--------------------------------

<434> В связи с разграблением Иракского национального музея, Национальной библиотеки, археологических раскопок и иракских учреждений после свержения Саддама Хусейна в апреле 2003 г. Совет Безопасности ООН призвал государства вернуть предметы в Ирак и пресечь торговлю предметами, в отношении которых существует подозрение: см. п. 7 Резолюции 1483 (2003) от

(2006) 245ff.

<435> Francioni/Lenzerini. The Destruction of the Buddhas of Bamiyan and International Law, EJIL (2003) 619ff; Goy. La destruction intentionelle du patrimoine culturel en droit international, RGDIP 109 (2005) 273ff.

<436> См.: v. Schorlemer (Fn 345) 297ff; Henckearts/Doswald-Beck (Hrsg). Customary International Humanitarian Law, Vol I, 2005, 127ff; см. также: Francioni (Fn 376) 14.

г) Регулирование в мирное время

150. Только в 1970 году было принято первое специальное соглашение об охране в мирное время:

Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности <437>. Особенно страны третьего мира настаивали на введении правил, позволяющих эффективно бороться с нелегальным вывозом культурных ценностей в будущем. Конвенция обязывает все договаривающиеся стороны ввести запрет на вывоз культурных ценностей, на которые не выдано свидетельство о разрешении (ст. 6). Не существует аналогичного общего запрета на ввоз в случае нелегального вывоза; только в случае кражи из государственного учреждения государство-импортер обязано на основании заявления принять меры по получению и возвращению культурных ценностей. Это правило действует и в случае промежуточного добросовестного приобретения, но в сочетании с обязанностью государства-экспортера выплатить приобретателю соразмерную компенсацию (абз. 2 [b] ст. 7). Если кражи в государстве-экспортере не было, то из Конвенции не вытекает безусловная обязанность возвращения; однако Конвенция ссылается на национальное право государства-импортера, которое может ограничивать применимость норм лишь случаем приобретения культурных ценностей государственными учреждениями страны-импортера, как, например, в США <438>. Согласно ст. 3 ввоз, вывоз и передача собственности считаются незаконными, если они совершены в нарушение правил, принятых государствами-участниками в соответствии с Конвенцией. Споры вызывает вопрос о непосредственной применимости ст. 3, что можно предположить на основании дословного текста <439>. ФРГ в 2007 году одобрила Конвенцию, хотя и отметила в ней ряд недостатков (в частности, широкое понятие культуры, избыточное влияние на торговлю предметами искусства и антиквариатом, большую нагрузку на таможенную службу) <440>. И все же Федеральный верховный суд в 1972 году вынес решение, согласно которому Конвенцию можно принимать во внимание при конкретизации понятия добрых нравов, указанного в § 138 ГГУ <441>; решение подверглось критике в соответствующей литературе <442>.

--------------------------------

<437> См. абз. 138. <438> Streinz (Fn 343) 89f.

<439> Иного мнения придерживается Штрайнц, ссылаясь на историю создания: Streinz (Fn 343) 88.

151. В отличие от Конвенции 1970 года, Конвенция ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 года <443> не касается юридических проблем, она направлена на защиту определенных культурных ценностей от разрушения по традиционным причинам, а также от воздействия социальных и экономических факторов; влияние окружающей среды угрожает культурным ценностям в возрастающей прогрессии <444>. Неудивительно, что названную Конвенцию, в отличие от Конвенции 1970 года, ратифицировало большинство государств (183 по состоянию на 1 марта 2007 года). В соответствии с Конвенцией к культурному наследию относятся памятники, ансамбли

и достопримечательные места, "представляющие выдающуюся универсальную ценность" (ст. 1). Следует отметить, что каждое государство обязуется по возможности принимать меры по выявлению, защите и сохранению культурного и природного наследия (ст. 5). Государства-участники представляют Комитету Всемирного наследия ЮНЕСКО перечень культурных и природных ценностей для включения в Список всемирного наследия, причем решение о включении в Список зависит от того, насколько репрезентативным является объект в группе определенного типа культурных форм <445>. Комитет также выносит решение о мерах финансовой поддержки из фонда, которым он управляет; однако средства фонда достаточно скромные. Сегодня в список входят 830 объектов из 138 государств-участников (из них 32 в Германии по состоянию на 1 марта 2007 года); в Список всемирного наследия, находящегося под угрозой входит 31 памятник <446>. В последнее время возникли конфликты, связанные с локальными мероприятиями по развитию городской инфраструктуры в Германии, которые, по мнению Комитета ЮНЕСКО, нарушают целостность охраняемых памятников. Кельнский собор в июне 2006 года вновь был вычеркнут из Списка наследия, находящегося под угрозой, после того как городская администрация сократила проекты строительства в его окрестностях. В том же году Комитет принял решение о внесении Дрезденской долины Эльбы в Список наследия, находящегося под угрозой, в связи с проектированием нового моста. Следует отметить, что включение памятника в Список всемирного наследия ЮНЕСКО юридически не считается основанием для абсолютного запрета новых инфраструктурных проектов. В свете обязанностей государств-участников согласно ст. ст. 4, 5 включение в указанный Список является только фактором оценки. Статья 6 можно интерпретировать как не более чем обязанность сотрудничества с Комитетом <447>. Примечательно, что памятник, однажды включенный в Список, еще никогда не исключался навсегда.

