предоставляет выбор юридических последствий: приостановление действия или прекращение договора по соглашению между другими сторонами договора только в отношениях между собой и государством, нарушившим договор, и приостановление действия или прекращение договора в отношениях между всеми участниками (пункт "а"). Кроме того, рассматриваются возможные варианты: приостановление действия договора в отношениях между стороной договора, "особо пострадавшей в результате нарушения" договора, и государством, нарушившим договор (пункт "b"), а также приостановление действия договора сторонами в отношении самих себя, если существенное нарушение договора другой стороной "коренным образом" меняет ее положение в отношении дальнейшего выполнения ею своих договорных обязательств (пункт "с") <314>. Прекращение и приостановление действия договора согласно абз. 4 ст. 60 Конвенции не затрагивают положений договора, применимых в случае его нарушения (например, о возмещении ущерба или применении санкций и о соглашениях по урегулированию споров). Абзац 5 устанавливает, что абз. 1 - 3 данной статьи Конвенции не применяются к договорам "гуманитарного характера". Это ограничение служит эффективной защите прав человека: защита, осуществляемая сторонами договора, не должна зависеть от вопроса, выполняет ли одна из сторон принятые на себя договорные обязательства; государства, соблюдающее условия договора, продолжают выполнять эти обязательства. В отношении стороны, нарушившей договор, в их распоряжении <315>, однако, имеются средства, признанные и допустимые международным обычным правом (реторсии, репрессалии и т.д.) <316>.

--------------------------------

<314> Пункт "c" принимается во внимание в случае, если разделение на двусторонние отношения невозможно ("единые" договоры). В качестве примера можно назвать договоры о разоружении.

<315> О разграничении см.: Yahi. La violation d'un , RBDI 1993, 437ff.

<316> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след. Ответные меры, не являющиеся основанием для расторжения договора, должны быть соразмерны ущербу.

130. В соответствии со ст. 61 Венской конвенции о праве договоров, невозможность выполнения договора, возникшая не по вине стороны договора, предоставляет право на прекращение договора или выхода из него. В ст. 62 Конвенции кодифицировано правило clausula rebus sic stantibus, вытекающее из теории обоснования сделки. Согласно указанному правилу прекращение договора или выход из него могут быть осуществлены только в случае, если имеет место коренное изменение обстоятельств, которое не предвиделось сторонами (абз. 1 ст. 62). Наличие таких обстоятельств должно составлять существенное основание согласия сторон на обязательность для них договора (п. "а" абз. 1 ст. 62). Их изменение должно "коренным образом [изменить] сферу действия обязательств, все еще подлежащих выполнению по договору" (п. "b" абз. 1 ст. 62). Сторона договора, ссылающаяся на коренное изменение обстоятельств, не должна нарушать обязательства по договору или иное международное обязательство (п. b абз. 2 ст. 62). К договорам, устанавливающим границу, правило о коренном изменении обстоятельств не применяется (п. "а" абз. 2 ст. 62); в отношении указанных договоров действуют правовые гарантии и общественный порядок <317>. Положения ст. 62 Венской конвенции о праве международных договоров могут применяться только при наличии строго определенных условий.

--------------------------------

<317> См. также ст. 11 Венской конвенции о ПМД.

б) Международные обычаи

131. Международные обычаи как способ проявления всеобщей <318> практики, признанной в качестве юридической нормы, упомянуты в п. "b" абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда. Этот источник права охватывает совокупность норм поведения, которые до настоящего времени применялись субъектами международного права во взаимоотношениях друг с другом (элемент практики) и относительно юридической силы которых имеется всеобщее правовое убеждение государств (элемент правового убеждения): учение о двух элементах, или дуалистическая теория обычного права. Статут МС определяет условия существования международных обычаев (п. "b" абз. 1 ст. 38) <319>: с объективной точки зрения - это повторяющаяся, устоявшаяся или систематически применяющаяся <320> единообразная практика <321> соответствующих субъектов и органов; с субъективной точки зрения - это убеждение в обязательности такого поведения в силу международного права (opinio iuris sive

двустороннего международного обычного права недостаточно всеобщей практики. В действительности существует отличие в доказывании по международному обычному праву. В деле "Asyl" МС напоминает

о доказывании (ICJ Rep 1950, 276). См. также: Seidl-Hohenveldern. Gewohnheitsrecht, // Lexikon , 147ff. О практике органов ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 242ff.

<319> Согласно аутентичному тексту на английском (и французском) языке источником в действительности являлся не custom, а всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы

(a general practice accepted as law). Но в переводе на немецкий язык, в любом случае в немецкой терминологии, употребляются общепринятые слова: обычное право само по себе является источником, а эмпирически понимаемая практика (обычай) - лишь доказательство его существования, предпосылка существования нормы этого источника.

<320> См.: Tunkin (примеч. 184) 144ff.

