Часть II (Глава IV)

117

же время Кунц вынужден признать трудности, к которым ведет та- кая концепция opinio juris. С одной стороны, говорит он, утвержда- ют, что практика плюс opinio juris создают обычную норму между- народного права, но, с другой стороны, для того, чтобы такая нор- ма образовалась, государства должны действовать в убеждении, что они действуют в соответствии с юридической обязанностью. Одна- ко, поскольку еще не образовалось обычной нормы международного права, такое убеждение не имеет под собой юридического основания. В связи с этим Кунц добавляет: “Таким образом, само появление по- добной нормы предполагает, что действия государства были связаны с юридической ошибкой”¹.

Действительно, термин opinio juris, понимаемый в этом смыс- ле, означает, что государства должны действовать в убеждении, что соответствующая норма международного права уже существует, а отсюда следует, что такая норма не могла появиться в результате практики государств, но должна предполагаться существующей не- зависимо от этой практики. Такое рассуждение неизбежно ведет к выводу, что обычная норма, предусмотренная указанной концепцией opinio juris, совсем не является обычной нормой, вырастающей из международной практики государств, а скорее представляет некую норму “естественного права”.

Трудности возникают в связи с тем, что к вопросу о “призна- нии практики в качестве нормы права” или к opinio juris подходят недиалектически. Создание обычной нормы международного права есть процесс, элементы правовой нормы нарастают постепенно.

Opinio juris означает, что государство рассматривает то или иное обычное правило как норму международного права, как пра- вило, юридически обязательное в международном плане. Это — вы- ражение воли государства. Когда другие государства также выра- жают волю в том же направлении, образуется молчаливое соглаше- ние о признании обычного правила в качестве международно-пра- вовой нормы.

Изменение или отмена обычной нормы международного права может совершаться как договорным путем, так и путем обычая. В том и другом случае имеет место формирование нового соглашения между государствами. Изменение путем обычая состоит в том, что происходит изменение “всеобщей практики”, которое сопровожда- ется признанием в качестве международно-правовой нормы^{1 2}. Такое

¹ AJIL. Vol. 47 (1953). Р. 667; см. также: Quadri R. Diritto internazionale publico. P. 94; Gianni G. La coutume en droit international. P., P. 157.

² Профессор Фердросс, исходя из концепции правосознания как осно- вы международного права, пишет: “Норма международного права не может быть отменена путем повторяющейся практики и имеющего всеобщее рас- пространение нарушения, если при этом не находит выражения какая-либо новая правовая мысль” (Фердросс А. Международное право. С. 156). См. так- же: Morelli G. Nozioni di diritto internazionale. § 15.

Теория международного права

признание подразумевается в тех случаях, когда новая практика, отклоняющаяся от действующей нормы международного права, не вызывает возражений со стороны других государств¹.

3. ДОГОВОР И ОБЫЧАИ В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

а) Главенствующая роль договора в развитии международного права

По своему удельному весу договорные нормы занимают в настоящее время главное место в международном праве в связи с большим ро- стом числа международных соглашений. Международный договор обладает определен-

ными чертами, которые делают его весьма удобным и важным сред- ством создания норм международного права в наши дни. Он — явно выраженное соглашение государств. Это обстоятельство имеет боль- шое значение для установления наличия и содержания той или иной нормы международного права.

Кроме того, в современный период быстрых изменений во всех сферах международной жизни договор является особенно подходя- щим средством конкретизации, развития, изменения или создания новых норм международного права^{1 2}.

Преобладающая роль международного договора в развитии международного права — явление сравнительно новое. Правда, до настоящего времени обычай играет еще важную роль в междуна- родном праве. Значительная часть новых норм и принципов, закреп- ленных в международных договорах, продолжает оставаться в из- вестной мере обычными принципами и нормами. К ним относятся, например, принципы уважения государственного суверенитета, не- вмешательства во внутренние дела, ненападения, равноправия. Эти принципы зафиксированы в Уставе ООН. Но прежде всего для го- сударств, не являющихся членами ООН, они остаются в основном обычными принципами международного права. Мы говорим “в ос- новном” потому, что некоторые из таких государств имеют обяза- тельства по локальным договорам соблюдать принципы Устава ООН. Кроме того, постановления Устава ООН, фиксирующие указанные принципы, могут и не исчерпывать содержания этих принципов как обычных принципов международного права. Вряд ли, например, постановления Устава ООН относительно равноправия государств полностью воплощают содержание этого принципа, как он суще- ствует в современном международном праве.

Происходят договорное оформление и в связи с этим дальней- шее развитие целых отраслей международного права. В 1958 г. Меж- дународная конференция в Женеве разработала на основе проекта,

¹ См.: Левин Д. Б. Дипломатический иммунитет. 1949. С. 153.

² См. подробнее об этом: Лукашук И. И. Источники международного права. С. 47—49.