недостатки производства международных судов, неоднозначную межгосударственную практику и разноречивые оценки в теории, обычное право в целом не в состоянии предложить основание для решения данной проблематики <60>. Изложенные положения в полном объеме относятся и к запрету злоупотреблений при осуществлении прав, поскольку действие такого запрета и его содержание в международном праве вызывают споры <61>.

--------------------------------

<57> Об этом см.: Bedjaoui (Fn 31) 360, 361; о проблемах договорной практики см., например, абз. 3

22. Принятый Комиссией международного права в 2001 году проект статей о предотвращении трансграничного вреда от опасных видов деятельности <62> базируется на принципах предотвращения <63> и сотрудничества <64>. По определенным видам опасной деятельности государства должны устанавливать обязанность предварительного получения разрешения; государства обязаны уведомлять и проводить консультации в отношении рисков, связанных с причинением трансграничного вреда <65>. Проект предусматривает также процедуру разрешения споров, в рамках которой возможно образование независимой комиссии по установлению фактов. Если одно из государств-участников откажется назначить члена данной комиссии, право назначения может по ходатайству другой стороны в споре перейти к Генеральному Секретарю ООН <66>. КМП рекомендовала Генеральной Ассамблее принять проект в форме рамочной конвенции. Однако до сих

, BerDGVR 29 (1992) 195 (228ff); Erichsen. Das Liability Project der ILC, 51 (1991) 94ff; Ginther (Fn 2) 374ff; Harndt, Haftung die Folgen nicht

verbotenen Verhaltens, 1993, § 1.

<63> Статья 3 проекта (примеч. 62 наст. разд.). См. также: Quentin-Baxter. YBILC 1981 II/2, 146ff, 148, (§ 177); Barboza. YBILC 1986 I, 196 (§ 25); Randelzhofer. , 69f; J. Wolf. Haftung //

Seidl-Hohenveldern (Hrsg). Lexikon des , 3. Aufl 2001, 126f.

<64> Статья 4 проекта (примеч. 62 наст. разд.).

<65> См.: ст. ст. 6 - 11 проекта (примеч. 62 наст. разд.). <66> См.: ст. 19 проекта (примеч. 62 наст. разд.).

3. Отдельные проблемы

а) Проблемы рассмотрения ответственности государств

23. Нормы обычного права гарантируют, что государство несет ответственность за любые нарушения международного права, возникающие в результате действий его органов, вне зависимости от вида и уровня их деятельности <67>. Если дело касается федеративного государства, то поведение любого органа государств-членов, как правило, рассматривается в целом как собственное деяние федерации <68>. На практике наиболее распространенный случай присвоения поведения органа государству касается решений исполнительной власти при условии, что эти решения уже не подлежат оспариванию на внутригосударственном уровне <69>. Однако это могут быть и акты законодательной власти (классический пример - законы об экспроприации и национализации имущества), если нарушение международного права непосредственно состоит в принятии или в отказе принять соответствующие акты

и не является лишь следствием их определенного применения на практике <70>. Наконец, государства несут ответственность и за международно-противоправные окончательные решения судов последней инстанции <71>. Особое значение приобрели в прошлом серьезные нарушения принципов надлежащей судебной процедуры в отношении иностранцев и граждан определенных государств (так называемый отказ в правосудии) <72>.

--------------------------------

<67> См. также: ст. 4 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.); Ipsen (Fn 1) § 40 Rn 5; Brownlie (Fn 31) 132; Zemanek. Die Verantwortlichkeit, Rn 2453ff.

<68> (Fn 8) § 176 II.4. <69> См. примеры: Verdross/Simma (Fn 4) § 1273.

<70> Verdross/Simma (Fn 4) § 1271; (Fn 8) § 176 V.1.

<71> См. обзор: Schlochauer (Fn 9) 251f.

<72> О понятии и содержании см.: Verosta. Denial of Justice, EPIL I (1992) 1007ff.

24. В равной степени государства ответственны за действия субъектов права принятия решений, которые, несмотря на то, что не относятся к государственному аппарату, уполномочены выполнять определенные публичные функции. Это положение действует в отношении юридически самостоятельных носителей административных функций, например, корпораций, учреждений, фондов или иных образований, правомочных осуществлять элементы государственной власти <73>. Напротив, вменение (присвоение) лишь фактического осуществления элементов государственной власти имело бы значение только в чрезвычайных ситуациях (катастроф или войн) <74>. Однако доказывание обстоятельств, свидетельствующих о том, что государство допускает такое фактическое осуществление, сопряжено со значительными трудностями <75>.