<321> При исключительном существовании этого элемента практики (consuetudo) речь пойдет в целом о правилах вежливости. В деле "Nicaragua" 1986 г. (97) МС отметил по поводу элемента практики: "...Суд не вправе игнорировать существенную роль всеобщей практики... Для Суда должно быть достаточно того, что существование нормы... подтверждено на практике..." Чтобы обосновать существование нормы международного обычного права, практика не должна быть абсолютно единообразной. Достаточно того, что действия государства в целом соответствуют утверждаемой правовой норме. О предпосылках существования международного обычного права см.: Mendelson. The Formation of Customary International Law, RdC 272 (1998) 155ff.

<322> В итоге это ведет к вопросу об основах действия норм международного права (см. абз. 63 наст. разд.).

132. Споры ведутся по поводу устоявшейся всеобщей практики: является ли она правообразующим условием (согласно господствующей доктрине) <323>, или она всего лишь подтверждает <324> и отражает <325> существование обычного права. Кроме того, следует различать предпосылки возникновения и доказательство существования обычного права <326>. По отношению к обычному праву договор, заключенный по тому же предмету, представляет собой lex specialis. С помощью договора противоречащее ему обычное право может быть отменено; это не распространяется на ius cogens.

--------------------------------

<323> Правовая убежденность сама по себе не порождает международное обычное право. Уже поэтому резолюции Генеральной Ассамблеи ООН согласно ст. 10 Устава ООН могут быть рекомендациями, не имеющими обязательной силы, но не обязательствами немедленного действия по обычному праву.

<324> К примеру, представитель французской социологической школы международного права: Scelle. du droit de la paix, RdC 46 (1933-IV) 327 (428); см. также: (Fn 55) 198ff.

<325> В отношении элемента opinio iuris также известны и конститутивный, и декларативный подходы.

<326> См.: Bernhardt, Customary International Law, EPIL I (1992) 898 (900f). Характеристика существа обычного права как "оценочного вопроса" дает реалистическое представление о подходе.

133.Поскольку международное обычное право в значительной степени является правом межгосударственных отношений, то практика не может быть односторонней. Поведением лишь одного государства невозможно обосновать обычное право. В то же время в практике не должны участвовать все государства в целом. Однако отсутствие некоторых ведущих государств либо государств, интересы которых особо затронуты, может лишить практику свойства всеобщности, в том числе репрезентативности. Последствием фундаментального релятивизма (Рейтер) международного права, включая суверенное равенство государств, является невозможность выработки норм международного обычного права в отношении "упорно возражающих": нельзя обязать субъект международного права против его собственной, постоянно выражаемой воли. Тот факт, что государство возражает не беспрестанно, служит одновременно негативной предпосылкой к принятию им обязательств по обычному праву. Поведение может быть активным или пассивным. В последнем случае речь идет о молчаливом согласии (acquiescence). Здесь проблема обязательности норм для новых государств основана на международном обычном праве; в основном следует согласиться с обязательностью норм. Поскольку может иметь место согласие по умолчанию, то исходить из него можно только тогда, когда иное добросовестное толкование молчания невозможно. Государство не может отказаться от однажды одобренного правила обычного права путем одностороннего, противоречащего ему поведения.

134.Молчаливым согласием (acquiescence) может быть обоснован эстоппель. В этом случае

соответствующая сторона не может ссылаться на действующие в иной ситуации положения международного права либо их отсутствие. Это правило также применяется к признанию (recognition) <327>.

--------------------------------

<327> Значение estoppel вызывает споры. См.: Martin. L'estoppel en droit international public, 1979, 71ff. Дискуссионными являются также понятие acquiescence и взаимосвязь между этими двумя правовыми институтами и принципом venire. Мозлер определяет принцип estoppel как всеобщий правовой принцип и подвид принципа добросовестности. См.: Mosler. General Principles of Law, EPIL II (1995) 511 (514 bzw 525). Согласно принципу estoppel недобросовестное поведение государства имеет место тогда, когда оно однозначно дало понять о признании определенной правовой позиции, и другое государство, полагаясь на эту позицию, изменило свою собственную позицию или потерпело убытки.

Ссылки на правовую практику см.: . Kompendium, 445, 569.

135.Некоторые авторы сводят обычное право к источнику договора, отрицая таким образом самостоятельность обычного права как правового источника <328>. Уже само по себе наличие в Статуте МС положения п. "b" абз. 1 ст. 38 опровергает этот тезис <329>. В иных случаях, если не касаться естественного права, дискуссия приводит к парадоксу: если в обоснование самостоятельности международного обычного права как источника права использовать аргумент, что международный правопорядок признавал ее (самостоятельность) на протяжении столетий <330>, то в этом утверждении содержится ссылка на обычное право <331>.

--------------------------------

<328> Например, Тункин, представлявший современную ему социалистическую доктрину. См.: Tunkin (примеч. 184) 153ff.

<329> Полемика ведется о всеобщих принципах права. См. абз. 142 и след. наст. разд. <330> См.: Bernhardt (Fn 326) 901.

<331> См. также критические комментарии: Ago. Science juridique et Droit international, RdC 90 (1956-II) 851 (939). Теория Аго о "спонтанном праве" противостоит господствующему мнению, в соответствии с которым правовые нормы только тогда действительны, когда их правовое качество вытекает из других правовых норм (см. абз. 63 наст. разд.).

