Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I I

угрозы силой или ее применения.

38.Устав содержит ряд положений, связанных с угрозой и примене-

нием силы.

39.Оружие, которое уже само по себе незаконно, будь то по договору

или обычаю, не становится законным в силу своего использования для

законных целей в соответствии с Уставом.

40.Существует право прибегнуть к самообороне в соответствии со

статьей 51 при соблюдении определенных ограничений. Некоторые из этих ограничений присущи самому понятию самообороны. Другие тре-

бования указаны в статье 51.

41.Представление права на самооборону в условиях необходимости

исоразмерности является нормой обычного международного права. Как

Суд заявил по делу о военной и полувоенной деятельности в и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки, ICJ Reports 1986, p. 94, пункт 176):

«Есть конкретные правила, согласно которым самооборона оправдывала бы только меры, которые пропорциональны вооруженному нападению

и необходимости реагировать на нее, правила хорошо зарекомендовали себя в обычном международном праве».

42.Принцип соразмерности, таким образом, может сам по себе не исключает применение ядерного оружия в целях самозащиты при лю-

бых обстоятельствах. Но, в то же время, применение силы должно быть пропорционально в соответствии с законодательством самообороны, чтобы быть законным и также должно отвечать требованиям права, при-

меняемого в вооруженных конфликтах, которые включают, в частности, принципы и нормы гуманитарного права.

43.Некоторые государства утверждают, что в самой природе ядерного оружия высока вероятность эскалации, и это означает, что есть очень серьезная опасность разрушения. Фактор риска, как говорят, отрицает

возможность и условие пропорциональности. Суд не считает необходи-

мым приступить к количественной оценке таких рисков; и необходимо расследовать вопрос о том, существует ли тактическое ядерное оружие, которое является достаточно четким, чтобы ограничить эти риски: для суда достаточно отметить, что сама природа всего ядерного оружия и глубокие риски, связанные с ним, представляют вопросы, которые необходимо иметь в виду государствам, когда они полагают, что они могут

осуществлять ядерные ответы как части самообороны в соответствии с требованиями пропорциональности.

440 Хрестоматия: Действующее международное право

ГЛ А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

51.Разобравшись с положениями Устава, касающимися угрозы силой

или ее применения, Суд теперь обращается к праву, применимому в си-

туациях вооруженного конфликта. Первым вопросом будет существуют ли определенные правила в области международного права, которые регулируют вопросы законности или незаконности обращения к ядерному оружию как таковому, и он также будет рассматривать вопросы в

свете права, применяемого в вооруженных конфликтах, то есть в свете

принципов и норм гуманитарного права, а также права нейтралитета.

Что касается договоров Тлателолко и Раротонга и протоколов к ним, а также заявлений, сделанных в связи с бессрочным продлением Договора о нераспространении ядерного оружия, то они исходят из этих инстру-

ментов и положений о том, что:

(a) ряд государств обязались не применять ядерное оружие в опреде-

ленных зонах (Латинская Америка, Океания) или против некоторых других государств (не ядерные государства, которые являются участниками

Договора о нераспространении ядерного оружия);

(б) тем не менее, даже в этих рамках, обладающие ядерным оружием, сохранили за собой право на применение ядерного оружия в определенных обстоятельствах; и

(в) эти оговорки не встретили возражений со стороны договоров Тлателолко и Раротонга или Совета Безопасности.

63.Эти два договора, гарантии безопасности, приведенные в 1995 году обладающими ядерным оружием, и тот факт, что Совет Безопас-

ности не принял их к сведению, свидетельствуют о растущем осознании необходимости освободить сообщества государств и международную общественность от опасности в результате существования ядерного ору-

жия. Суд отмечает, кроме того, что еще совсем недавно, 15 декабря 1995

года в Бангкоке был принят договор о Юго-Восточной Азии, свободной от ядерного оружия, а 11 апреля 1996 года в Каире договор о создании свободной от ядерного оружия зоны в Африке. Это не означает, однако, что нужно рассматривать эти элементы как сумму комплексного и уни-

версального обычая на запрет использования или угрозы применения

такого оружия как такового.