--------------------------------

<73> См.: Ipsen (Fn 1) § 40 Rn 10ff; ст. 7 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15

25. Действия государственных органов и иных субъектов права принятия решений, наделенных полномочиями на выполнение публичных функций, вменяются (присваиваются) данному государству также и в случае превышения компетенции или невыполнения указаний (так называемые действия ultra vires) <76>. Споры здесь вызывает лишь вопрос, в какой степени это правило действует также тогда, когда подобный недостаток поведения очевиден пострадавшему субъекту международного права <77>. Против допущения подобного исключения говорят отдельные международные судебные решения <78>, а также контраргумент о том, что осведомленность о превышении полномочий, как правило, не способствует предотвращению ущерба <79>. Тем не менее затруднения вызывает доказывание наличия на уровне обычного права нормы, декларирующей безусловное вменение государству также действий,

§ 1274; Brownlie (Fn 11) 434ff; ст. 10 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.); отрицательный ответ см.: Ipsen (Fn 1) § 40 Rn 28.

<78> Дело Youmans (RIAA IV, 110ff) и дело Caire (RIAA V, 516ff). <79> См.: Verdross/Simma (Fn 4) § 1274.

<80> Исключения в пользу явных нарушений права см. в ст. 46 Венской конвенции о ПМД и ст. 46 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями.

26. Ответственность государств обычно не распространяется на правонарушения, совершаемые частными лицами. Государство несет ответственность за такие нарушения, только если в связи с этими нарушениями ему может быть вменено его собственное неправомерное поведение <81>. Нередко в подобных случаях речь идет о бездействии государства. К примеру, государство не проявляет надлежащей осмотрительности (due diligence) в целях предотвращения или пресечения нарушений прав иностранцев и прав иностранных государств частными лицами, либо государство не предпринимает

достаточных мер по преследованию и наказанию таких правонарушителей <82>. В международной практике известны, однако, примеры поощрения государством неправомерных действий частных лиц, имеющих признаки преступления <83>. Резолюция об ответственности государств включает такие случаи, в которых в вину самого государства вменяются действия лица или группы лиц, совершаемые по указанию или под контролем государства <84>.

--------------------------------

<81> Лишь на основании ст. 11 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.). Об этом см.: решение Международного суда по делу Teheraner Geiselnahme (ICJ Rep 1980, 30f). См. также: Ipsen (Fn 1) § 40 Rn 35.

<82> Основополагающие принципы сформулированы Максом Хубером в решении относительно британского имущества в деле Spanisch-Marokko от 01.05.1925 (RIAA II, 615, 636, 642, 645f); из более поздней судебной практики см. решение Международного суда по делу Teheraner Geiselnahme (ICJ Rep 1980, 31f). См. разные мнения в литературе: Verdross/Simma (Fn 4) § 1281; Brownlie (Fn 31) 159ff; Rousseau (Fn 31) N 68ff; Sperduti. Responsibility of States for Activities of Private Law Persons, EPIL IV (2000) 216; Wolf (Fn 35). См. также материалы по делам: Ipsen (Fn 1) § 40 Rn 30ff.

<83> Например, официальное одобрение представителями правительства захвата посольства США в Тегеране (IGH, ICJ Rep 1980, 34). В этом смысле решение Суда затрагивает вопросы международной ответственности за позитивные действия.

<84> Статья 8 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).

27. Трудности вызывает квалификация таких форм поведения государства, которые могут облегчить совершение или способствовать совершению международно-противоправного деяния другим государством. Естественно, могут складываться ситуации, когда ответственность вследствие пособничества <85> может быть достаточно обоснованной <86>. Тем не менее общая квалификация признаков пособничества <87> находится пока в стадии начальной разработки. Этот процесс усложняется тем обстоятельством, что в действующем праве не формулируется обязанность государства реагировать на нарушения международного права другим государством, и поэтому государства не обязаны безоговорочно подвергать проверке собственные действия с точки зрения возможного наличия в них признаков пособничества <88>.