--------------------------------

<443> BGBl 1977 II, 215. Fitschen. Internationaler Schutz des kulturellen Erbes der Welt // Fiedler (Hrsg),

Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 225ff. <445> См.: v. Schorlemer (Fn 345) 135f.

<446> Памятники в Германии, включенные в Список всемирного наследия ЮНЕСКО, а также Список культурных ценностей, находящихся под угрозой, опубликованы в приложении (Sart II N 410); полные списки опубликованы в интернете на сайте (http://whc.unesco.org/en/list).

<447> Francioni (Fn 376) 25f.

152. Несмотря на обязанность защищать культурные ценности, очевидно, что Конвенция придает большое значение государственному суверенитету (ст. 6), хотя в преамбуле речь идет о "всеобщем наследии человечества" <448>. Без согласия государства Комитет не может принимать меры даже в случае прямой опасности, угрожающей культурным ценностям; государство не обязано подавать заявку

опомощи (ст. 19). Государства оказывают помощь по просьбе других государств (ст. 6); в межгосударственных отношениях запрещены лишь преднамеренные действия, которые могут нанести ущерб объектам охраны. С позиций права культурных ценностей и экологического права указанное регулирование считается неудовлетворительным. Очевидно, что культурное наследие не подлежит доверительному управлению мирового сообщества <449>; может ли государство на основании Конвенции рассматриваться как "доверительный управляющий общими культурными ценностями", представляется сомнительным в свете подчеркнутой ведущей роли суверенитета <450>. Представление

овсемирном наследии всего человечества пробуждает юридические ожидания, которых содержание Конвенции не оправдывает. Это касается также района морского дна и его недр как общего наследия человечества <451>.

--------------------------------

<448> Francioni (Fn 376) 18. <449> См.: Streinz (Fn 343) 79.

<450> Streinz (Fn 343) 79 со ссылками на литературу.

<451> См. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 72, а также абз. 144 наст. разд.

153. В связи с очевидными недостатками Конвенции 1970 года, не позволяющими многим государствам ее признать, в 1990-е годы была предпринята новая попытка создать международный порядок, нацеленный на предотвращение нелегального вывоза культурных ценностей; так называемая

Конвенция УНИДРУА о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 года <452> направлена на согласование между государствами-участниками минимальных стандартов при обработке запросов о возвращении и реституции незаконно вывезенных культурных ценностей.

Национальные нормы многих государств, применявшиеся до сих пор, разрешали, например, добросовестное приобретение похищенного имущества и предусматривали регламентацию в отношении предметов, вывезенных незаконно (но не похищенных). По существу Конвенция УНИДРУА 1995 года направлена на создание специальных норм о трансграничном перемещении культурных ценностей; при этом проводится дифференциация между похищенными и "лишь" незаконно вывезенными культурными ценностями.

Zielsetzungen // ders (Hrsg), Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, 1997, 550ff.

компенсацию, если он проявил надлежащую осмотрительность при приобретении. Установленное таким образом перенесение бремени доказывания могло бы усложнить нелегальную торговлю. Срок давности требования о возвращении истекает через три года с момента получения информации о местонахождении (ценности) и владельце. В отношении незаконно вывезенных ценностей, к которым относятся также временно вывезенные, но, вопреки договоренности, не возвращенные культурные ценности, государство происхождения может требовать возврата только при наличии определенных предпосылок. В случае нелегального вывоза оно должно доказать причинение конкретного ущерба предмету: его материальной сохранности, целостности и традиционному либо ритуальному использованию аборигенами или племенами (абз. 3 ст. 5).

155. За этим компромиссом скрывается давно обсуждаемый принципиальный вопрос: в какой мере и при каких условиях государства должны признавать публичное право третьего государства в целом и экспорт культурных ценностей в частности при транснациональных операциях и объявлять его применимым на основании своего национального права. Здесь не существует общепризнанных международных обычаев. Традиционная практика, согласно которой в принципе не подобает применять иностранное публичное право в рамках своего внутреннего правопорядка ("мы не прислужники чужого государства") <453>, уже не отвечает духу времени, по крайней мере в отношении культурных ценностей. С другой стороны, государство и в этой области колеблется в части применения любого иностранного публичного права. "Золотая середина", найденная Конвенцией УНИДРУА, в основном отражает современный международный уровень развития дискуссии.

--------------------------------

<453> См.: Herdegen (Fn 20) § 2 Rn 52, 74ff.

