстве по делам политических руководителей и военачальников (Караджич, Младич) <225>.

--------------------------------

<219> Подробнее см.: (Fn 148) Rn 72ff mwN.

<220> См.: Guariglia // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 1111ff; Murphy. ICTY, 80ff.

<221> Подробнее см.: Ambos. Strafverteidigung vor dem UN -Jugoslawiengerichtshof, NJW 1998, 1444;

Там же 255ff (нем.), 305ff (англ.).

<222> Апелляционное решение Трибунала по Югославии от 21.01.1998 по делу Blaski размещено на сайте: http://www.un.org/icty/blaskic/trialc1/judgement/bla-tj000303e.pdf; также см.: Murphy. ICTY, 80ff; Nowrot (Fn 218) 348ff.

<223> Orie // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 1439 (1446ff); Sadat (Fn 154) 225ff (графические пояснения к порядку производства).

<224> Guariglia (Fn 220) 1124ff; Lee. The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001.

<225> Производство в соответствии со ст. 61 Правил процедуры: Murphy. ICTY, 58f; Patel/La Rosa (Fn 218) 128ff (в том числе о процессах против Караджича и Младича; см. также: ILM 36 [1997] 92).

55. Осуществление уголовного производства невозможно обеспечить без сотрудничества государств с международными уголовными судами; международное уголовное право считается "хромым" правом. Статья 86 Статута МУС устанавливает общую обязанность государств-участников к сотрудничеству с Судом, а ст. 93 Статута перечисляет формы такого сотрудничества, в частности, при сборе доказательств <226>. Поскольку на момент возбуждения уголовного производства обвиняемый обычно находится под юрисдикцией соответствующего государства, государства должны проявлять готовность к выдаче лица компетентному международному суду по его запросу. Это правило, являясь необходимым средством оказания правовой помощи, закреплено в ст. 29 Устава Трибунала по Югославии, конкретизировавшей п. 5 ст. 2 Устава ООН <227>. В Статуте МУС названный принцип, как и общая обязанность к сотрудничеству, считается составным элементом договорного соглашения (предл. 2 абз. 1 ст. 89). В ФРГ для обеспечения возможности выдачи потребовалось внесение изменения в абз. 2 ст. 16 Основного Закона, который в своей прежней редакции запрещал выдачу уголовным органам международного сообщества <228>.

--------------------------------

<226> О соотношении МУС и германского права см.: Blanke/Molitor. Internationaler Strafgerichtshof, 162ff; . Die Zusammenarbeit mit dem internationalen Strafgerichtshof nach dem Statut, 2003; (Fn 148) 203ff; Stroh. Die nationale Zusammenarbeit mit den internationalen Straftribunalen, 2002.

<227> См.: Triffterer (Fn 142) 10f. Об имплементации в национальном праве см.: Sluiter. Obtaining Evidence for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: An Overview and Assessment of Domestic Implementing Legislation, NILR 45 (1998) 87. См. также: Gaeta. Is NATO Authorized or Obliged to Arrest Persons Indicted by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia? EJIL 9 (1998) 174;

Ambos. Zur Rechtsgrundlage der Festnahme Kriegsverbrecher durch die SFOR im ehemaligen

Jugoslawien, JZ 1997, 887.

<228> Была ли при этом в действительности затронута сфера действия Основного Закона,