
Экзамен зачет учебный год 2023 / Теория международного права (1)
.pdf
102 |
Теория международного права |
с другими государствами. Так, принцип уважения суверенитета обя зывает государства воздерживаться от любых действий, которые являются нарушением суверенитета другого государства. В соответ ствии с принципом невмешательства во внутренние дела другого государства каждое государство обязано воздерживаться от любых действий, которые представляют вмешательство во внутренние дела другого государства. Каким образом могли бы возникнуть такие обычные принципы международного права, если не считать, что практика воздержания также может привести к созданию обычной нормы международного права?
Таким образом, не только позитивные действия государств, но и воздержание от действий в определенных ситуациях могут при вести к созданию обычной нормы международного права1.
Все приведенные выше элементы обычной нормы международ ного права в совокупности еще не создают обычную норму между народного права. Они свидетельствуют лишь о существовании обык новения (usage). Термин “обыкновение” не привился в советской международно-правовой литературе и практике. В учебнике меж дународного права 1947 г. давалось весьма неясное и неточное раз граничение между обыкновением и обычаем1 2. В учебнике 1957 г. обыкновение вообще не упоминается3.
В нашем обиходе термин “обычай” употребляется в двух значе ниях: в смысле обычного правила, не являющегося правовой нормой, и в смысле обычной нормы международного права. Для того, чтобы избежать смешения различных понятий, было бы целесообразно в первом случае говорить о международном обычае, а во втором — о международно-правовом обычае или, еще лучше, обычной норме международного права.
Следовательно, констатация существования международного обычая (обыкновения) неравноценна констатации наличия обычной нормы международного права, поскольку обычай, обычное правило поведения не обязательно является юридической нормой.
Установление обычая является определенной стадией в процес се формирования обычной нормы международного права. Этот про цесс завершается признанием государствами обычая как юридичес ки обязательного, иначе говоря — признанием обычного правила поведения в качестве нормы международного права. Только в ре зультате такого признания заканчивается процесс образования обычной нормы международного права и международный обычай
1 Ulloa A. Derecho internacional publico. Tomo I. § 48; Guggenheim P. L deux dlements de la coutume en droit international // Etudes en l'honneur de G. Scelle. Vol. I. P., 1950. P. 280; Gouet Y. La coutume en droit constitutionel interne et en droit constitutionel international. P., 1932. P. 73; Sorensen M. Les sources du droit international. Copenhagen, 1946. P. 98—101.
2См.: Международное право. 1947. С. 24.
3См.: Международное право. 1957. С. 8.

Часть II (Глава IV) |
103 |
(обыкновение) становится международно-правовым обычаем или, иначе говоря, обычной нормой международного права1.
Именно в этом смысле, по нашему мнению, следует понимать пункт “Ь” ст. 38 Статуса Международного Суда (на несовершенство его формулировки постоянно указывается в международно-право вой литературе), согласно которому одним из источников междуна родного права является “международный обычай как доказательст во всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”. Обычная норма общего международного права предполагает прежде всего всеобщую практику. Однако всеобщей практики недостаточ но для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы между народного права. Правило поведения, являющееся результатом все общей практики, как уже говорилось, становится обычной нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права.
Необходимость “признания в качестве международно-правовой нормы” для того, чтобы сложившееся в практике правило поведе ния стало нормой международного права, является общепризнан ным положением.
В советской международно-правовой литературе оно формули ровалось еще нечетко в учебнике В. Н. Дурденевского и С. Б. Кры лова, где говорилось, что “обычай имеет более нормоустановитель ный характер, в то время как обыкновение заключает в себе как бы смесь правового источника и известной технической нормы и поэто му имеет не императивный, а диспозитивный характер”1 2. В. И. Ли совский говорит лишь о повторяющейся в течение длительного вре мени практике3.
Однако во всей другой новейшей советской международно-пра вовой литературе указанное положение считается необходимым элементом обычной нормы международного права4.
1 Профессор Ш. Вишер правильно указывает: “В данном случае факт предшествует юридической квалификации, но эта последняя остается ре шающей и сами по себе однообразие и внешняя повторяемость определен ного поведения не дают оснований для выводов о его нормативном значе нии” (Ch. de Visscher. Coutume et traite en droit international public // RGDIP. 1955. № 3. P. 357).
