Экзамен зачет учебный год 2023 / Теория международного права (1)
.pdf
1 1 2 |
Теория международного права |
Вместе с Кельсеном многие другие авторы настаивают на том, что существующее, с их точки зрения, положение, согласно которо му обычные нормы международного права, признанные большим количеством государств, в силу этого становятся обязательными для всех государств, делает концепцию обычной нормы как молчаливого соглашения неприемлемой и противоречащей действительности. “Молчаливые соглашения, — пишет А. Серени, — обязывают только государства, являющиеся участниками таких соглашений; наоборот, обычная норма, как только она сформировалась, обязывает государ ства независимо от их согласия и участия в ее формировании”1.
Нетрудно заметить, что в аргументации указанных авторов выдается за доказанное то, что именно и требуется доказать, а именно обязательность для всех государств обычных норм, которые признаны большинством государств.
Тезис о том, что обычная норма международного права, при знанная значительным числом государств, является обязательной для всех других стран, находит широкую поддержку в современной буржуазной международно-правовой литературе.
Интересную оговорку делает профессор Фердросс: “Несмотря на то, что образование общей обычной нормы не предполагает при менение ее всеми государствами, все же не может возникнуть общее обычное право, которое противоречило бы правовым убеждениям какого-либо цивилизованного народа”* 2. Но если признание новой обычной нормы международного права в качестве таковой необхо димо со стороны существующего государства, то почему вновь воз никающее государство должно находиться в худшем положении? Почему это новое государство не может возражать против какойлибо обычной нормы международного права, с которой оно не может согласиться? Такова была в свое время позиция Советского государ ства и такова сейчас позиция новых государств, возникающих в ре зультате освобождения колоний3.
Концепция, согласно которой обычные нормы международного права, признанные в качестве таковых значительным числом госу дарств, должны считаться обязательными для других государств,
' Sereni A. Diritto internazionale. Vol. I. P. 123; см. также: E. J. de Arech ga. Curco de derecho international publico. Tomo I. P. 59—60; Quadri R. Dirit internazionale publico. P. 94; Guggenheim P. Traite de droit international public. Tome I. P. 107—108.
2Фердросс А. Международное право. С. 155.
3См. в этом смысле: АЫ-Saab G. М. The Newly Independent States and
the Rules of International Law // Howard Law Journal. Vol. 8 (1962). P. 106; Anand R. P. Attitude of the Asian-African States Toward Certain Problems of International Law // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 15. Part I (January 1966). P. 64—67; Bokor-Szego H. The New States and International Law // Questions of International Law. Budapest, 1968. P. 7— 35; Sahovic M. Influence des Etats nouveaux sur la conception du droit in ternational // AFDI. 1966. P. 34—35.
Часть II (Глава IV) |
113 |
основывается фактически на предпосылке, что большинство госу дарств в международных отношениях может диктовать нормы меж дународного права, обязательные для всех других государств.
Это положение доводится до логического конца итальянским профессором Р. Куадри. Развивая свою теорию “коллективной или социальной воли” (volonta collettiva о sociale), Куадри утверждает, что воля, решение группы государств может создавать в междуна родных отношениях юридические нормы, обязательные для всех го сударств, иначе говоря — создавать нормы общего международного права. Согласно Куадри, международное право основывается на ре шении преобладающей силы в международном сообществе1. В дру гой работе, опубликованной в “Собрании курсов Гаагской Академии международного права”, Куадри объясняет, что он понимает под выражением “преобладающей силы”. Он пишет: “Достаточно, что бы существовали воля, решение и действие, общие для определен ной группы, которая в состоянии навязать, в случае необходимости, свою власть”1 2.
Указанная концепция находится в вопиющем противоречии с основными принципами современного международного права, и осо бенно с принципом равноправия государств.
