Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I I

1. Осуждение

32. Апелляционная палата считает, что она не в состоянии выделить

какую-либо ошибку в оценке Судебной камеры по доказательствам или в

своих выводах по отношению к любому из оснований для подачи апелляции ...

123.[...] Рабство может существовать и без пыток. Рабы могут быть

сыты, хорошо одеты, и удобно размещены, но они все еще рабы, если без законного процесса они лишены свободы силовыми методами. Мы могли

бы уничтожить все доказательства жестокого обращения, игнорировать

голод, побои и другие варварские акты, но необходимость признания факта рабства - принудительный некомпенсированный труд - все равно

останется. Не существует такого понятия, как доброжелательное рабство.

Подневольное состояние, даже при гуманном обращении, остается по-

прежнему рабством. Этот отрывок говорит о рабстве, но это относится

ик порабощению.

124.По вышеизложенным причинам Апелляционная палата считает,

что определение Судебной палаты преступления порабощения в узком смысле отражает обычное международное право в то время, когда предпо-

лагаемые преступления были совершены. Утверждение заявителей, таким

образом, отвергается; апелляция, связанная с определением преступления

порабощения не удовлетворяется.

Б. Определение преступления изнасилования [...]

2. Обсуждение

127. После обширного обзора судебной практики Трибунала и нацио-

нальных законов нескольких юрисдикций, Судебная палата делает вывод:

«actus reus» преступления изнасилования в международном праве составляют: сексуальное проникновение, даже самое незначительное в

органы: (а) влагалища или ануса жертвы пенисом исполнителя или лю-

бым другим объектом, используемым виновным, или (б) в рот жертвы пенисом виновного, если такое сексуальное проникновение происходит без согласия жертвы. Согласие на эти цели должно быть добровольным, в результате свободного волеизъявления жертвы, и оценивается в контексте

сопутствующих обстоятельств. Субъективная сторона - это намерение

осуществить это сексуальное проникновение, и, знание о том, что это происходит без согласия жертвы.

128. Апелляционная палата согласна с определением Судебной палаты в отношении изнасилования. Тем не менее, Апелляционная палата

510 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

считает, что следует подчеркнуть два момента. Во-первых, он отвергает

позицию заявителей о требовании «сопротивления», так как это не имеет никакой основы в обычном международном праве. Утверждение заявителя

осопротивлении, которое обеспечивает надлежащее уведомление преступника о том, что его ухаживания являются нежелательными являются

незаконными и абсурдными.

129.Во-вторых, что касается роли определения изнасилования, Апел-

ляционная палата отмечает, что Судебная палата отошла от предвари-

тельного определения Трибунала в отношении изнасилования. Внимание сосредоточено на силе как определяющей характеристике изнасилований. В рамках этой логики, сила или угроза силой сводит на нет возможность

сопротивления с помощью физического насилия или оказывается на-

столько принудительным, что согласие невозможно. Тем не менее, объясняя свое внимание на отсутствие согласия, как непременного условия изнасилования, Судебная палата не игнорирует практику Трибунала, но вместо этого пытается объяснить взаимосвязь между силой и согласием.

Сила или угроза применения силы со всей очевидностью свидетельствуют

онесогласии, но сила не элемент сама по себе в изнасиловании. В частности, Судебная палата хочет объяснить, что «есть факторы кроме силы, которые делают акт сексуального проникновения недобровольным со

стороны жертвы».

Фокус внимания на силе может позволить преступникам уйти от от-

ветственности за сексуальную деятельность, на которую другая сторона не согласилась, но которая стала возможной в принудительных обстоя-

тельствах, без необходимости применения физической силы.

130.Апелляционная палата отмечает, что, например, в некоторых случаях национальной практики, ни применение оружия, ни физическое принуждение жертвы, не необходимы, чтобы продемонстрировать силу. Угроза нанести ответный удар «в будущем в отношении потерпевшего

или любого другого лица» является достаточным принуждением до тех

пор, пока «существует разумная возможность того, что преступник будет выполнять угрозы». Хотя это правда, что внимание на одном аспекте дает возможность увидеть многое, то, тем не менее, стоит заметить, что обстоятельства, послужившие основанием для апелляций и которые пре-

валируют в большинстве случаев в отношении военных преступлений

или преступлений против человечности, будут почти всегда актом при-

нуждения, то есть, истинное согласие не имеет место быть.