--------------------------------

<85> Не следует путать с редкой в настоящее время и здесь не рассматриваемой

Schlochauer, 1981, 425 (427f).

<86> Например, помощь в создании условий для похищения людей на чужой территории; об этом см.: SchwBGer, EuGRZ 1983, 437; о проблеме в целом: Verdross/Simma (Fn 4) § 1285; Wilske (Fn 76) 64ff.

<87> См. ст. 16 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.). <88> Подробнее см.: Klein (Fn 85) 434, 436; Simma (Fn 8) 379f.

б) Исключение ответственности государств

28. Не существует международно-противоправного деяния, порождающего ответственность государства, если потерпевшее государство выразило явное согласие на его совершение <89>, и нарушение международного права не связано с обязательствами ius cogens или обязанностей erga omnes. Также и появление непреодолимой силы, делающей невозможными действия государств в строгом соответствии с международным правом, равно как и случайных событий, может в отдельных случаях исключать ответственность, если они являются непреодолимыми, непредвиденными и не поддающимися контролю государства. Ссылка на непреодолимую силу исключается, если государство само способствовало наступлению этих событий либо своими действиями усилило риск возникновения такой ситуации <90>. В соответствии с Резолюцией об ответственности государств ссылки на так называемое состояние необходимости в государстве в принципе являются недопустимыми.

Исключения предусмотрены в случаях, когда это требуется для защиты жизненно важных интересов государства, если при этом не нарушаются существенные интересы других государств или международного сообщества в целом. Кроме того, возможность ссылки на состояние (крайней) необходимости не должна быть исключена особым международно-правовым обязательством, а само государство не вправе способствовать возникновению такой ситуации. Наконец, как и при других основаниях исключения противоправности, ссылка на состояние необходимости не допускается при

нарушении императивных норм ius cogens <91>. В международной практике известны лишь редкие случаи, когда конкретное государство ссылалось на состояние (крайней) необходимости. Поэтому вызывает сомнения тот факт, что отраженная в Резолюции попытка КМП нормативно закрепить данный институт подкрепляется нормами обычного права <92>.

--------------------------------

<89> См.: также ст. 20 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.). <90> См.: ст. 23 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).

<91> См.: ст. ст. 25 и 26 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).

internationale, 1987, 88 (89f); Malanczuk. Countermeasures and Self-Defence as Circumstances Precluding Wrongfulness in the International Law Commission's Draft Articles on State Responsibility // Spinedi/Simma (Hrsg). United Nations Codification of State Responsibility, 1987, 157, 405ff; Gattini. Zufall und force majeure im System der Staatenverantwortlichkeit anhand der ILC-Kodifikationsarbeit, 1991.

29. Наконец, ответственность государства может быть исключена по той причине, что его действия являются реакцией на предшествующее нарушение международного права. Такая ситуация может иметь

31. Понятие контрмеры сформировалось в основном под воздействием работы Комиссии международного права в области ответственности государств; оно нашло, однако, применение также в судебной практике международных органов <96>. Резолюция об ответственности государств, включающая в себя проект КМП, формулирует определенные ограничения для государства, принимающего контрмеры, как с точки зрения целей, которые оно может преследовать, так и в отношении выбираемых им средств. К примеру, контрмеры могут быть приняты только с целью побудить противоправно действующее государство к правомерному поведению <97>. При этом не допускаются отступления от фундаментальных прав человека, закрепленных в Международных Пактах ООН по правам человека, или от императивных норм международного права <98>. До принятия ответных мер от государства-правонарушителя следует потребовать выполнения его обязательств в соответствии с международным правом; кроме того, его необходимо уведомить о намеченных контрмерах <99>. Наконец, контрмеры должны быть соразмерными; они могут приниматься лишь в течение того времени, пока длится международно-противоправное деяние или международно-противоправное положение <100>. Эти ограничения права на контрмеры должны также подкрепляться нормами международного обычного права. По своей форме контрмеры будут как и прежде применяться в виде репрессалий (о конкретных проблемах см. абз. 112 и след.).

--------------------------------

<96> Третейское решение по делу о соглашении о воздушном сообщении (США против Франции) от 09.12.1978 (RIAA XVIII, 416 (§ 81ff)); решения Международного суда по делу о тегеранских заложниках (ICJ Rep 1980, 28) и по делу Никарагуа (ICJ Rep 1986, 14 (§ 210)).