Бесспорно, что этот принцип означает лишь юридическое ра венство, которому не соответствует реальное неравенство государств в международных отношениях. Тут имеется определенное противо речие между реальными и юридическими отношениями. Несомнен но, что позиция большинства государств, включая государства двух систем, и прежде всего позиция великих держав, имеет решающее значение в процессе создания общепризнанных норм международ ного права. Таково фактическое положение. Юридически, однако, воли различных государств в процессе создания норм международ ного права являются неравнозначными. Это юридическое равенство имеет большое значение. Из него вытекает, что в международных отношениях большинство государств не могут создавать нормы, обя зательные для других государств, не имеют права пытаться навя зывать данные нормы другим государствам. Указанное положение особенно важно для современного международного права, которое регулирует отношения государств, принадлежащих к различным и даже противоположным общественным системам.
Воля государств, выражающаяся в признании ими обычной нормы международного права, является детерминированной. Сила обстоятельств заставляет отдельные государства в большинстве случаев считать обязательными те нормы, которые уже признаны подавляющим большинством государств, включая государства двух
1Quadri R. Diritto internazionale publico. P. 28.
2Quadri R. Le fondement du caractere obligatoire du droit international public // RdC. Vol. 80 (1950). P. 625.
114 Теория международного права
систем, в том числе великие державы. Но это фактическое положе ние нельзя смешивать с юридическим.
Что касается вновь возникающих государств, то юридически они имеют право не признать те или иные обычные нормы общего международного права. Однако, если новое государство вступает без оговорок в официальные отношения с другими странами, это озна чает, что оно принимает определенный комплекс принципов и норм действующего международного права, являющихся основными принципами отношений между государствами.
Практически во всех случаях, когда необходимо установить наличие той или иной общепризнанной нормы международного пра ва, нормальная процедура состоит в том, чтобы исследовать, имеет ся ли “всеобщая практика” и, если такая практика существует, по лучила ли она признание в качестве правовой нормы и каким коли чеством государств.
Признание того или иного правила в качестве международно правовой нормы большим числом государств может являться осно ванием для предположения о том, что эта норма получила всеобщее признание, но лишь для предположения, а не для окончательного вывода1.
Несомненно, что не всегда возможно и, может быть, даже в большинстве случаев невозможно определить с математической точ ностью, что та или иная обычная норма международного права при знана всеми без исключения государствами. Однако в общественных явлениях подобное положение создается довольно часто, и трудно сти, которые могут возникнуть в процессе подобных подсчетов, нельзя рассматривать как подрывающие само правило.
Опасения, высказываемые авторами, критикующими концеп цию молчаливого соглашения, что принятие этой точки зрения на практике привело бы к необходимости доказывать в каждом отдель ном случае, признало ли данное государство соответствующую обычную норму или нет, весьма преувеличены. В подавляющем большинстве случаев в спорах между государствами, имеющих от ношение к этому вопросу, речь идет не о том, признало ли то или иное государство определенную обычную норму общего междуна родного права, а о содержании этой нормы и ее применении к кон кретной ситуации1 2.
Однако были случаи, когда спор шел именно о том, является ли норма, признанная большинством государств, обязательной для дру-
1Штрупп, например, считает, что, если обычная норма применяется значительным числом государств, “тут уж имеется нормальная презумп ция — presumptio juris, которую, однако, можно опровергнуть, презумпци
впользу действительности такой нормы для всех государств” (Strupp К.
Regies generates du droit de la paix // RdC. Vol. 47 (1934). P. 301—302).
2См., например, в этом смысле: Waldock Н. General Course on Public
International Law // RdC. Vol 106 (1962). P. 52.
Часть II (Глава IV) |
1 1 5 |
гих государств, не признавших эту норму. Примером может служить вопрос о трехмильном лимите ширины территориальных вод. Как известно, на Женевских конференциях по морскому праву 1958 г. и 1960 г. западные государства, опираясь на приведенную выше бур жуазную доктрину, пытались утверждать, что трехмильный лимит территориальных вод существует давно, признан в качестве нормы международного права большинством государств, и поэтому он яв ляется нормой общего международного права, обязательной для всех государств. Эти претензии западных держав не получили, однако, даже двух третей голосов на указанных конференциях, причем со циалистические государства и значительное число государств Азии и Африки высказались против утверждений западных держав. Из этого следуют два вывода. Первый вывод состоит в том, что трех мильное правило не является нормой общего международного права. Второй, и уже более общий, вывод состоит в том, что международно правовая норма, признанная большинством государств, не призна ется государствами как обязательная для всех других государств.