64.Суд теперь переходит к рассмотрению обычного международного права, чтобы определить, является ли запрет на угрозу или применение

ядерного оружия как такового, исходящим из определенного источника права. Как указал Суд, содержание закона нужно «искать прежде всего в

Хрестоматия: Действующее международное право 441

Р А З Д Е Л I I

реальной практике и убежденности в правомерности со стороны госу-

дарств» (Континентальный шельф, Ливийская Арабская Джамахирия / Мальта, решение, ICJ Reports 1985, стр. 29, пункт. 27).

65.Государства, которые считают, что применение ядерного оружия является незаконным, пытались продемонстрировать существование обычной нормы, запрещающей такое использование. Они относятся к последовательной практике неиспользования ядерного оружия государ-

ствами, с 1945 года, и они будут видеть в этой практике выражение «opinio juris» со стороны тех, кто обладает таким оружием.

66.Некоторые другие государства, которые утверждают законность угрозы и применения ядерного оружия при определенных обстоятельствах, приводят доктрину и практику сдерживания в поддержку своих

аргументов. Они напоминают, что они всегда, в согласии с некоторыми другими государствами, оставляют за собой право использовать это ору-

жие в осуществлении права на самооборону от вооруженного нападения, угрожающего их жизненным интересам безопасности. По их мнению, если ядерное оружие не использовалось с 1945 года, это не из-за существу-

ющего или зарождающегося обычая, но только потому, что обстоятельства, которые могут оправдать его использование, к счастью, не возникли.

67.Члены международного сообщества разделились в вопросе о том, является ли неприменение ядерного оружия в течение последних пяти-

десяти лет убежденностью в правомерности. При таких обстоятельствах, суд не считает себя в состоянии найти, что такая убежденность в правомерности существует.

68.В соответствии с некоторыми государствами, важного ряда резо-

люций Генеральной Ассамблеи, начиная с резолюции 1653 (XVI) от 24

ноября 1961 года, которые имеют дело с ядерным оружием и которые

утверждают, с последовательной регулярностью, о незаконности ядерного оружия, существующая практика означает существование нормы международного обычного права, которое запрещает прибегать к такому оружию.

70. Суд отмечает, что резолюции Генеральной Ассамблеи, даже если они не являются обязательными, иногда имеют нормативное значение. Они могут, при определенных обстоятельствах, представить доказатель-

ства для установления существования правил или появления убежденности

в правомерности. Чтобы установить, является ли это верным в отношении данной резолюции Генеральной Ассамблеи, необходимо смотреть на ее

содержание и условия принятия; необходимо также убедиться, что убежденность в правомерности существует и имеет нормативный характер. Ряд

резолюций может также показать постепенную эволюцию убежденности

442 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

вправомерности необходимой для создания нового правила.

71.Рассмотренные в их совокупности, несколько резолюций были

приняты с существенным количеством негативных голосов и воздержав-

шихся; они не отвечают правилу установления существования убежденности в правомерности о незаконности применения такого оружия.

73.Сказав это, Суд отмечает, что принятие каждого года Генеральной Ассамблеей большинством голосов резолюций, напомнив с просьбой к

государствам-членам, заключить конвенцию о запрещении применения ядерного оружия ни при каких обстоятельствах, свидетельствует о жела-

нии очень значительной части международного сообщества определенно выразить запрет на применение ядерного оружия, и значительный шаг вперед на пути к полному ядерному разоружению. Появление, как

позитивного права, нормы обычного права, конкретно запрещающего применение ядерного оружия как такового, мешает сохраняющейся на-

пряженности между нарождающейся убежденностью в правомерности, с одной стороны, и еще сильной приверженности к практике сдерживания,

сдругой.

74.Суд, не найдя ни обычных правил общего характера, ни обычной нормы специально запрещающей угрозу или применение ядерного ору-

жия как такового, будет теперь иметь дело с вопросом должна ли считаться незаконной возможность применения ядерного оружия в свете

принципов и норм международного гуманитарного права, применяемого в вооруженных конфликтах, и закона о нейтралитете.

75.Большое количество норм обычного права было разработано в практике государств и является неотъемлемой частью международного

права. «Законы и обычаи войны» - как это традиционно называется -

были предметом права о защите жертв войны, Гаагской конвенции (IV),

Законов и обычаев сухопутной войны и прилагаемым к ним Правил от 18 октября 1907 года, Конвенции о предотвращении и наказании преступления геноцида от 9 декабря 1948 года, и Устава Международного военного трибунала от 8 августа 1945 года.

