Часть II (Глава IV)

131

няясь к мнению Блюнчли, указывал, что необязателен международ- ный договор, если он ограничивает или уничтожает основные пра- ва государств¹.

Сторонники нормативистских концепций склоняются к мнению, что международное право не содержит императивных норм (jus co- gens) и государства могут путем договоров устанавливать в своих взаимных отношениях любые международно-правовые нормы.

Главный представитель “чистой” теории права — Кельсен за- являет, что “содержание договора не должно находиться в проти- воречии с нормой общего международного права, которая имеет им- перативный (jus cogens), но не диспозитивный (jus dispositivum) ха- рактер”^{1 2}. Однако, рассматривая вопрос о том, могут ли нормы обще- го международного права иметь императивный характер, Кельсен говорит, что на этот вопрос нельзя найти ясного ответа в традици- онной теории международного права. Некоторые авторы, продолжа- ет он, утверждают, что существует полная или почти полная свобо- да заключения договоров; другие, наоборот, придерживаются мне- ния, что договоры, которые отклоняются от общепризнанных прин- ципов международного права, являются недействительными. К это- му он делает характерное добавление: “Но они не указывают и не могут указать норм общего международного права, которые имеют императивный характер (jus cogens), иначе говоря, применение ко- торых нельзя исключить путем заключения договора”. Вместе с тем он вынужден признать, что договор, которым два или более госу- дарств освобождали бы друг друга от обязательств, налагаемых на них нормами общего международного права, запрещающими окку- пацию частей открытого моря, вероятно, был бы объявлен недей- ствительным Международным трибуналом, компетентным рассмат- ривать такие дела³.

Таким образом, Кельсен не дает ясного ответа на поставленный вопрос, но склоняется к мнению, что все нормы общего международ- ного права носят диспозитивный характер и что императивные нор- мы, которым не могут противоречить нормы договора, заключаемого двумя государствами или группой, имеют лишь локальный харак- тер. В новом издании “Принципов международного права” эта точка зрения высказана более определенно.

Указанная точка зрения более решительно была изложена Гуг- генхаймом. Он писал: “Нормы международного публичного права не имеют императивного характера. Следовательно, согласно междуна-

¹ См.: Мартенс Ф. Современное международное право цивилизован- ных народов. Т. 1. СПб., 1895. С. 406; см. также: Стоянов. Очерки истории и догматики международного права. Харьков, 1875. С. 494.

² Kelsen Н. Principles of International Law. N. Y., 1952. P. 322—323. Ци- тируемый абзац в новом издании книги отсутствует. См.: Kelsen Н. Princip- les of International Law. 1967. P. 460.

³ Kelsen H. Principles of International Law. 1967. P. 483.

Теория международного права

родному праву, договор может иметь любое содержание без каких- либо ограничений...”¹. Однако во втором издании этого курса Гугген- хайм высказывается против существования в современном между- народном праве принципов jus cogens гораздо более осторожно. Он пишет: “Хотя не имеется логических оснований, препятствующих допущению существования принципов jus cogens, но имеются опре- деленные трудности для допущения их существования в рамках действующей процедуры создания норм международного права. Главная трудность проистекает из того факта, что современное международное право не знает общих норм, вызывающих автома- тически недействительность конвенционных норм, которые им про- тиворечат”^{1 2}.

Аргументация противников jus cogens сводится к тому, что та- кие принципы возможны лишь в хорошо организованной и эффек- тивной правовой системе, а поскольку международное право такой системой не является, то существование принципов общего между- народного права, имеющих характер jus cogens, невозможно. Осо- бенно четко эта аргументация изложена профессором Г. Шварцен- бергером. “В отличие от национального права, — пишет он, — меж- дународное обычное право (а с точки зрения Шварценбергера, об- щее международное право есть обычное право. — Г. Т.) не содержит принципов jus cogens или международной public policy, то есть норм, которые не могут быть изменены отдельными субъектами междуна- родного права путем соглашения. Действительно, императивные нормы, в отличие от диспозитивных, предполагают существование эффективного юридического порядка, имеющего законодательные и судебные органы, которые могут создавать принципы публичного порядка и могут, в конечном итоге, опираться на преобладающую физическую силу”³.

Решительно отрицает существование императивных принципов в международном праве итальянский профессор А. Серени⁴. Вмес- те с тем, подобно многим другим итальянским авторам⁵, Серени го- ворит о существовании “конституционных принципов”, “которые отражают специфические конституционные черты международно-

¹ Guqqenheim Р. Traite de droit international public. Tome I. Geneve, 1953. P. 57.

² Guggenheim P. Traite de droit international public. Tome I. Geneve, 1967. P. 128.

³ Schwarzenberger G. A Manual of International Law. P. 29—30; см.: его же. International Jus Cogens // Texas Law Review. March, 1965. P. 455—478. Ж. Нисо отвергает концепцию jus cogens потому, что она якобы не опреде- ляет, “каковы эти принципы" (Nisot J. Le concept de jus cogens envisage par rapport au droit international public // RBDI. 1968. № 1. P. 7).

⁴ Sereni A. Diritto internazionale. Vol. I. P. 166—170.

⁵ См., например: Romano. Corso di diritto internazionale. Padova, 1939. P. 31; Monaco R. Manuale di diritto internazionale publico. Torino, 1960. P. 42— 46.