Часть II (Глава IV)

111

выдвигаются как сторонниками, так и противниками концепции opi- nio juris.

Г. Кельсен, называя фикцией представление об обычной норме как о молчаливом соглашении, утверждает, что “международное обычное право могло бы пониматься как право, создаваемое с согла- сия государства, только в том случае, если бы было возможно дока- зать, что обычай, который свидетельствует о существовании нормы международного права, создается действиями всех государств, ко- торые связаны соответствующей нормой обычного права, или что норма обычного права является обязательной для государства толь- ко в том случае, если это государство своими собственными действи- ями участвовало в создании соответствующего обычая”¹. Развивая эту мысль, Кельсен указывает, что, поскольку обычные нормы меж- дународного права являются обязательными для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились на признание всех обычных норм международного права своим факти- ческим поведением, участием в создании соответствующего обычая, который свидетельствует о существовании обычной нормы. Такое доказательство, говорит Кельсен, не является необходимым по меж- дународному праву. Обычные нормы международного права, утвер- ждает он, создаются не “общим согласием членов международного сообщества”, а путем “длительной практики большого числа госу- дарств, включая государства, которые в отношении их силы, куль- туры и так далее имеют определенное значение”^{1 2}.

Кроме того, Кельсен утверждает, что из концепции соглашения якобы следует, что все государства должны принимать участие в создании каждой нормы международного права. Совершенно оче- видно, что это не так. Совсем не обязательно, чтобы соответствую- щая практика, ведущая к созданию обычной нормы международного права, была “универсальной”.

Обычное правило может быть создано практикой ограниченного числа государств. Будучи признано в качестве правовой нормы, оно иногда является вначале обычной нормой, имеющей ограниченную сферу применения, которая путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствую- щую норму к общепризнанной норме международного права.

Расширение сферы действия обычной нормы является в неко- тором роде аналогичным тому, что имеет место в отношении конвен- ционных норм международного права. Действительно, нормы того или иного международного договора очень часто создаются далеко не всеми странами, которые становятся участниками этого догово- ра. Те государства, которые впоследствии присоединяются к дого- вору, не участвовали в создании норм этого договора.

¹ Kelsen Н. Principles of International Law. P. 444.

² Ibid. P. 445.

Теория международного права

Вместе с Кельсеном многие другие авторы настаивают на том, что существующее, с их точки зрения, положение, согласно которо- му обычные нормы международного права, признанные большим количеством государств, в силу этого становятся обязательными для всех государств, делает концепцию обычной нормы как молчаливого соглашения неприемлемой и противоречащей действительности. “Молчаливые соглашения, — пишет А. Серени, — обязывают только государства, являющиеся участниками таких соглашений; наоборот, обычная норма, как только она сформировалась, обязывает государ- ства независимо от их согласия и участия в ее формировании”¹.

Нетрудно заметить, что в аргументации указанных авторов выдается за доказанное то, что именно и требуется доказать, а именно обязательность для всех государств обычных норм, которые признаны большинством государств.

Тезис о том, что обычная норма международного права, при- знанная значительным числом государств, является обязательной для всех других стран, находит широкую поддержку в современной буржуазной международно-правовой литературе.

Интересную оговорку делает профессор Фердросс: “Несмотря на то, что образование общей обычной нормы не предполагает при- менение ее всеми государствами, все же не может возникнуть общее обычное право, которое противоречило бы правовым убеждениям какого-либо цивилизованного народа”^{* 2}. Но если признание новой обычной нормы международного права в качестве таковой необхо- димо со стороны существующего государства, то почему вновь воз- никающее государство должно находиться в худшем положении? Почему это новое государство не может возражать против какой- либо обычной нормы международного права, с которой оно не может согласиться? Такова была в свое время позиция Советского государ- ства и такова сейчас позиция новых государств, возникающих в ре- зультате освобождения колоний³.

Концепция, согласно которой обычные нормы международного права, признанные в качестве таковых значительным числом госу- дарств, должны считаться обязательными для других государств,

' Sereni A. Diritto internazionale. Vol. I. P. 123; см. также: E. J. de Arecha- ga. Curco de derecho international publico. Tomo I. P. 59—60; Quadri R. Diritto internazionale publico. P. 94; Guggenheim P. Traite de droit international public. Тоше I. P. 107—108.

² Фердросс А. Международное право. С. 155.

³ См. в этом смысле: АЫ-Saab G. М. The Newly Independent States and the Rules of International Law // Howard Law Journal. Vol. 8 (1962). P. 106; Anand R. P. Attitude of the Asian-African States Toward Certain Problems of International Law // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 15. Part I (January 1966). P. 64—67; Bokor-Szego H. The New States and International Law // Questions of International Law. Budapest, 1968. P. 7— 35; Sahovic M. Influence des Etats nouveaux sur la conception du droit in- ternational // AFDI. 1966. P. 34—35.