Часть II (Глава IV)

105

обязательным или правильным, создается только “обыкновение” (usage), а не создающий право обычай”¹. Более того, в новом изда- нии “Принципов международного права”, подготовленном Р. Танке- ром, говорится даже о согласии государств. “Действительно, — го- ворится в этом издании, — излишне подчеркивать важность согла- сия в развитии обычая, поскольку совершенно ясно, что согласие подразумевается в составных элементах обычая”^{1 2}. Это несоответ- ствие является, вероятно, результатом того, что ранее Кельсен от- вергал необходимость этого второго элемента³.

Аналогичная эволюция, которую можно только приветствовать, имела место и в работах профессора П. Гуггенхайма.

Гуггенхайм ранее решительно возражал против opinio juris. Он утверждал, что обыкновение (consuetudo) без всякого opinio juris и без всякого “признания государствами в качестве правовой нормы” является обычной нормой международного права. Принятие концеп- ции opinio juris, или признания государствами обычного правила в качестве нормы международного права, писал он, делает излишним обычай как самостоятельный источник международного права. Он считал, что необходимо устранить этот “субъективный элемент”⁴.

Однако в конце концов Гуггенхайм приходил фактически к “признанию”. Он писал: “Существование обычая должно считаться доказанным в том случае, когда позитивные или негативные повто- ряющиеся акты становятся выражением поведения, которое органы, компетентные применять соответствующее правило, квалифициру- ют как обычай”⁵.

Но что такое “квалифицируют”? Квалифицируют — значит, признают в качестве нормы международного права. Только, согласно Гуггенхайму, признание исходит не от государств, а от международ- ных органов. Эти органы, по мнению автора, должны руководство- ваться определенными критериями, а именно продолжительностью, постоянным и эффективным применением. Кроме того, нарушение правила должно быть связано с санкцией⁶. Далее Гуггенхайм гово- рил: “Орган придает всеобщим актам качество обычной нормы, ос- новываясь на своей дискреционной власти. Он придает материаль- ному элементу правила характер юридической нормы...”⁷.

¹ Kelsen Н. Principles of International Law. N. Y., 1967. P. 440.

² Ibid. P. 453—454.

³ На это указывает, например, А. Фердросс, ссылаясь на статью Кель- сена в “Revue internationale de la theorie du droit”. 1939 (Verdross A. Das vol- kerrechtliche Gewonheitsrecht // JAIL. 1963. № 7 (an offprint). P. 1).

⁴ Guggenheim H. Les deux etements de la coutume en droit internatio- nal // Etudes en l’honneur de G. Scelle. Vol. I. P. 275—280.

⁵ Ibid.

⁶ Ibid. P. 281.

⁷ Ibid. P. 284.

Теория международного права

Таким образом, Гуггенхайм фактически допускал необходи- мость признания обычного правила в качестве правовой нормы. Но считая, что такое признание должно последовать от международно- го органа, он заводил свои рассуждения в тупик, поскольку такого международного органа, который бы придавал своей властью юри- дический характер обычным правилам поведения, не существует.

Во втором издании своего “Курса международного публичного права”, первый том которого вышел в 1967 г., Гуггенхайм уже опре- деленно говорит о двух элементах обычной нормы международно- го права. Ссылаясь на ст. 38 Статута Международного Суда, Гугген- хайм пишет: “В этих условиях орган, который считает себя связан- ным обыкновением (usage), должен быть убежден не только в том, что его повторяющиеся действия соответствуют полезному обыкно- вению, но и в том, что он действует в соответствии с нормой пози- тивного права...”¹.

К немногим авторам, отвергающим ныне необходимость при- знания государствами обыкновения в качестве нормы международ- ного права, относится, например, итальянский профессор Р. Куад- ри. “Обычай, — пишет он, — представляет собой в социальной ре- альности не что иное, как традицию, как серию одинаковых дей- ствий, которые обобщаются и проецируются на неопределенное вре- мя”^{1 2}. “Традиция” становится нормой права не потому, что она при- знана государствами в качестве таковой, а потому, что “воля соци- ального организма придает ей такую способность”³. Социологическое объяснение этого явления, даваемое Куадри, состоит в том, что тра- диция создает “ожидание”, что действия будут повторяться, что является важным для “социального равновесия”⁴.

Американский профессор О. Лисицын также решительно от- вергает второй элемент обычной нормы международного права, на- зывая такую конструкцию “искусственной”⁵. Автор, следуя за М. Мак- дугалом, смешивает юридические и другие элементы или, скорее, просто отбрасывает юридические элементы в сторону. Отвергая не- обходимость признания обыкновения в качестве нормы междуна- родного права, автор неизбежно приходит к провозглашению прак- тики нормой международного права. «...“Обычай”, или “всеобщая практика”, — пишет Лисицын, — создает юридические обязатель- ные нормы»⁶.

Авторы, отрицающие второй элемент международно-правовой нормы, упускают из виду специфику правовых норм. “Всеобщая практика” создает не только юридические, но и моральные между-

¹ Guggenheim Р. Traite de droit international public. Tome I. P. 104.

² Quadri R Diritto internazionale publico. Palermo, 1963. P. 95.

³ Ibid. P. 96.

⁴ Ibid. P. 95.

⁵ Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N. Y., 1965. P. 34.

⁶ Ibid. P. 35.