136.Обычное право (например, принцип иммунитета иностранных государств, свобода прохода судов, запрещение вмешательства во внутренние дела государства) в целом является более постоянным , чем (выходящее за его пределы) договорное право, если касаться периода формирования, даже при условии возможных вариантов в части времени становления. Договоры могут обосновывать, модифицировать обычное право или подтверждать его существование <332>. Тезис о том, что обычное право является "мягким" правом, в любом случае требует ограничения в той мере, в какой оно согласно господствующей доктрине (например, право народов на самоопределение или различие между комбатантами и некомбатантами по международному праву войны) может укрепиться в качестве норм ius cogens <333>.

--------------------------------

<332> Кодификация нормы обычного права не меняет ее действия в качестве обычного права, как

иее действия между сторонами договора.

<333> См.: Kimminich. Das Recht auf die Heimat, 3. Aufl 1989, 178ff.

137. В качестве примера возникновения, значения и изменения норм обычного права можно привести космическое право <334> - одну из новейших отраслей международного права <335>. Естественно, что государства, не являющиеся сторонами договоров, существенных для космического пространства, при осуществлении своей космической деятельности связаны лишь нормами международного обычного права <336>. Именно обычное право образует основу отношений между государствами - участниками договоров и государствами, не являющимися таковыми. Содержание норм соответствующего международного обычного права прежде всего составляют основные принципы, изложенные в Договоре о космическом пространстве 1967 года: например, свобода исследования и использования космического пространства, запрещение национального присвоения и сохранение государственного суверенитета в отношении объектов и лиц в космическом пространстве <337>. Таким образом, космическое право могло бы стать примером формирования обычного права из договорного права (ст. 38 Конвенции о ПМД), то есть показать изменение традиционного пути, который ведет к кодификации норм обычного права в договоре <338>. Однако эти основные принципы были нормами действующего международного обычного права еще до вступления Договора по космосу в силу.

Резолюции ООН о космическом пространстве 1963 года <339> демонстрируют, что при возникновении обычного права первоначально может иметь место правовое убеждение (отраженное в резолюциях, официальных заявлениях, дипломатической корреспонденции или протесте), за которым затем следует соответствующая практика государств.

--------------------------------

<334> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след., абз. 73 и след.

<335> В целом см.: Allgemein dazu Diederiks-Verschoor. An Introduction to Space Law, 1993, 10ff; Vereshchetin/Danilenko. Custom as a Source of International Law of Outer Space, JSL 13 (1985) 22ff.

<336> См.:Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 35. <337> См.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 32.

<338> О частых случаях замены договорной нормы обычного права или перехода договорных норм в ранг нормы обычного права см.: Villinger. Customary International Law and Treaties, 2. Aufl 1997, 193ff.

<339> Резолюция от 17.10.1963 по вопросу о всеобщем и полном разоружении, Рез. 1884 (XVIII): запрещение размещения в космическом пространстве оружия массового уничтожения; Декларация правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства, от 13.10.1963. Рез. 1962 (XVIII).

138. Обычное космическое право имеет значение также для государств - участников договоров о космическом пространстве в сферах, которые не урегулированы указанными договорами. Первоочередную проблему в этой области составляет разграничение воздушного и космического пространства; названную проблему невозможно разрешить ни проведением границы (например, на высоте в 100 км), ни функционально <340>. Ответ на вопрос о допустимости дистанционного зондирования без предварительного согласия государства, территория которого зондируется, также дается в соответствии с обычным правом. Кроме того, в задачу этого источника права входит обоснование права мирного, в том числе безопасного полета космических объектов через воздушное пространство иностранного государства <341>.

--------------------------------

<340> См.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 10; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 27; Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след.

<341> Право мирного полета как норма обычного права. См.: Lachs // (Hrsg).

Environmental Aspects of Activities in Outer Space, 1990, 188. О дистанционном зондировании см.: Принципы, касающиеся дистанционного зондирования Земли из космоса: Приложение к Рез. 41/65 от 03.12.1986.

139. Космонавтика как сфера высоких технологий нуждается в правилах, применимых к новым, неизвестным до этого момента видам деятельности. Международное обычное право не может удовлетворить эту потребность по причине (медленного) процесса своего становления <342>. Объективный элемент практики, как правило, предполагает определенную устойчивость поведения, подлежащего урегулированию, так что новый вид деятельности в любом случае остается неохваченным <343>. Тем не менее Международный суд констатирует по поводу конкретного периода практики, что

В пользу спонтанного обычая (instant custom) высказывается Ченг, "изобретатель" названного правового института. См.: Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: "Instant" International Customary Law? IJIL 5 (1965) 23ff (auch in ders, Studies in International Space Law, 1997, 125ff).

<344> См.: ICJ Rep 1969, 43 (континентальный шельф Северного моря). В этом отношении норма договора может при некоторых обстоятельствах трансформироваться в норму обычного права и вне зависимости от истечения определенного времени, а лишь в силу участия в договоре достаточного количества сторон.

<345> Обычное право не достигает нормативной точности, требуемой, например, в области