2Международное право. 1947. С. 24.
3Лисовский В. И. Международное право. М., 1961. С. 9.
4Международное право / Под ред. Е. А. Коровина. 1951. С. 16; Тункин Г. И. Основы современного международного права. С. 13; Левин Д. Б.
Основные проблемы современного международного права. 1958. С. 100; Ми
насян Н. М. Источники современного международного права. 1960. С. 98; Лу кин П. И. Источники международного права. 1960. С. 80; Лукашук И. И. Источники международного права. С. 58; Международное право / Под ред. Ф. И. Кожевникова. 1966. С. 40; Курс международного права. Т. 1. 1967.
С. 180.

104 |
Теория международного права |
В литературе других социалистических стран также подчерки вается безусловная необходимость “признания”, или opinio juris, для создания обычной нормы международного права1.
Международно-правовая доктрина других стран, за редкими исключениями, считает “признание”, или opinio juris, необходимым и решающим элементом создания обычной нормы международного права1 2.
Очень немногие буржуазные юристы-международники придер живаются нормативистской концепции, согласно которой междуна родная практика государств сама по себе является нормой между народного права без необходимости ее признания государствами в качестве правовой нормы.
Г. Кельсен пишет: “Основой обычного права является общий принцип, согласно которому мы должны действовать так, как дру гие люди обычно действуют и действовали в течение определенного времени. Если этот принцип приобретает характер нормы, обычай становится правообразующим фактом. Это относится и к отношени ям между государствами. Здесь обычай — давно установившаяся практика государств — создает право”3.
Однако вместе с тем Кельсен говорит: “Если поведение госу дарств не сопровождается мнением, что это поведение является
1 См., например: Геновски М. Основи на международного право. Соф
1966. С. 22; Klafkowski A. Pravo mi^dzynarodowe publiczne. Str. 32—33; Gel berg L. Zarys prawa mi^dzynarodowego. Warszawa, 1967. Str. 74; Nahlik S. Wstep do nauki prawa mi^dzynarodowego. Warszawa, 1967. Str. 351—371; Av ramov S. Medjunarodno javno pravo. Beograd, 1963. S. 47—48; Magarasevic A Osnovi mediunarodnogo prava. Novi Sad, 1965. S. 85—86. Кубинский профе сор M. А. Д’Эстефано, в отличие от этого, считает, что обычная норма меж дународного права — это норма, многократно и без перерыва соблюдаема государствами; вторым необходимым элементом, по мнению Д’Эстефано, ляется соответствие этой нормы “идее справедливости и гуманности” (D’E tefano М. A. Derecho internacional publico. La Habana, 1965. P. 12).
2 См., например: Oppenheim L. International Law (ed. by Lauterpacht H. Vol. I. 1955. P. 26; Ch. de Visscher. Theories et realites en droit international public. P. 188; Verdross A. Volkerrecht. Wien, 1964. S. 138; Morelli G. Nozion di diritto internazionale. § 15; Rousseau Ch. Droit international public. P. 63; Sorensen M. Principes de droit international public // RdC. Vol. 101 (1960). P 4 Berber F. Lehrbuch des Volkerrechts. Bd. I. Milnchen und Berlin, 1960. S. 43; Reuter P. Principes de droit international public // RdC. Vol. 103 (1961). P. 464 E. J. de Arechaga. Curso de derecho internacional publico. Tomo I. P. 56; Wald General Course on Public International Law // RdC. Vol. 106 (1962). P. 47—49 Friedmann W. The Changing Structure of International Law. P. 121; O’Con nell D. International Law. Vol. I. L., 1965. P. 16; Pavithran A. K. Substance of Public International Law. Madras, 1965. P. 62—63; Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1966. P. 6—7; Sereni A. Diritto internazio nale. Vol. I. P. 121; Starke J. Introduction to International Law. L., 1967. P. 37; Schwarzenberger G. A Manual of International Law. L., 1967. P. 32; Virally M. The Sources of International Law // The Manual of Public International Law (ed. by M. Sorensen). N. Y., 1968. P. 130.