Доктрина, согласно которой обычные нормы международного права, признанные как таковые значительным числом государств, являются обязательными для всех государств, не только не имеет основания в современном международном праве, но и таит в себе очень большую опасность. Эта доктрина, по существу, оправдывает попытки определенной группы государств навязать новым государ ствам, например, социалистическим или вновь образовавшимся го сударствам Азии и Африки, некоторые обычные нормы, которые, возможно, и рассматриваются рядом держав как нормы общего международного права, но никогда не были приняты новыми госу дарствами и могут оказаться частично или полностью неприемлемы ми для них. Конечно, такая тенденция со стороны крупных импери алистических держав диктовать нормы международного права дру гим государствам в современных условиях обречена на провал, но вместе с тем несомненно, что подобные попытки могут вести к серь езным международным осложнениям.
Многие буржуазные международники, отвергающие концепцию “молчаливого соглашения”, в то же время придерживаются мнения, что “признание”, “принятие” или “согласие” рассматривать то или иное правило как юридически обязательное является решающим элементом в процессе создания обычной нормы международного права.
Так, Бадеван, считая несостоятельной концепцию соглашения в отношении обычных норм международного права, пишет, что обы чай “представляется в качестве результата прецедентов, которые говорят о признании такого правила как правового (opinio juris)1. В
1Basdevant J. Regies generates du droit de la paix // RdC. Vol. 58 (1936). P. 513.
116 |
Теория международного права |
другом месте Бадеван указывает, что обычные нормы, “которые рождаются стихийно, из потребностей международной жизни, при обретают позитивный характер в результате того, что они становят ся признанными теми, которые в состоянии обеспечить их примене ние в международной жизни”1.
Профессор Ш. Вишер в несколько туманных выражениях пи шет: “...B международных отношениях обычная норма появляется тогда, когда практика путем одинакового применения кажется до статочно стабилизировавшейся для того, чтобы в ней можно было усматривать выражение равновесия или хотя бы временной стаби лизации существующих интересов и вследствие этого элемент по рядка, юридически принятого большинством государств”1 2.
Отвергая концепцию молчаливого соглашения, указанные авто ры в то же время говорят относительно opinio juris как о необходи мом элементе обычной нормы международного права. По мнению профессора Бадевана, opinio juris означает, что “соответствующее правило признано в качестве правовой нормы”3. Профессор Ш. Ви шер пишет: “От совершенно фиктивного, по нашему мнению, пред ставления об обычае как о молчаливом соглашении надо отличать требование opinio juris sive necessitatis, которое в данном случае от ражает отношение власти к определенной практике”4.
Нельзя не отметить, что указанное понимание opinio juris прак тически равнозначно понятию признания того или иного правила в качестве нормы международного права и ведет, следовательно, к концепции молчаливого соглашения.
Нередко, однако, термину “opinio juris” придается совсем дру гое значение. Например, профессор Кунц определяет opinio juris следующим образом: “При применении практики должно существо вать убеждение, что она является юридически обязательной”5. В то
1Basdevant J. Regies generates du droit de la paix // RdC. Vol. 58 (1936).
2Ch. de Visscher. Coutume et traite en droit international public. 1955. P. 356.
3RdC. Vol. 58 (1936). P. 513.
4Ch. de Visscher. Theories et realites en droit international public. P. 188; см. также: Morelli G. Nozioni di diritto internazionale. P. 15, 17; E. J. de Arechaga. Curso de derecho internacional publico. Tomo I. P. 56—70; Sereni A.
Diritto internazionale. Vol. 1. P. 123—128; M. Виралли говорит, что обычна норма "основана на согласии” (Manual of Public International Law (ed. by
M. Sorensen). P. 135.
5Kunz J. The Nature of Customary International Law // AJIL. Vol. 47
(1953). P. 667; см. также: Kopelmanas L. Custom as a means of the Creation of International Law // BYBIL. 1937. P. 129. Ж. Ссель в соответствии со сво ей общей концепцией видит критерий обязательности в соответствии обы ного правила “общему благу и социальным целям". Он говорит: “Обычай рождается в результате повторения одинакового поведения, индивидуаль ного или коллективного. Он закрепляется убеждением.., что такое поведе ние соответствует общему благу и социальным целям” (Scelle G. Cours de droit international public. P., 1948. P. 10).