131.В главе под названием «Преступления против сексуального само-

определения», немецкий основной закон содержит раздел о наказании за

Хрестоматия: Действующее международное право 511

Р А З Д Е Л I I

действия сексуального характера с заключенными и содержащимися под

стражей лицами государственной власти. Отсутствие согласия не является элементом преступления. Все чаще государственные и национальные законы Соединенных Штатов, предназначенные для обстоятельства далеких от контекста войны, придерживаются этой линии рассуждений.

132.По большей части, заявители, в данном случае, были признаны виновными в изнасиловании женщин в де-факто военных штабах, центрах

содержания под стражей и квартирах, используемых в качестве казарм

солдат. Наиболее вопиющим является факт того, что жертвы считались законной сексуальной добычей своих похитителей. Как правило, женщины насиловались регулярно и более чем одним преступником, что

является возмутительным (те, кто изначально обращались за помощью

или сопротивлялись получали дополнительный уровень жестокости). Такие задержания вкупе с обстоятельствами, которые были настолько принудительными, сводят на нет всякую возможность несогласия.

133.В заключение, Апелляционная палата согласна с определением Судебной палаты о том, что принудительные обстоятельства присутствуют

вэтом случае, и получение согласия на момент полового акта невозможно. Следовательно, у заявителей нет оснований для подачи апелляции,

связанной с определением преступления изнасилования. …

Vii. Совокупное намерение …

Б. Незамедлительные осуждения …

2. Осуждения в соответствии со статьей 5 Устава

(а) Изнасилование и пытки

179. Апелляционная палата теперь будет рассматривать доводы заяви-

телей о внутренней убежденности. Заявители утверждают, что Судебная камера допустила ошибку, введя намерение для пыток в соответствии со статьей 5 (е) и изнасилований в соответствии со статьей 5 (г) Устава. Ни право, ни факты не могут быть истолкованы так, чтобы установить

различие преступлений. Судебная палата обнаружила, что преступления

изнасилования и пытки содержат по одному материально отдельному элементу, что делает разделение преступлений допустимым. Вопрос совокупности намерений используется для определения различных преступлений в соответствии со Статутом, который устанавливается в судебной практике Трибунала. Пытки и изнасилования содержат отдельные элементы, которые существенно различаются и не содержатся в других,

и это используется как основание для апелляции.

512 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

Элементом преступления изнасилования является проникновение, в то

время как элементом преступления пытки является запрещенная цель, и ни один из этих элементов не может быть найден в другом преступлении. …

181.В решении по делу Челебичи, Судебная палата рассмотрела вопрос

опытках в результате изнасилования. Апелляционная палата отклонила положение заявителя в соответствии со статьей 3 Устава, как неправильный в связи со статьей 2 Статута, но подробный анализ Судебной палаты

опытках и изнасиловании остается убедительным. После тщательного

анализа судебной практики международных органов, Судебная палата заключила, что изнасилование может представлять собой пытку. И Межамериканская комиссия, и Европейский суд по правам человека обна-

ружили, что пытки могут быть совершены в результате изнасилования.

Специальный докладчик ООН по пыткам перечислил формы сексуального насилия в качестве методов пыток.

182.Чтобы квалифицировать изнасилование как пытку, необходимо, чтобы элементы обоих составов присутствовали в деле. Подводя итоги международного прецедентного права, Судебная палата по делу Челебичи

пришла к выводу, что «изнасилование включает причинение страданий и необходимого уровня жестокости, чтобы быть рассмотренным в качестве

категории пытки». В качестве иллюстрации, Судебная палата привела факты двух важных дел Фернандо и Ракель Межка против Перу из практики Межамериканской комиссии и Айдын против Турции из практики

Европейской комиссии по правам человека.

183.[...] Судебная палата по делу Челебичи отметила, что «нужно не

только смотреть на физические последствия, но и на психологические и социальные последствия изнасилования».

