Часть II (Глава IV)

103

(обыкновение) становится международно-правовым обычаем или, иначе говоря, обычной нормой международного права¹.

Именно в этом смысле, по нашему мнению, следует понимать пункт “Ь” ст. 38 Статуса Международного Суда (на несовершенство его формулировки постоянно указывается в международно-право- вой литературе), согласно которому одним из источников междуна- родного права является “международный обычай как доказательст- во всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”. Обычная норма общего международного права предполагает прежде всего всеобщую практику. Однако всеобщей практики недостаточ- но для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы между- народного права. Правило поведения, являющееся результатом все- общей практики, как уже говорилось, становится обычной нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права.

Необходимость “признания в качестве международно-правовой нормы” для того, чтобы сложившееся в практике правило поведе- ния стало нормой международного права, является общепризнан- ным положением.

В советской международно-правовой литературе оно формули- ровалось еще нечетко в учебнике В. Н. Дурденевского и С. Б. Кры- лова, где говорилось, что “обычай имеет более нормоустановитель- ный характер, в то время как обыкновение заключает в себе как бы смесь правового источника и известной технической нормы и поэто- му имеет не императивный, а диспозитивный характер”^{1 2}. В. И. Ли- совский говорит лишь о повторяющейся в течение длительного вре- мени практике³.

Однако во всей другой новейшей советской международно-пра- вовой литературе указанное положение считается необходимым элементом обычной нормы международного права⁴.

¹ Профессор Ш. Вишер правильно указывает: “В данном случае факт предшествует юридической квалификации, но эта последняя остается ре- шающей и сами по себе однообразие и внешняя повторяемость определен- ного поведения не дают оснований для выводов о его нормативном значе- нии” (Ch. de Visscher. Coutume et traite en droit international public // RGDIP. 1955. № 3. P. 357).

² Международное право. 1947. С. 24.

³ Лисовский В. И. Международное право. М., 1961. С. 9.

⁴ Международное право / Под ред. Е. А. Коровина. 1951. С. 16; Тун- кин Г. И. Основы современного международного права. С. 13; Левин Д. Б. Основные проблемы современного международного права. 1958. С. 100; Ми- насян Н. М. Источники современного международного права. 1960. С. 98; Лу- кин П. И. Источники международного права. 1960. С. 80; Лукашук И. И. Источники международного права. С. 58; Международное право / Под ред. Ф. И. Кожевникова. 1966. С. 40; Курс международного права. Т. 1. 1967. С. 180.

Теория международного права

В литературе других социалистических стран также подчерки- вается безусловная необходимость “признания”, или opinio juris, для создания обычной нормы международного права¹.

Международно-правовая доктрина других стран, за редкими исключениями, считает “признание”, или opinio juris, необходимым и решающим элементом создания обычной нормы международного права^{1 2}.

Очень немногие буржуазные юристы-международники придер- живаются нормативистской концепции, согласно которой междуна- родная практика государств сама по себе является нормой между- народного права без необходимости ее признания государствами в качестве правовой нормы.

Г. Кельсен пишет: “Основой обычного права является общий принцип, согласно которому мы должны действовать так, как дру- гие люди обычно действуют и действовали в течение определенного времени. Если этот принцип приобретает характер нормы, обычай становится правообразующим фактом. Это относится и к отношени- ям между государствами. Здесь обычай — давно установившаяся практика государств — создает право”³.

Однако вместе с тем Кельсен говорит: “Если поведение госу- дарств не сопровождается мнением, что это поведение является

¹ См., например: Геновски М. Основи на международного право. София, 1966. С. 22; Klafkowski A. Pravo mi^dzynarodowe publiczne. Str. 32—33; Gel- berg L. Zarys prawa mi^dzynarodowego. Warszawa, 1967. Str. 74; Nahlik S. Wstep do nauki prawa mi^dzynarodowego. Warszawa, 1967. Str. 351—371; Av- ramov S. Medjunarodno javno pravo. Beograd, 1963. S. 47—48; Magarasevic A. Osnovi mediunarodnogo prava. Novi Sad, 1965. S. 85—86. Кубинский профес- сор M. А. Д’Эстефано, в отличие от этого, считает, что обычная норма меж- дународного права — это норма, многократно и без перерыва соблюдаемая государствами; вторым необходимым элементом, по мнению Д’Эстефано, яв- ляется соответствие этой нормы “идее справедливости и гуманности" (D’Es- tefano М. A. Derecho internacional publico. La Habana, 1965. P. 12).

² См., например: Oppenheim L. International Law (ed. by Lauterpacht H.). Vol. I. 1955. P. 26; Ch. de Visscher. Theories et realites en droit international public. P. 188; Verdross A. Volkerrecht. Wien, 1964. S. 138; Morelli G. Nozioni di diritto internazionale. § 15; Rousseau Ch. Droit international public. P. 63; Sorensen M. Principes de droit international public // RdC. Vol. 101 (1960). P. 47; Berber F. Lehrbuch des Volkerrechts. Bd. I. MUnchen und Berlin, 1960. S. 43; Reuter P. Principes de droit international public // RdC. Vol. 103 (1961). P. 464; E. J. de Arechaga. Curso de derecho internacional publico. Tomo I. P. 56; Waldock H. General Course on Public International Law // RdC. Vol. 106 (1962). P. 47—49; Friedmann W. The Changing Structure of International Law. P. 121; O’Con- nell D. International Law. Vol. I. L., 1965. P. 16; Pavithran A. K. Substance of Public International Law. Madras, 1965. P. 62—63; Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1966. P. 6—7; Sereni A. Diritto internazio- nale. Vol. I. P. 121; Starke J. Introduction to International Law. L., 1967. P. 37; Schwarzenberger G. A Manual of International Law. L., 1967. P. 32; Virally M. The Sources of International Law // The Manual of Public International Law (ed. by M. Sorensen). N. Y., 1968. P. 130.

³ Kelsen H. Principles of International Law. N. Y., 1967. P. 441.