Часть II (Глава IV) |
117 |
же время Кунц вынужден признать трудности, к которым ведет та кая концепция opinio juris. С одной стороны, говорит он, утвержда ют, что практика плюс opinio juris создают обычную норму между народного права, но, с другой стороны, для того, чтобы такая нор ма образовалась, государства должны действовать в убеждении, что они действуют в соответствии с юридической обязанностью. Одна ко, поскольку еще не образовалось обычной нормы международного права, такое убеждение не имеет под собой юридического основания. В связи с этим Кунц добавляет: “Таким образом, само появление по добной нормы предполагает, что действия государства были связаны с юридической ошибкой”1.
Действительно, термин opinio juris, понимаемый в этом смыс ле, означает, что государства должны действовать в убеждении, что соответствующая норма международного права уже существует, а отсюда следует, что такая норма не могла появиться в результате практики государств, но должна предполагаться существующей не зависимо от этой практики. Такое рассуждение неизбежно ведет к выводу, что обычная норма, предусмотренная указанной концепцией opinio juris, совсем не является обычной нормой, вырастающей из международной практики государств, а скорее представляет некую норму “естественного права”.
Трудности возникают в связи с тем, что к вопросу о “призна нии практики в качестве нормы права” или к opinio juris подходят недиалектически. Создание обычной нормы международного права есть процесс, элементы правовой нормы нарастают постепенно.
Opinio juris означает, что государство рассматривает то или иное обычное правило как норму международного права, как пра вило, юридически обязательное в международном плане. Это — вы ражение воли государства. Когда другие государства также выра жают волю в том же направлении, образуется молчаливое соглаше ние о признании обычного правила в качестве международно-пра вовой нормы.
Изменение или отмена обычной нормы международного права может совершаться как договорным путем, так и путем обычая. В том и другом случае имеет место формирование нового соглашения между государствами. Изменение путем обычая состоит в том, что происходит изменение “всеобщей практики”, которое сопровожда ется признанием в качестве международно-правовой нормы1 2. Такое
1AJIL. Vol. 47 (1953). Р. 667; см. также: Quadri R. Diritto internazionale publico. P. 94; Gianni G. La coutume en droit international. P., P. 157.
2Профессор Фердросс, исходя из концепции правосознания как осно вы международного права, пишет: “Норма международного права не может быть отменена путем повторяющейся практики и имеющего всеобщее рас
пространение нарушения, если при этом не находит выражения какая-либо новая правовая мысль” (Фердросс А. Международное право. С. 156). См. так же: Morelli G. Nozioni di diritto internazionale. § 15.
118 |
Теория международного права |
признание подразумевается в тех случаях, когда новая практика, отклоняющаяся от действующей нормы международного права, не вызывает возражений со стороны других государств1.
3.ДОГОВОР И ОБЫЧАЙ
ВСОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ
а) Главенствующая |
По своему удельному весу договорные нормы |
роль договора |
занимают в настоящее время главное место в |
в развитии |
международном праве в связи с большим ро |
международного |
стом числа международных соглашений. |
права |
Международный договор обладает определен |
ными чертами, которые делают его весьма удобным и важным сред ством создания норм международного права в наши дни. Он — явно выраженное соглашение государств. Это обстоятельство имеет боль шое значение для установления наличия и содержания той или иной нормы международного права.
Кроме того, в современный период быстрых изменений во всех сферах международной жизни договор является особенно подходя щим средством конкретизации, развития, изменения или создания новых норм международного права1 2.
Преобладающая роль международного договора в развитии международного права — явление сравнительно новое. Правда, до настоящего времени обычай играет еще важную роль в междуна родном праве. Значительная часть новых норм и принципов, закреп ленных в международных договорах, продолжает оставаться в из вестной мере обычными принципами и нормами. К ним относятся, например, принципы уважения государственного суверенитета, не вмешательства во внутренние дела, ненападения, равноправия. Эти принципы зафиксированы в Уставе ООН. Но прежде всего для го сударств, не являющихся членами ООН, они остаются в основном обычными принципами международного права. Мы говорим “в ос новном” потому, что некоторые из таких государств имеют обяза тельства по локальным договорам соблюдать принципы Устава ООН. Кроме того, постановления Устава ООН, фиксирующие указанные принципы, могут и не исчерпывать содержания этих принципов как обычных принципов международного права. Вряд ли, например, постановления Устава ООН относительно равноправия государств полностью воплощают содержание этого принципа, как он суще ствует в современном международном праве.