185. В обстоятельствах данного дела, Апелляционная палата рас-

сматривает претензии заявителей как совершенно неубедительные. Физическая боль, страх, тревога, неуверенность и унижение, которым заявители неоднократно подвергали своих жертв позволяют заключить о применении ими пыток. Это были не единичные случаи. Скорее всего,

целенаправленное и скоординированное совершение изнасилований

было проведено с ужасающей безнаказанностью и в течение длительного периода времени. Также возраст жертвы не обеспечивает защиту от подобных обвинений (на самом деле, Судебная палата воспринимает молодой возраст нескольких жертв в качестве отягчающих факторов). Имевшие место повторяющиеся действия, которым были подвергнуты жертвы в штаб-квартирах должны рассматриваться не только как изна-

силования, но и как пытки в соответствии со статьей 5 Устава. В вопию-

Хрестоматия: Действующее международное право 513

Р А З Д Е Л I I

щих обстоятельствах этого дела, Апелляционная палата считает, что все

элементы изнасилования и пытки присутствовали в полной мере. В этой связи, Апелляционная палата отклоняет обращение по этому вопросу.

(Б) Изнасилование и порабощение

186.Не более убедительным является утверждение апеллянтов о том,

что действия Кунарача и Ковача по порабощению в соответствии со статьей 5 (с) и изнасилованиям в соответствии со статьей 5 (г) Устава

являются недопустимо кумулятивными. Заявители также заставили своих пленников терпеть изнасилования в особенно одиозной форме и в каче-

стве их домашней прислуги. Как Апелляционная палата ранее объяснила

вее обсуждении понятия порабощения, она считает, что рабство, даже на основании сексуальной эксплуатации, это отдельное преступление

от изнасилования. Апелляционная палата, таким образом, отвергает эти основания для апелляции.

3.Статья 3 Устава [...]

(Б) осуждение в соответствии со статьей 3 Устава [...]

194. Статья 3 Устава, как Апелляционная палата ранее отметила, также

запрещает другие серьезные нарушения международного обычного права. Апелляционная палата в деле Тадича о Решении по юрисдикции опреде-

лила четыре требования для использования Статьи 3 Устава:

(1) нарушение должно представлять собой нарушение нормы между-

народного гуманитарного права; (II) правило должно быть принято в природе ...; (III), нарушение должно быть «серьезным», то есть, оно должно представлять собой нарушение правил защиты важных ценностей; (IV),

нарушение правил должны повлечь за собой, в соответствии с правом или правовыми обычаями, индивидуальную уголовную ответственность лица, нарушившего правило. [...]

«Изнасилование» серьезное военное преступление по международному обычному праву, влекущее «индивидуальную уголовную ответствен-

ность» [...]

514 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

Методы и средства ведения войны

Первый Дополнительный протокол к Женевским конвенциям, 1977 261

Часть III. МЕТОДЫ И СРЕДСТВА ВЕДЕНИЯ ВОЙНЫ. СТАТУС КОМБАТАНТОВ И ВОЕННОПЛЕННЫХ

Раздел I. МЕТОДЫ И СРЕДСТВА ВЕДЕНИЯ ВОЙНЫ

Статья 35. Основные нормы

1.В случае любого вооруженного конфликта право сторон, находящихся в конфликте, выбирать методы или средства ведения войны не

является неограниченным.

2.Запрещается применять оружие, снаряды, вещества и методы веде-

ния военных действий, способные причинить излишние повреждения или излишние страдания.

3.Запрещается применять методы или средства ведения военных дей-

ствий, которые имеют своей целью причинить или, как можно ожидать,

причинят обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде.

Статья 36. Новые виды оружия

При изучении, разработке, приобретении или принятии на вооруже-

ние новых видов оружия, средств или методов ведения войны Высокая Договаривающаяся Сторона должна определить, подпадает ли их при-

менение, при некоторых или при всех обстоятельствах, под запрещения, содержащиеся в настоящем Протоколе или в каких-либо других нормах

международного права, применяемых к Высокой Договаривающейся

Стороне.

Протокол о запрещении химического оружия, 1925262

Нижеподписавшиеся Уполномоченные, от имени своих соответственных правительств:

261Дополнительный протокол к Женевской конвенции по защите жертв вооруженных конфликтов от 12 августа 1949 года (Протокол I), 1125 U.N.T.S. 3, вступил в силу 7 декабря 1978.

262Протокол о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств, Женева, 94 L.N.T.S. 65, вступил силу 8 февраля 1928.