156. На европейском уровне Совет Европы заключил Европейскую культурную конвенцию в 1954 году <454>. Конвенция основывается на идее "общего культурного наследия Европы", которое связано не только с поощрением изучения языков, истории и цивилизации других стран-участниц, но и с облегченным порядком свободного перемещения лиц и обмена культурными ценностями (ст. ст. 2, 4). Обозначенные в Конвенции цели в наше время также актуальны, как и в 1954 году, в том числе в контексте сотрудничества Южной, Центральной и Восточной Европы <455>. Совет Европы принял 27 октября 2005 года дополнительную Рамочную конвенцию о значении культурного наследия для общества <456>.

--------------------------------

<454> BGBl 1955 II, 1128.

<455> В отношении Американского континента в 1976 году в Сан-Сальвадоре была согласована конвенция, которая учитывала постколониальные притязания стран Центральной и Южной Америки в сфере государственности и культуры (ILM 15 [1976] 1350). Об этом см. также: Мюллер-Катценбург (примеч. 399), 95 и след. США заключали двусторонние договоры, образцом для которых служил договор с Мексикой (ILM 9 [1970] 1028ff).

<456> Конвенция еще не вступила в силу (по состоянию на 2007 год); ФРГ пока не ратифицировала ее (CETS N 199).

д) Возвращение культурных ценностей

157. За общей темой "возврата" культурных ценностей скрывается множество юридических обстоятельств, положений и вопросов, которые так или иначе связаны с требованием возвращения со

стороны государства происхождения после незаконного или даже правомерного перемещения <457>. Ответ на этот вопрос в конкретном случае определяется международным частным правом государства, в котором находится ценность, а в случае применимости норм международного права (например, при перемещении в результате военных действий) - положениями применимых международных договоров или обычаев <458>. Если перемещение считается правомерным по праву страны происхождения на момент перемещения, по современным нормам международного права страна происхождения не вправе требовать возвращения ценностей. Такое правило действует и тогда, когда страна происхождения может доказать, что указанный предмет относится к национальным культурным ценностям. По этому

Gerichten, JZ 2002, 957ff.

<458> См.: Siehr. Internationaler Rechtsschutz von , SZIER 2005, 53ff.

<459> См.: Frank. Der Anspruch Griechenlands auf die "Elgin Marbles" im Britischen Museum in London // Frank (Fn 399) 1ff; Rudenstine. Lord Elgin and the Ottomans: the Question of Permission, Cardozo LR 23 (2002) 449ff.

158. Приведенное правило в целом распространяется на все случаи перемещения ценностей в

контексте ранее возникавших ситуаций в колониальный период в широком смысле этого понятия. Политико-правовая проблема, аргументация которой основана на случайных происшествиях, различных формах давления и исторически устаревших юридических структурах, сегодня не может быть решена по принципам современного международного права путем сохранения притязаний на возвращение. Право на культурное самоопределение не имеет обратной силы, даже если сегодня оно приобрело статус ius cogens <460>. В европейском контексте указанного принципа придерживается, в частности, Директива Совета 93/7/ЕЭС от 15 марта 1993 года о возвращении культурных ценностей, противоправно перемещенных с территории государства - члена ЕС <461>; положение ст. 2, согласно которому незаконно перемещенные культурные ценности подлежат возвращению, действует лишь с момента вступления Директивы в силу <462>.

--------------------------------

<460> См. абз. 142.

<461> См. абз. 139; подробнее см.: Streinz (Fn 343) 120ff.

159. Безотносительно к действию указанных принципов сохраняются вопросы, в какой мере и при каких обстоятельствах добровольное возвращение культурных ценностей представляется - в свете национальных интересов страны происхождения - более целесообразным, чем прежде. Это касается, в частности, практики публичных музеев. В последние годы они разработали ряд кодексов поведения разного формата, которые устанавливают повышенные требования (в большинстве обращенные только в будущее) к сбору информации и запреты на приобретение объектов неизвестного происхождения <463>; сюда также относится составление реестра похищенных культурных ценностей, банка данных Международного фонда исследований в области искусства (International Foundation for Art Research) в Нью-Йорке <464>. Проблемы нередко связаны с тем, что жертвы принудительных продаж или конфискаций, имевших место в Третьем рейхе, не могут доказать свои права собственника, как и современные владельцы, например музеи часто не могут доказать добросовестное приобретение. С учетом такого положения в 1998 году была разработана Вашингтонская декларация как заключительный документ конференции об имущественных ценностях жертв Холокоста, в которой участвовали представители 44 стран, в том числе Германии <465>. Из Декларации не вытекают юридические обязательства; тем не менее она была имплементирована Федерацией, землями и общинами Германии в форме "Инструкции по возвращению культурных ценностей, которых были лишены собственники вследствие нацистского преследования". По Инструкции, если существуют сомнения, бремя доказывания несут государственные музеи; если они не могут однозначно выяснить отношения собственности применительно к культурной ценности, то в соответствии с презумпцией в