Часть II (Глава VII)

169

случае, если он констатирует, что не существует ни обычной, ни конвенционной нормы, применимой к рассматриваемому случаю”¹. В этом случае, по мнению Морелли, решение Суда основывается на принципах неюридических. Норма международного права создается не общими принципами, а судьей на основе общих принципов, вы- веденных из национальных правовых систем.

Таким образом, согласно Анцилотти и Морелли, ст. 38 Стату- та Постоянной палаты международного правосудия и Статута Меж- дународного Суда уполномочивала Суд создавать нормы междуна- родного права из принципов национальных правовых систем. Такое толкование может быть и могло быть ранее защитимо на основании текста ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосу- дия, хотя оно и не соответствовало общему духу Статута, но в на- стоящее время, после того как в результате дополнения, внесенного в эту статью в процессе разработки Статута Международного Суда, в ней четко указывается, что Суд разрешает споры “на основании международного права”, указанное толкование становится явно не- правильным. Суд не творит международное право, он его применяет.

Сторонники “чистой” теории права склоняются к мнению, что “общие принципы права” не являются самостоятельным источником международного права.

Главный представитель этой теории — профессор Г. Кельсен выражает сомнение в возможности существования принципов, “об- щих правовым порядкам всех цивилизованных народов”, указывая на существующие идеологические различия между государствами. Отклоняя доктрину “пробелов” в международном праве, он указы- вает, что любой международный спор может быть разрешен на ос- новании договорного или обычного международного права. Следова- тельно, упоминание об “общих принципах права” является излиш- ним. Этот вывод он подкрепляет также ссылкой на ст. 38 Статута, согласно которой Суд должен разрешать дела “на основании меж- дународного права”. “Можно поэтому, — говорит он, — утверждать, что “общие принципы права” могут быть применяемы только, если они являются частью международного права, а это означает — ча- стью права, о которой упоминается в параграфах “а” и “в” ст. 38. Следовательно, параграф “с” является излишним”^{1 2}.

Наиболее распространенными в настоящее время в буржуазной международно-правовой литературе являются две точки зрения по вопросу о характере “общих принципов права”: умеренно-нормати- вистская и естественно-правовая.

В качестве представителей первой точки зрения можно взять швейцарского профессора П. Гуггенхайма, который, как нам пред-

¹ Morelli G. Cours general de droit international public // RdC. Vol. 89 (1956). P. 470—471; его же. Nozione di diritto internazionale. Padova, 1951. P. 29.

² Kelsen H. Principles of International Law. P. 540.

Теория международного права

ставляется, все более отходит от “чистой теории права”, и француз- ского профессора Ш. Руссо.

Профессор П. Гуггенхайм пишет относительно ст. 38 Статута Международного Суда: “Важнейший процессуальный международ- но-правовой кодекс допускает, таким образом, наличие третьей группы норм в качестве базы для судебных решений. Как мы уже указывали, при рассмотрении вопроса о пробелах нет никакой тех- нической необходимости для такого расширения законодательной процедуры. Поскольку в международном праве, основанном на обычном и конвенционном праве, не существует пробелов, любой спор, представленный на рассмотрение Международного Суда, мо- жет быть разрешен. Поэтому нет места для “non liquet”¹.

Включение в Статут упоминания об “общих принципах права”, то есть принципов, применяемых in foro domestico, говорит Гугген- хайм, было вызвано стремлением заполнить пробелы и для этого расширить права Суда^{1 2}.

Несомненно, продолжает Гуггенхайм, что все общие принципы права, применение которых прямо предусматривается в соглашени- ях об арбитраже и судебном разбирательстве, входят в конвенцион- ное право. Но даже в тех случаях, когда этого не было, некоторые международные арбитры по своей инициативе применяли общие принципы права из области национального частного или публичного права. Валидитарность этих принципов в таких случаях может быть доказана в рамках обычного права. “Таким образом, — заключает автор, — общие принципы права основываются или на конвенцион- ном, или же на обычном праве”³.

По мнению Гуггенхайма, который ссылается при этом на меж- дународную судебную и арбитражную практику, не все общие принципы права, входящие в различные правовые системы, вклю- чаются в международное право. “Только очень незначительное ко- личество таких принципов инкорпорировано в международный пуб- личный правопорядок”⁴.

Ш. Руссо пишет: “Путем обычая и договора государства сами определяют размер их прав и обязанностей. Но они могут также ограничиться тем, что признают с общего согласия, что определен- ные юридические принципы, которые уже существуют в других

¹ Guggenheim Р. Traite de droit international public. Tome 1. P. 292.

² Ibid. P. 295—296.

³ Ibid. P. 298.

⁴ Ibid. Б. Ченг в своей работе “Общие принципы права в их примене- нии международными судами и трибуналами”, утверждая, что “существо общих принципов права состоит в том, что они общи всем правовым систе- мам”, вынужден признать, что “международный обычай или международ- ное обычное право в широком смысле могут пониматься как включающие все неписаное международное право, то есть как обычай, так и общие прин- ципы права” (Cheng В. General Principles of Law as Applied by International Court and Tribunals. L., 1953. P. XV).