Хрестоматия: Действующее международное право 515

Р А З Д Е Л I I

Считая, что применение на войне удушливых, ядовитых или других

подобных газов, равно как и всяких аналогичных жидкостей, веществ и процессов, справедливо было осуждено общественным мнением цивилизованного мира,

Считая, что запрещение этого применения было сформулировано в договорах, участниками коих является большинство держав мира,

В целях повсеместного признания вошедшим в международное право

сего запрещения, равно обязательного для совести и практики народов,

Заявляют:

Что Высокие Договаривающиеся Стороны, поскольку они не состоят

уже участниками договоров, запрещающих это применение, признают это запрещение, соглашаются распространить это запрещение на бакте-

риологические средства ведения войны и договариваются считать себя связанными по отношению друг к другу условиями этой декларации.

Высокие Договаривающиеся Стороны приложат все свои усилия к побуждению других государств присоединиться к настоящему Протоколу. Об этом присоединении будет уведомлено Правительство Французской Ре-

спублики, а последним - все подписавшие и присоединившиеся державы. Оно войдет в действие со дня уведомления, сделанного Правительством

Французской Республики.

Настоящий Протокол, французский и английский тексты которого

будут считаться аутентичными, будет ратифицирован в возможно кратчайший срок. Он будет носить дату сего дня.

Ратификация настоящего Протокола будет препровождена Правительством Французской Республики, которое уведомит каждую подписавшуюся

или присоединившуюся державу о принятии таковой на хранение.

Ратификационные грамоты или документы о присоединении будут

храниться в архивах Правительства Французской Республики.

Настоящий Протокол войдет в силу для каждой подписавшей держа-

вы со дня поступления ратификации, и с этого момента таковая держава будет связана в отношении других держав, уже произведших сдачу своих ратификаций.

В удостоверение чего уполномоченные подписали настоящий Протокол. Учинено в Женеве в одном экземпляре семнадцатого июня тысяча девятьсот двадцать пятого года.

516 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

Международный Суд ООН, Консультативное заключение в

деле о ядерном оружии – Первый оценочный документ, Джон Х. МакНейил263

Предыстория:

Существовали два обращения за консультативными заключениями Международного суда – первый от Всемирной организации здравоохра-

нения (ВОЗ), а второй от Ассамблеи Организации Объединенных Наций.

ВОЗ запросил следующее: «С учетом медицинских и экологических

последствий, будет ли применение ядерного оружия со стороны госу-

дарства во время войны или другого вооруженного конфликта, являться

нарушением его обязательств по международному праву, включая Устав

ВОЗ?». Суд постановил одиннадцатью голосами против трех (у судей Шахабуддина, Вирамантри и Корома - особое мнение), что он был не в

состоянии дать консультативное заключение по запросу ВОЗ. Мнение суда

было одинаково и в соответствии с позицией США и других стран, и, на

наш взгляд, является правильным. Вопрос ВОЗ в первую очередь касался

вопросов юрисдикции, мы же сосредоточим внимание на советах, данных в заключении на просьбу Генеральной Ассамблеи.

Генеральная Ассамблея ООН запросила: «Является ли угроза или применение ядерного оружия в любых обстоятельствах, разрешенной международным правом?». За единственным возражением судьи Ода, суд принял решение рассмотреть это дело. В своем консультативном заключении Суд

отразил шесть выводов. Конечное заключение суда, утвержденное семью

из четырнадцати судей, с президентом Беджауи (Алжир) принявшего решающий голос, было следующим:

«... применение или угроза применения ядерного оружия в целом противоречит нормам международного права, применимых в вооруженных конфликтах ... Однако, с учетом нынешнего состояния международного

права, а также имеющихся в распоряжении фактов, Суд не может оконча-

тельно заключить является ли угроза или применение ядерного оружия законными или незаконными в чрезвычайном случае самообороны, в которых само существование государства будет поставлено под угрозу».

263Джон Х.МакНейил, Международный Суд ООН, Консультативное заключение в деле о ядерном оружии – Первый оценочный документ, №316// Международный журнал Красного Креста.-1997.- 28 февраля . Доступно на: http://www.icrc.org/ eng/resources/documents/misc/57jnft.htm. Перепечатано с разрешения МККК Бишкек. добавлено автором.

Хрестоматия: Действующее международное право 517

Р А З Д Е Л I I

Право разрешения или запрещения?

