1) «Без участия воль»

Согласно данной концепции, господствующей на Западе, обычные нормы МП возникают спонтанно. Суть этой теории французский профессор Виралли формулирует так: «Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознания ими необходимости вести дела упорядоченным образом».

Элементы обычного права, согласно данной концепции: практика и opinio juris (убеждение, что правило является юридическим).

2) «Согласование воль» (2 стадии)

По теории согласования воль государства процесс создания норм общего права несколько отличается от процесса создания договорных норм, но суть та же – согласование воль государств в целях создания обязательных для них норм МП.

Статья 38 Статута указывает прежде всего на всеобъемлющую практику как первое основание создания обычных норм МП, однако, нередко некоторые государства просто не могут иметь такой практики. Например, страны у которых нет морского побережья, не могут иметь практики касаемо длины территориальных вод. Другими словами, всеобщая практика не обязательно означает практику всех государств.

Первая стадия согласования воль.

Обычай складывается в виде правила поведения (обыкновения)- то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но еще не ставшее нормой права.

Вторая стадия согласования (opinio juris).

Чтобы стать нормой право обыкновение должно пройти вторую стадию - opinio juris – признание страной обыкновения юридически связывающим и объявление о готовности нести ответственность за его соблюдение.

• При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентные действия. При формировании норм общего международного права основную роль сейчас играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.

При этом действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом.

• Количество субъектов для создания обычных норм МП неограниченно, однако необходимо минимум два. Это и означает согласие воль государств, которое происходит в том числе на основе принципов взаимообусловленности и взаимности.

Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция – практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.

• (В) Взаимодействие договорного и обычного процессов.

Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.

• Минусы обычая: 1) Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3) Обычаи складываются долго; 4) Невозможность предусмотреть оговорки.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.

• Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.

• Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.

!!! Но м/н обычай иногда способствует расширению сферы действия норм м/н договора. Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего МП, они признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств.

Таким образом, договор и обычай как источники МП не противостоят один другому, а взаимодействуют и дополняют друг друга.

• (Г) Юридически обязательные резолюции международных организаций.

Отличие этого процесса образования норм от договорного состоит в том, что резолюции МО, будучи принята большинством голосов ее членов, становится обязательной для всех членов организации.

Тем не менее, резолюции МО - также результат согласования воль государств, которое происходит в соответствии с положениями уставов МО и итогом которого являются акты данных организаций.

• (Д) Роль резолюций-рекомендаций м/н организаций в создании норм МП

Данные резолюции оказывают влияние на создание норм МП 1) как договорным, так и 2) обычным путем.

1) Некоторые резолюции м/н организаций являются частью договорного процесса создания норм МП. К ним относятся резолюции, посредством которых международные организации принимают тексты международных договоров.

Многие резолюции служат как бы отправным пунктом для договорного процесса. Например, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. – исходный пункт для выработки двух Пактов о правах человека; Декларация о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1963) – исходный пункт для соответствующей конвенции.

2) Нормы рекомендательных резолюции м/н организаций могут стать юридически обязательными путем обычного процесса создания норм МП. Вместе с тем процесс согласования воль государств относительно признания норм резолюций-рекомендаций в качестве обязательных обычным путем не исключает возможности изменения их содержания.

• Таким образом, в тех случаях, когда нормы рекомендательных резолюций становятся нормами МП обычным путем, такие резолюции как бы заменяют первую стадию обычного процесса создания норм МП, т.е. согласование воль государств относительно содержания правила поведения.

Вторая стадия согласования воль государств наступает позднее в ходе практики государств, когда они постепенно признают нормы, содержащиеся в резолюции, в качестве юридически обязательных.

• (Е) Роль резолюций м/н общественных организаций

По своему характеру и общественному значению м/н общественные организации весьма различны (м/н ассоциация юристов-демократов, м/н морской комитет, и др.).

Но всем свойственна общая черта – эти организации не являются органами, выражающими волю государств. Их мнения и резолюции не входят в процесс м/н нормообразования. Все проекты документов, создаваемых специальными м/н юридическими организациями занимают в отношении процесса нормообразования то же место, что и доктрина МП (только в более концентрированном виде). Тем не менее, решения данных организаций (например, постановления массовых м/н организаций) выражают мнение значительных кругов общественности, с которым государство вынуждено считаться.