Происходят договорное оформление и в связи с этим дальней шее развитие целых отраслей международного права. В 1958 г. Меж дународная конференция в Женеве разработала на основе проекта,
1См.: Левин Д. Б. Дипломатический иммунитет. 1949. С. 153.
2См. подробнее об этом: Лукашук И. И. Источники международного
права. С. 47—49.
Часть II (Глава IV) |
1 1 9 |
подготовленного Комиссией международного права, четыре конвен ции по основным вопросам международного морского права, которые вступили в силу в период с сентября 1962 по март 1966 г.
Вторая важная область международного обычного права — по сольское право — также подверглась договорному оформлению. На конференции в Вене в 1961 г. была принята Конвенция о диплома тических сношениях, которая вступила в силу в апреле 1964 г.
На Венской конференции 1963 г. была принята Конвенция по консульским сношениям, которая вступила в силу в марте 1967 г. В связи с тем, что на Конференции проект этой Конвенции, подготов ленный Комиссией международного права, был значительно ухуд шен, многие страны (в том числе Советский Союз) воздерживают ся от ее подписания1.
В результате длительной и трудной работы Комиссии между народного права был подготовлен проект конвенции, охватывающий большую область международного права — право договоров. На ос нове этого проекта Венская конференция 1968—1969 гг. приняла Конвенцию о праве договоров.
Нормы этих конвенций по мере вступления их в силу для от дельных государств заменяют или будут заменять в отношениях между их участниками обычные нормы международного права.
Однако не исключено, что в ряде случаев могут продолжать действовать даже между участниками конвенций обычные нормы международного права, если отдельные вопросы остались почемулибо неурегулированными этими конвенциями. Такое очевидное положение было зафиксировано по предложению делегации Швей царии на Венской конференции в преамбуле Конвенции о диплома тических сношениях от 18 апреля 1961 г., где говорится, что “нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Кон венции”. Аналогичные положения содержатся в преамбулах Конвен ции о консульских сношениях 1963 г. и Конвенции о праве догово ров 1969 г.
Кроме того, в дальнейшем в указанных областях могут форми роваться новые обычные нормы международного права.
Что касается главенствующей роли международного договора в создании норм международного права в областях, до настоящего времени не затронутых или слабо затронутых международно-пра вовым регулированием, то она очевидна. Достаточно упомянуть ряд наиболее важных международных договоров, появившихся за пос ледние годы: Московский договор о запрещении ядерных испытаний
втрех сферах 1963 г., Договор о принципах деятельности государств
висследовании и использовании космического пространства, вклю чая Луну и другие небесные тела, 1967 г., Договор о нераспростра нении ядерного оружия 1968 г., Конвенцию о ликвидации всех форм
СССР ратифицировал Конвенцию 16 февраля 1989 г. (Прим. рвд.).
120 |
Теория международного права |
расовой дискриминации, принятую Генеральной Ассамблеей ООН в 1965 г., и два пакта о правах человека, принятые Генеральной Ас самблеей ООН в 1966 г.
Учитывая указанные обстоятельства, советская доктрина меж дународного права, отнюдь не отрицая важной роли обычая, считает основным источником международного права международный дого вор1.
В международно-правовой литературе других социалистичес ких стран также подчеркивается главенствующая роль междуна родного договора в развитии современного международного права1 2.
Буржуазная международно-правовая доктрина все еще придер живается в основном старой концепции о главенствующей роли обы чая. С помощью этой концепции капиталистические государства не редко пытаются отстоять выгодные им старые, в большинстве слу чаев обычные нормы международного права, созданные этими госу дарствами в период господства в мире капиталистической системы.