Заключительное положение пункта 2E выводов суда говорит: «... Суд не

может дать окончательное заключение о том, будет ли угроза или при-

менение ядерного оружия законным или незаконным в чрезвычайном случае самообороны, в котором само выживание государства должно быть поставлено под угрозу». Генеральная Ассамблея ООН запросила суд дать рекомендации о том « ... является ли угроза или применение ядерного

оружия при любых обстоятельствах допустимым международным правом».

Сформулированный этим образом вопрос неправильно предполагает, что

международное право, касательно использования оружия, носит больше разрешительный характер, а не запретительный. Суд подтвердил, что «Государственная практика показывает, что незаконность применения

некоторых видов оружия как такового не является результатом отсутствия разрешения, но, напротив, формулируется как запрещение». Таким обра-

зом, Суд правильно изложил вопрос Генеральной Ассамблеи и приступил к оценке вопроса, о том является ли угроза или применение ядерного оружия запрещенным.

Применение международного гуманитарного права

Суд, не найдя договорного или обычного международного права,

запрещающего угрозу или применение ядерного оружия как такового,

перешел в рассмотрении вопроса о целесообразности «прибегнуть к ядер-

ному оружию, и будет ли это считаться незаконными в свете принципов и норм международного гуманитарного права, применимых в вооруженных

конфликтах и права нейтралитета».

Вне всяких сомнений, международное гуманитарное право применя-

ется к ядерному оружию, таким же образом, как это относится к обычному вооружению. Анализ международного гуманитарного права начинается с фундаментального принципа о том, что «право воюющих сторон в выборе средств нанесения вреда неприятелю не является неограниченным». Есть два кардинальных правила. Во-первых, принцип проведения различия считает, что государства не должны превращать гражданских лиц в объект нападения и не должны использовать оружие, которое не в состоянии делать различие между гражданскими и военными целями. Во-вторых, запрещается применять оружие, которое вызывают ненужные страдания, то есть, оружие, которое вызывает «вреда больше, чем неизбежное для достижения законных военных целей».

Суд установил, что оговорка Мартенса является частью обычного международного права. Оговорка Мартенса впервые нашла свое выражение в

Гаагской конвенции II о законах и обычаях сухопутной войны 1899 года.

518 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

Суд приводит цитату из пункта 2 статьи 1 Дополнительного протокола I

1977 года, как современную формулировку оговорки Мартенса:

«В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или дру-

гими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания».

Так, суд считает, что не нужно выносить решения по применимости Дополнительного протокола I 1977 года к ядерному оружию, потому что

протокол ни в коей мере не может заменить общие нормы обычного права, применимые ко всем средствам и методам борьбы, в том числе ядерного оружия. В частности, Суд напомнил, что все государства обязаны

соблюдать эти правила в Дополнительном протоколе I, которые после принятия были всего лишь выражением ранее существовавших норм

обычного права.

Суд кратко рассмотрел принцип нейтралитета, который был поднят

рядом государств. Он отказался вдаваться в подробности о конкретном содержании принципа, который обсуждался с момента принятия Устава ООН, заявив лишь, что правила нейтралитета распространяются на «все

международные вооруженные конфликты, независимо от типа оружия, которое может быть использовано». Мы считаем, что это правильно.

Суд должен определить является ли угроза или применение ядерного

оружия по своей сути несовместимым с международным гуманитарным правом и законом о нейтралитете. Сторонники незаконности ядерного оружия утверждают, что по сути, разрушительная сила ядерного оружия

настолько велика, что любое ее использование неизбежно нарушает

принципы различия и предотвращения ненужных страданий. Государства,

которые утверждают о законности применения или угрозы применения ядерного оружия при определенных обстоятельствах, отмечают, что у суда недостаточно данных, чтобы сделать вывод о том, что любое и каждое применение ядерного оружия нарушило бы принципы различия и

предотвращения ненужных страданий. Суд пришел к выводу, и мы счита-

ем его обоснованным, что «не имеется достаточных элементов для суда, чтобы дать возможность заключить с уверенностью и утверждать, что применение ядерного оружия будет обязательно находиться в противоречии с принципами и нормами права, применяемого в вооруженных конфликтах в любых обстоятельствах».

Хрестоматия: Действующее международное право 519