3 Kelsen H. Principles of International Law. N. Y., 1967. P. 441.

Часть II (Глава IV) |
105 |
обязательным или правильным, создается только “обыкновение” (usage), а не создающий право обычай”1. Более того, в новом изда нии “Принципов международного права”, подготовленном Р. Таккером, говорится даже о согласии государств. “Действительно, — го ворится в этом издании, — излишне подчеркивать важность согла сия в развитии обычая, поскольку совершенно ясно, что согласие подразумевается в составных элементах обычая”1 2. Это несоответ ствие является, вероятно, результатом того, что ранее Кельсен от вергал необходимость этого второго элемента3.
Аналогичная эволюция, которую можно только приветствовать, имела место и в работах профессора П. Гуггенхайма.
Гуггенхайм ранее решительно возражал против opinio juris. Он утверждал, что обыкновение (consuetudo) без всякого opinio juris и без всякого “признания государствами в качестве правовой нормы” является обычной нормой международного права. Принятие концеп ции opinio juris, или признания государствами обычного правила в качестве нормы международного права, писал он, делает излишним обычай как самостоятельный источник международного права. Он считал, что необходимо устранить этот “субъективный элемент”4.
Однако в конце концов Гуггенхайм приходил фактически к “признанию”. Он писал: “Существование обычая должно считаться доказанным в том случае, когда позитивные или негативные повто ряющиеся акты становятся выражением поведения, которое органы, компетентные применять соответствующее правило, квалифициру ют как обычай”5.
Но что такое “квалифицируют”? Квалифицируют — значит, признают в качестве нормы международного права. Только, согласно Гуггенхайму, признание исходит не от государств, а от международ ных органов. Эти органы, по мнению автора, должны руководство ваться определенными критериями, а именно продолжительностью, постоянным и эффективным применением. Кроме того, нарушение правила должно быть связано с санкцией6. Далее Гуггенхайм гово рил: “Орган придает всеобщим актам качество обычной нормы, ос новываясь на своей дискреционной власти. Он придает материаль ному элементу правила характер юридической нормы...”7.
1 Kelsen Н. Principles of International Law. N. Y., 1967. P. 440.
2Ibid. P. 453—454.
3На это указывает, например, А. Фердросс, ссылаясь на статью Кель-
сена в “Revue internationale de la theorie du droit”. 1939 (Verdross A. Das volkerrechtliche Gewonheitsrecht // JAIL. 1963. № 7 (an offprint). P. 1).
4Guggenheim H. Les deux dldments de la coutume en droit internatio nal // Etudes en l'honneur de G. Scelle. Vol. I. P. 275—280.
5Ibid.
6Ibid. P. 281.
7Ibid. P. 284.

106 |
Теория международного права |
Таким образом, Гуггенхайм фактически допускал необходи мость признания обычного правила в качестве правовой нормы. Но считая, что такое признание должно последовать от международно го органа, он заводил свои рассуждения в тупик, поскольку такого международного органа, который бы придавал своей властью юри дический характер обычным правилам поведения, не существует.
Во втором издании своего “Курса международного публичного права”, первый том которого вышел в 1967 г., Гуггенхайм уже опре деленно говорит о двух элементах обычной нормы международно го права. Ссылаясь на ст. 38 Статута Международного Суда, Гугген хайм пишет: “В этих условиях орган, который считает себя связан ным обыкновением (usage), должен быть убежден не только в том, что его повторяющиеся действия соответствуют полезному обыкно вению, но и в том, что он действует в соответствии с нормой пози тивного права...”1.
К немногим авторам, отвергающим ныне необходимость при знания государствами обыкновения в качестве нормы международ ного права, относится, например, итальянский профессор Р. Куадри. “Обычай, — пишет он, — представляет собой в социальной ре альности не что иное, как традицию, как серию одинаковых дей ствий, которые обобщаются и проецируются на неопределенное вре мя”1 2. “Традиция” становится нормой права не потому, что она при знана государствами в качестве таковой, а потому, что “воля соци ального организма придает ей такую способность”3. Социологическое объяснение этого явления, даваемое Куадри, состоит в том, что тра диция создает “ожидание”, что действия будут повторяться, что является важным для “социального равновесия”4.