Однако все большее число юристов-международников в капи талистических странах отходят от этой концепции, понимая, что она безнадежно устарела и не отражает современной международной действительности. Так, Ш. Вишер, указывая, что в современную эпоху быстрых изменений нет той “степени пассивности”, которая была важна для формирования обычая, считает, что теперь главную роль в развитии международного права играет международный до говор, “оставляя на долю обычая лишь подчиненную роль”3.
Профессор В. Фридман пишет: “Факты говорят о том, что в быстро движущемся и сложном международном сообществе сегод няшнего дня международный договор все более заменяет обычай в качестве главного источника международного права”4.
1См., например: Международное право / Под ред. В. Н. Дурденевско
иС. Б. Крылова. 1947. С. 21; Международное право / Под ред. Е. А. Коро вина. 1951. С. 16; Кожевников Ф. И. Советское государство и международ ное право. 1948. С. 220; Лисовский В. И. Международное право. 1955. С. 2
Тункин Г. И. Основы современного международного права. С. 12; Шурша лов В. М. Основные вопросы тории международного договора. 1959. С. 8; Минасян Н. М. Источники современного международного права. С. 47; Лу кин П. И. Источники международного права. 1960. С. 56; Талалаев А. Н.
Юридическая природа международного договора. 1963. С. 164 и сл.; Меж дународное право / Под ред. Ф. И. Кожевникова. 1966. С. 40; Лукашук И. Источники международного права. С. 42 и сл.; Курс международного пра ва. Т. 1. 1967. С. 170.
2См., например: Outrata V. Mezinirodni privo verejne. Praha, 1960.
S. 26; Avramov S. Medjunarodno javno pravo. S. 45; Pechota V. Mnohostranne mezindrodni smlouvy a pristup k nim. Praha, 1965. S. 7; Nahlik S. Wstep do
nauki prawa mi^dzynarodowego. S. 170.
3Ch. de Vissher. Coutume et traite en droit international public // RGDIP. 1955. P. 359.
4Friedmann W. The Changing Structure of International Law. P. 123—
124.
Часть II (Глава IV) |
1 2 1 |
Об уменьшающейся роли обычая по сравнению с договором говорится и в новом издании “Принципов международного права” Г. Кельсена. В добавлении к параграфу об обычае указывается на то, что в настоящее время имеет место “эрозия, если не исчезнове ние, условий, которые способствовали развитию права посредством обычая...”1.
б) Международный договор и общее
международное
право
Поскольку договорные и обычные нормы меж дународного права являются результатом со глашения между государствами, сфера их дей ствия определяется участием государств в яв но выраженном (международный договор) или
вмолчаливом соглашении (обычай).
Вбуржуазной юридической литературе до сих пор значитель ное распространение имеет концепция, согласно которой междуна родный договор не является источником общего международного права. Сторонники этой концепции утверждают, что общее между
народное право является исключительно обычным правом. “Общее международное право, — писал Анцилотти, — есть исключительно обычное право”1 2.
Г. Кельсен говорит: “Общее международное право есть обычное право, действительное для всех государств, принадлежащих к меж дународному сообществу (обычное право есть право, созданное обыч ной практикой государств). Локальное международное право дей ствительно только для некоторых государств и включает главным образом нормы, созданные договорами, действительными только для договаривающихся сторон”3.
В этом же духе высказывается Кунц. Он утверждает, что “об щее международное право создается только путем обычая”, а “нор мы, создаваемые договорами, всегда являются только локальным международным правом”4.
Указанная концепция известна с давних времен. Еще Ваттель писал: “Поскольку очевидно, что договор обязывает только догова ривающиеся стороны, конвенционное право народов является не всеобщим, а особым правом”5.
О’Коннелл, исходя из концепции, согласно которой междуна родное право есть лишь общее международное право, пишет, что “международное право традиционно является обычным правом”6.
1Kelsen Н. Principles of International Law. P. 452.
2Анцилотти Д. Курс международного права. 1961. С. 97.
3Kelsen Н. Principles of International Law. P. 17.
4Kunz J. General International Law and the Law of International Orga nization // AJIL. Vol. 47 (1953). P. 457.
5Эмер de Ваттель. Право народов. 1960 // Предварительные замеча ния. § 24.
6O’Connell. International Law. Vol. I. P. 4.