82. Обширная кодификация гуманитарного права и степень присоединения к результирующим договорам, а также тот факт, что денонсация

условий, которые существовали в кодификации инструментов, никогда

не использовалась, предоставили международному сообществу корпус договорных норм, большинство из которых уже стали привычными и

которые отражают наиболее признанные гуманитарные принципы. Эти правила указывают на нормальное поведение, ожидаемого от государств.

Хрестоматия: Действующее международное право 443

РА З Д Е Л I I

84.Не существует какой-либо необходимости для суда более под-

робно останавливаться на вопросе о применимости Дополнительного протокола I от 1977 года к ядерному оружию. Следует лишь заметить, что, в то время как, на Дипломатической конференции 1974-1977 гг., не было никакого предметного обсуждения ядерной проблемы и никакого

конкретного решения по этому вопросу не было выдвинуто, Дополни-

тельный протокол I не заменил общих обычных правил, применимых ко всем средствам и методам борьбы, включая ядерное оружие. В частности, Суд напоминает, что все государства обязаны соблюдать эти правила До-

полнительного протокола I, которые после принятия были всего лишь

выражением уже существующих норм обычного права, таких, как оговорка Мартенса в первой статье Дополнительного протокола I.

Факт того, что определенные виды оружия не были специально рассмотрены в 1974-1977 гг. на Конференции, недопускает любых правовых заключений, касающихся вопросов существа, которые могли бы поднять применение такого оружия.

86. Ядерное оружие было придумано после того как большинство

принципов и норм гуманитарного права, применяемого в вооруженных конфликтах, уже возникло; на конференции 1949 года и 1974-1977 гг.

это оружие было отложено в сторону, и есть качественные, а также количественные различия между ядерным оружием и всем другим обычным оружием. Тем не менее, не может быть сделан вывод, что установленные

принципы и нормы гуманитарного права, применяемые в вооруженных конфликтах, не распространяются на ядерное оружие. Такой вывод был

бы несовместимым с внутренне гуманитарным характером правовых начал в вопросе, который пронизывает все право вооруженных конфликтов

и применяется ко всем формам ведения войны и для всех видов оружия

прошлого, настоящего и будущего.

Ни одно из заявлений, сделанных перед судом в любом случае, не вы-

ступает разрешением на применение ядерного оружия без учета гумани-

тарных ограничений. Наоборот, было явно оговорено, что «Ограничения установленные правилами, применимыми к вооруженным конфликтам, в отношении средств и методов ведения войны, безусловно, распространяются и на ядерное оружие» (Россия, CR 95/29, стр. 52);

«Если говорить об обычном праве войны, то Соединенное Королевство всегда считало, что применение ядерного оружия подлежит общим принципам «jus in bello»»(Великобритания, CR 95/34, стр. 45)

444 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

Прокурор против Д.Тадича, Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии238

***

Решение относительно позиции защиты относительно промежуточной апелляции по юрисдикции.

I. Введение

A. Решение по апелляции.

1.В апелляционной палате рассмотрена апелляция, поданная Апеллянтом защиты против приговора, вынесенного Судебной инстанцией II

от 10 августа 1995 года. По этому решению, было отклонено требование апеллянта об отсутствии юрисдикции у данного суда.

2.Перед Судебной палатой, Апеллянт основывался на трех положениях:

a) незаконной основе Международного трибунала;

б) противоправности примата Международного трибунала над национальными судами;

в) отсутствия юрисдикции «ratione materiae».

Решение по апелляции отказало апеллянту в его требованиях следующим образом:

«Судебная палата. Настоящим отводит рассматриваемые вопросы, поскольку они относятся к юрисдикции первенства и предметной юрис-

дикции в статьях 2, 3 и 5 и не примет иного решения, чтобы это было

некомпетентным, поскольку оно ставит под сомнение само создание

Международного трибунала,

Настоящим опровергает предмет требования по защите в отношении

юрисдикции трибунала [...]

II. Незаконное создание международного трибунала …

A. Значение юрисдикции [...]

11. Узкое понятие юрисдикции может быть оправданным в нацио-

нальном контексте, но не в международном праве…

238International Criminal Tribunal for Yugoslavia, The Prosecutor v. Dusko Tadić, IT- 94-1-AR72, Appeals Chamber, Decision, 2 October 1995 [citations omitted].