Американский профессор О. Лисицын также решительно от вергает второй элемент обычной нормы международного права, на зывая такую конструкцию “искусственной”5. Автор, следуя за М. Макдугалом, смешивает юридические и другие элементы или, скорее, просто отбрасывает юридические элементы в сторону. Отвергая не обходимость признания обыкновения в качестве нормы междуна родного права, автор неизбежно приходит к провозглашению прак тики нормой международного права. «...“Обычай”, или “всеобщая практика”, — пишет Лисицын, — создает юридические обязатель ные нормы»6.
Авторы, отрицающие второй элемент международно-правовой нормы, упускают из виду специфику правовых норм. “Всеобщая практика” создает не только юридические, но и моральные между-
1Guggenheim Р. Traite de droit international public. Tome I. P. 104.
2Quadri R Diritto internazionale publico. Palermo, 1963. P. 95.
3Ibid. P. 96.
4Ibid. P. 95.
5Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N. Y., 1965. P. 34.
6Ibid. P. 35.

Часть II (Глава IV) |
107 |
народные нормы и нормы международной вежливости. Но из общей массы этих международных норм только те становятся нормами международного права, которые приобретают указанный второй элемент — признание их государствами в качестве международно правовых норм.
Как нам представляется, именно такого мнения придержива лась и Комиссия международного права, когда возникал вопрос о том, существует ли та или иная обычная норма международного права. Так, рассматривая вопрос о дипломатических привилегиях и иммунитетах административного и технического персонала, а так же обслуживающего персонала дипломатических представительств, Комиссия установила, что некоторые государства (США, Велико британия, Советский Союз и др.) на основе взаимности представля ют дипломатические привилегии и иммунитеты административно техническому персоналу, а некоторые даже обслуживающему пер соналу иностранных дипломатических представительств, хотя име ются значительные различия в объеме их привилегий и иммуните тов. Учитывая отсутствие по этому вопросу всеобщей практики, комиссия пришла к заключению, что “при таком положении вещей нельзя утверждать о наличии какой-либо нормы международного права”1.
По вопросу об освобождении дипломатов от таможенных по шлин на предметы, ввозимые для их личного пользования, Комиссия констатировала: “Как правило, таможенные пошлины не взимают ся точно так же и с предметов, предназначаемых для личного поль зования дипломатического агента или членов его семьи, входящих в круг лиц, живущих вместе с ним (включая предметы, предназна ченные для его обзаведения)”. Таким образом, Комиссия пришла к заключению, что в этом случае практика освобождения от таможен ных пошлин является, по существу, всеобщей. Но вместе с тем было отмечено, что указанное освобождение от таможенных пошлин “счи тается основанным на международной вежливости” и, следователь но, хотя в данном случае и существует всеобщая практика, но она еще не признана в качестве правовой нормы. Со своей стороны, ко миссия предложила, поскольку такая практика широко распростра нена, признать ее нормой международного права. Соответствующее положение было включено в проект Конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах1 2. Венская конференция 1961 г. включила эту норму в Конвенцию о дипломатических сношениях (ст. 36).
Единодушное или почти единодушное признание представите лями различных социальных систем и идеологий, а также между народной практикой того положения, что для возникновения обыч-
1См.: Доклад Комиссии международного права о работе ее X сессии. 1958. С. 27.
2Там же. С. 26.

108 |
Теория международного права |
ной нормы международного права необходимо два элемента — воз никновение правила поведения и признание его государствами в качестве правовой нормы, — весьма важно для практики междуна родного права. Это не означает, что разногласия по вопросам, свя занным с обычными нормами международного права, не имеют практического значения. Но указанное единство мнений является достаточным для действий и развития обычных норм международ ного права, которые до сих пор составляют значительную часть сов ременного общего международного права.
