5. Международно-правовой обычай как источник международного права

Международный обычай:

Обычаем часто называют молчаливое соглашение. Это правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г), состоят из двух элементов:

3. объективного («общая практика»)

4. субъективного («признания ее в качестве права»)

1 этап: формирование всеобщей практики, устоявшегося правила поведения. Сформировалось обыкновение – правило, не обладающее юридической силой. Требования:

• повторяемость: может быть и один раз;

• длительность: может возникнуть и сразу;

• непрерывность: действия не должны прерываться противоположными действиями.

2 этап: признание обыкновения юридически обязательным – opinio juris. Это не какой-то отдельный акт, как ратификация. По сути дела, это УБЕЖДЕНИЕ государства в том, что обыкновение является юридически обязательным.

Как установить существование обычая?

Нужно изучить субъективный элемент, субъективную волю государства.

Роль обычая.

1) Появляющиеся международные нормы сначала формируются как международно-правовые обычаи, а потом уже закрепляются в международных договорах.

2) расширение действия международных договоров путем обычая.

6. Процесс создания норм международного права. Теория согласования воль Тункина г.И.

Процесс создания норм МП включает основные процессы, к которым относятся те способы образования норм, в результате завершения которых появляется международно-правовая норма, а также вспомогательные процессы, которые являются определенными стадиями процесса становления международно-правовой нормы, но которые, однако, этот процесс не завершают.

Теория согласования воль в международном праве

До середины 20 в. в мире господствовала «теория соглашения» (автор – Г. Гроций).

Основные положения:

а.) Юридическая основа всего МП – соглашение между государствами (т.к. каждое государство обладает суверенитетом, то единственный способ создания норм для таких «особых» субъектов права – договориться между собой);

б.) Данное соглашение получается путем согласования воль, их сложения, в результате чего появляется некая «общая воля», которая является надгосударственной и как таковая служит источником обязательных для государства норм права. Так утверждал, например, Х. Триппель в своей работе «Международное право и внутригосударственное право». Налицо перенесение категорий внутригосударственного права в международное.

Данная доктрина обосновывала общий смысл соглашения, но не рассматривала его структурные характеристики, а также процесс его согласования.

Г.И. Тункин рассмотрел юридическую природу соглашения государств:

• Согласование воль – это борьба и сотрудничество одновременно, где выражаются международно – правовые позиции каждого государства в отдельности; Первоосновой всего процесса согласования воль является объективная неидентичность воль государств (т.е. цели у государств относительно принятия той или иной норм, как правило, являются разными, хотя на итоговый результат это никак не влияет;

• Взаимообусловленность воль (т.е. согласие гос-ва на признание той или иной нормы в качестве нормы МП дается под условием аналогичного согласия другого государства – взаимосвязанность воль гос-в);

• Согласованная воля – общая воля, но (!) новой воли при этом не возникает (т.к. не возникает нового субъекта воли, а воля есть воля субъекта);

Существует 2 этапа согласования:

- Согласование воль относительно правила поведения.

Для договорных норм – государства проводят переговоры.

Для обычных норм – государства должны определенный промежуток времени следовать определенному поведению, причем для того, чтобы считать обыкновение создавшимся, необходимо соблюдение 4 условий: а.) Длительность, б.) Непрерывность, в.) Признание со стороны субъектов МП, г.) Повторяемость);

- Согласование воль относительно обязательности этого правила поведения.

Для договорных норм - завершить согласование содержания норм (акты – парафирование или подписание договора), а затем завершить согласование воль относительно признания соответствующих правил в качестве общеобязательных норм МП (акты – обмен ратификационными грамотами договора или передача их на хранение депозитарию, а также, например, выполнение государствами определенных условий),

Для обычных норм – государство должно своими действиями выражать общеобязательность данного обыкновения, которое в результате их становится нормой МП (т.е. осуществить признание обычая (opinio juris));