Хрестоматия: Действующее международное право 445

РА З Д Е Л I I

98.Появление международных правил, регулирующих внутреннюю

борьбу, произошло на двух разных уровнях: на уровне обычного и договорного права. Две формы выражения правил, таким образом, кристаллизуются но они, ни в коем случае, не конфликтующие или противоречивые, а наоборот взаимно поддерживающие и дополняющие. В самом

деле, взаимодействие между этими двумя наборами правил таково, что

некоторые договорные нормы постепенно становятся частью обычного права. Это справедливо для общей статьи 3 Женевских конвенций 1949 года, как это было авторитетно проведено Международным Судом (в деле

Никарагуа, в пар. 218), но также относится и к статье 19 Гаагской конвен-

ции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 года, и, как мы покажем ниже (пункт 117), лежит в основе Дополнительного протокола II 1977 года.

99.Перед рассмотрением принципов и норм обычного права, которые возникли в международном сообществе с целью урегулирования гражданских беспорядков, нужно сказать о законотворческом процессе в

праве вооруженных конфликтов. При попытке установить практику госу-

дарств с целью доказательства существования обычной нормы или общего принципа, трудно, если вообще возможно, точно определить реальное поведение войск в поле с целью установления, соблюдают ли они на самом

деле или игнорируют определенные стандарты поведения. Эта экспертиза представляется чрезвычайно сложной в том, что независимым наблюда-

телям не только отказывается в доступе к театру военных действий (часто даже для МККК), но даже информация о фактическом ведении военных действий удерживается сторонами в конфликте, и часто они обращаются

к дезинформации с целью введения в заблуждение противника, а также общественное мнение и иностранные правительства. Поэтому при оценке формирования норм обычного права и общих принципов, надо иметь в виду, что по причине присущей природе этого предмета, опора должна прежде всего быть сделана на такие элементы, как официальные заявления

государств, военные уставы и судебные решения.

Б. Основные правила

100. Первые правила, которые развились в этой области были направлены на защиту гражданского населения от боевых действий. Еще

в испанской Гражданской войне (1936-39 гг.), государственная практика

показала тенденцию игнорировать различие между международными

и внутренними войнами и применять определенные общие принципы гуманитарного права, по крайней мере, до тех внутренних конфликтов,

которые представляют собой масштабную гражданскую войну […] При-

446 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

мечательно, что оба республиканских правительства и третьи государства

отказались признать повстанцев, как воюющие стороны. Они, тем не менее, настаивали на том, что некоторые правила, касающиеся международных вооруженных конфликтов, применяются. Среди правил считались применимыми запрещение преднамеренной бомбардировки мирных

жителей, запрещение нападения на невоенные цели, и норма, касающа-

яся необходимых мер предосторожности при нападении на военные цели. Так, например, 23 марта 1938 года, премьер-министр Чемберлен объяснил британский знак протеста против бомбардировок Барселоны

следующим образом[...]

“JUS AD BELLUM И JUS IN BELLO”

Принципиальное различие между “Jus аd bellum” (о Законности применения силы) и “Jus in bello” (о

гуманитарных нормах, которые должны соблюдаться в ходе военных действий)

Международное гуманитарное право (МГП) было разработано в то

время, когда применение силы было законной формой международных отношений, когда государствам не было запрещено начинать войны, когда они имели это право вести войну (то есть, когда они были в «jus ad bellum»). Оно не появилось нелогично к международному праву, чтобы обязать их соблюдать определенные правила поведения во время войны

(«jus in bello»), если они прибегали к военным действиям. Сегодня применение силы между государствами запрещено императивной нормой международного права (выраженной в ст. 2 (4) Устава ООН) («jus ad bellum» изменилось в «jus contra bellum»). Исключения допускаются в случае индивидуальной и коллективной самообороны (признанные в ст. 51 Устава ООН) и основаны на резолюции Совета Безопасности (как пред-

усмотрено в главе VII Устава ООН) и, возможно, в вопросе права народов

на самоопределение (в отношении легитимности применения силы для обеспечения соблюдения права народов на самоопределение; признано в ст. 1 обоих пактов ООН по правам человека). Логично, что по крайней мере одна сторона международного вооруженного конфликта, следова-

тельно, нарушает международное право лишь фактом применения силы. К

тому же, все муниципальные законы в любой точке мира запрещают при-

менение силы против (правительственных) правоохранительных органов.