Что же представляет собой признание государствами опреде ленного правила в качестве нормы международного права7 В чем существо этого признания? Признание или принятие государством того или иного обычного правила в качестве нормы права означает выражение воли государства, согласие государства рассматривать такое обычное правило как норму международного права. Необходи мо подчеркнуть, что речь идет о признании “в качестве нормы меж дународного права”, а не “в качестве правовой нормы” вообще. Го сударства, например, признают “в качестве правовой нормы” и нор мы национальных правовых систем других государств. Более того, суды государства нередко применяют нормы иностранного права
Но в Статуте Международного Суда речь идет о признании того или иного правила в качестве международно-правовой нормы или, еще точнее, нормы общего международного права. Статут го ворит о “всеобщей практике”, “признанной в качестве правовой нор мы”, то есть оставляет в стороне локальные, обычные международ но-правовые нормы. Такие нормы существуют, хотя и не играют большой роли в общей системе международного права.
Было бы точнее сказать в пункте “Ь” ст. 38 Статута вместо “признанной в качестве правовой нормы” — “признанной в качестве международно-правовой нормы”. Однако учитывая, что на Конфе ренции в Сан-Франциско по предложению делегации Чили в пре амбулу ст. 38 Статута были включены слова “обязан решать пере данные ему споры на основании международного права”1, действую щий текст Статута достаточно ясно указывает, что речь идет имен но о признании “в качестве международно-правовой нормы”.
Это обстоятельство имеет существенное значение. Признавая норму международного права, государство принимает на себя обя зательство перед другими государствами соблюдать ее как обяза тельное для себя правило поведения, от которого оно не может ос вободиться произвольно. Вместе с тем оно приобретает право тре бовать соблюдения этой нормы другими государствами.
Таким образом, указанные связи между государством, прини мающим обычную норму международного права, и другими государ-
1 См.: Крылов С. Б. История создания Организации Объединенн Наций. 1960. С. 228.

Часть II (Глава IV) |
109 |
ствами, уже признавшими эту норму, в своей основе тождественны тем связям, которые устанавливаются между государствами с по мощью международного договора1.
Следовательно, существо процесса создания норм международ ного права путем обычая состоит в соглашении между государства ми, которое в данном случае является молчаливым, а не явно вы раженным, как в договоре (о юридической природе соглашения см.
гл. VIII).
Если обычная норма международного права является резуль татом соглашения между государствами, то сфера действия такой нормы ограничивается отношениями между государствами, которые признали ее нормой международного права, иначе говоря, — отно шениями между теми государствами, которые являются участника ми соответствующего молчаливого соглашения.
Сфера действия принципа или обычной нормы международного права может постепенно расширяться, и, как правило, именно та ким путем обычные нормы международного права становятся обще признанными. Нередки случаи, когда исходным моментом является декларация одного государства. Многие принципы международно го права были прокламированы, например, революционной Франци ей в XVIII в. К ним можно отнести принципы уважения государст венного суверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласно которому военные операции должны быть на правлены только против военных объектов, а не против граждан ского населения, и др. Советское государство в Декрете о мире и других государственных документах выдвинуло принципы запреще ния и преступности агрессивной войны, принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд других принципов международного права.
Во всех указанных случаях принципы, провозглашенные пер воначально одним государством, постепенно были признаны други ми государствами и превратились частично обычным, частично до говорным путем в общепризнанные принципы современного между народного права.
Нередко ставят вопрос: каким образом можно объяснить, исхо дя из концепции соглашения, возникновение нормы международного права, если уже существует другая обычная норма международного права по данному вопросу? Профессор Бадеван говорит, например, что доктрина, согласно которой существо процесса создания обыч ной нормы международного права состоит в молчаливом соглаше нии, находится в противоречии с изменчивым характером обычных норм. Он заявляет, что невозможно, не прибегая к фикции, утвер ждать, что “мы имеем здесь дело с молчаливым соглашением, освя щающим это изменение, с соглашением, в котором принимают уча-
1 См.: Тункин Г. И. Основы современного международного права. С. 11.

п о |
Теория международного права |
стие все государства, которые ранее были связаны соответствующей обычной нормой”1.
Нельзя, однако, забывать о специфике международного права, состоящей, в частности, в том, что творцами норм международного права являются сами субъекты права. То обстоятельство, что госу дарства связаны действующими нормами международного права, не исключает для них возможности создания путем договора или обы чая новых норм международного права, которые могут отличаться от действующих норм. В отношении норм международного права, не имеющих императивного характера, вопрос решается достаточно просто.
Новая норма, отступающая от действующей (и, следовательно, признанной соответствующими державами) нормы, будет, разуме ется, обязательной лишь для государств, которые признали ее, и в отношениях между этими странами такая новая норма заменяет соответствующую старую норму. Однако последняя будет действо вать между государствами, которые еще не признали новую норму, а также в отношениях между этими государствами, с одной сторо ны, и державами, уже признавшими новую норму, с другой стороны. Сфера действия такой новой нормы может постепенно расширяться за счет сокращения сферы действия старой нормы, и в конечном итоге новая норма может полностью вытеснить старую норму.
Например, принцип запрещения агрессивной войны вошел в международное право как конвенционный принцип Парижского пак та 1928 г. В отношениях между участниками этого договора указан ный принцип заменил ранее действовавший принцип общего меж дународного права, согласно которому каждое государство имело право на войну. Постепенно новый принцип был признан другими государствами или путем присоединения к Парижскому пакту, или обычным путем, так что для некоторых стран это был конвенцион ный принцип, в то время как для других — обычный принцип меж дународного права. Таким путем принцип запрещения агрессивной войны постепенно превратился в общепризнанный принцип между народного права, заменивший “право государства на войну”. Этот принцип получил дальнейшее развитие в Уставе Организации Объ единенных Наций.
Одним из основных аргументов, выдвигаемых против концеп ции, согласно которой существо обычая как специфического способа создания норм международного права состоит в соглашении между государствами, является утверждение, что такое понимание обычая противоречит якобы существующему положению, что обычная нор ма юридически связывает государства независимо от “признания” или “принятия” ее этими государствами. Такого рода возражения
1ESasdevant J. Regies generates du droit de la paix // RdC. Vol. 58 (1936 P. 515—516.

Часть II (Глава IV) |
1 1 1 |
выдвигаются как сторонниками, так и противниками концепции opi nio juris.
Г. Кельсен, называя фикцией представление об обычной норме как о молчаливом соглашении, утверждает, что “международное обычное право могло бы пониматься как право, создаваемое с согла сия государства, только в том случае, если бы было возможно дока зать, что обычай, который свидетельствует о существовании нормы международного права, создается действиями всех государств, ко торые связаны соответствующей нормой обычного права, или что норма обычного права является обязательной для государства толь ко в том случае, если это государство своими собственными действи ями участвовало в создании соответствующего обычая”1. Развивая эту мысль, Кельсен указывает, что, поскольку обычные нормы меж дународного права являются обязательными для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились на признание всех обычных норм международного права своим факти ческим поведением, участием в создании соответствующего обычая, который свидетельствует о существовании обычной нормы. Такое доказательство, говорит Кельсен, не является необходимым по меж дународному праву. Обычные нормы международного права, утвер ждает он, создаются не “общим согласием членов международного сообщества”, а путем “длительной практики большого числа госу дарств, включая государства, которые в отношении их силы, куль туры и так далее имеют определенное значение”1 2.
Кроме того, Кельсен утверждает, что из концепции соглашения якобы следует, что все государства должны принимать участие в создании каждой нормы международного права. Совершенно оче видно, что это не так. Совсем не обязательно, чтобы соответствую щая практика, ведущая к созданию обычной нормы международного права, была “универсальной”.
Обычное правило может быть создано практикой ограниченного числа государств. Будучи признано в качестве правовой нормы, оно иногда является вначале обычной нормой, имеющей ограниченную сферу применения, которая путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствую щую норму к общепризнанной норме международного права.
Расширение сферы действия обычной нормы является в неко тором роде аналогичным тому, что имеет место в отношении конвен ционных норм международного права. Действительно, нормы того или иного международного договора очень часто создаются далеко не всеми странами, которые становятся участниками этого догово ра. Те государства, которые впоследствии присоединяются к дого вору, не участвовали в создании норм этого договора.
1Kelsen Н. Principles of International Law. P. 444.
2Ibid. P. 445.