Хотя вооруженные конфликты запрещены, они происходят, и в на-

стоящее время признано, что международное право должно учитывать эту реальность международной жизни не только в борьбе с этим явлением,

Хрестоматия: Действующее международное право 447

Р А З Д Е Л I I

но и в его регулировании для обеспечения минимального уровня гума-

низма в этой бесчеловечной и незаконной ситуации. Для практических, политических и гуманитарных соображений, однако, МГП должен быть одинаковым для обеих воюющих сторон: один прибегая к силе законно и второй прибегая к силе незаконно. С практической точки зрения, уваже-

ние международного гуманитарного права в противном случае может не

быть получено, по крайней мере, между воюющими сторонами, и потому вопрос, какая из сторон прибегает к силе в соответствии с «jus ad bellum» и которая нарушает «jus contra bellum» всегда вызывает споры.

Жертвы конфликта с обеих сторон нуждаются и заслуживают такую же защиту, и они не обязательно отвечают за нарушение «jus ad bellum»,

совершенных «своей» стороной. МГП должно соблюдаться независимо от

любого аргумента, и полностью отличается от «jus ad bellum». Любая прошлая, настоящая и будущая теория справедливой войны касается только «jus ad bellum» и не может служить оправданием (но на самом деле часто используется для обозначения) для тех, кто борется справедливо и имеет

больше прав, или меньше обязательств в соответствии с МГП, чем тех, кто

борется несправедливо.

Два латинских термина были придуманы только в прошлом веке, но

Эммануил Кант уже отличал эти две идеи. Раньше, когда доктрины справедливой войны преобладали, «temperamenta belli» Гроция (ограничения на ведение войны) говорили только о тех, кто борется справедливой вой-

ной. Позже, когда война стала просто фактом международных отношений, не стало необходимости проводить различие между «jus ad bellum» и «jus in bello». Это только с запретом на применение силы, разделение между этими понятиями стало необходимым. С тех пор, это стало признаваться

в преамбуле к Протоколу I:

«Высокие Договаривающиеся Стороны, заявляя о своем искреннем желании видеть народы, живущими в мире,

напоминая, что каждое государство обязано в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций воздерживаться в их международных

отношениях от угрозы силой или ее применения как против суверенитета,

территориальной целостности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимы с целями Организации Объединенных Наций,

считая, однако, необходимым подтвердить и развить положения, пред-

усматривающие защиту жертв вооруженных конфликтов, и дополнить меры, направленные на обеспечение более эффективного их применения,

448 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Е Г У М А Н И Т А Р Н О Е П Р А В О

выражая свое убеждение в том, что ничто в настоящем Протоколе или

в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 года не может быть истолковано как узаконивающее или санкционирующее любой акт агрессии или любое другое применение силы, несовместимое с Уставом Организации Объединенных Наций,

подтверждая далее, что положения Женевских конвенций от 12 августа 1949 года и настоящего Протокола должны при всех обстоятельствах

полностью применяться ко всем лицам, которые находятся под защитой

этих документов, без какого-либо неблагоприятного различия, основанного на характере или происхождении вооруженного конфликта или на причинах, выдвигаемых сторонами, находящимися в конфликте, или

приписываемых им».

Это полное разделение между «jus ad bellum» и «jus in bello» подразумевает, что МГП применяется, когда есть де-факто вооруженный

конфликт, независимо от того, что конфликт квалифицируется по «jus ad bellum», и что аргументы «jus ad bellum» не могут быть использованы для интерпретации; она также подразумевает, однако, что нормы МГП

не должны быть сформулированы таким образом, чтобы сделать «jus ad bellum» невозможным к реализации, например, невозможным оказывать

эффективную самооборону.

Некоторые считают, что растущая институционализация междуна-

родных отношений в рамках Организации Объединенных Наций, концентрируясь в правовой монополии на применение силы в своих руках или какого-то гегемона международного порядка, вернет МГП в состояние

«temperamenta belli» для определения тех, кто борется за международную законность. В этом случае, было бы принципиально изменить философию существующих норм МГП.

Хрестоматия: Действующее международное право 449