5. Вспомогательные процессы создания норм МП.

(1) Судебные решения:

Решения суда придана первостепенная роль: «первостепенное значение в толковании м-п норм». Согласно ст 38 статута МС судебные решения отнесены к вспомогательным средствам для определения

правовых норм лишь при условии соблюдения положений ст 59 Статута. А в ней предусмотрено: «Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Международный Суд в силу ст. 59 Статута не обязан следовать в последующем деле правовым доводам и логике предыдущих решений, даже при схожести обстоятельств дела; вместе с тем с учетом т 38 Статута на практике Суд почти всегда опирается на предыдущие свои решения.

На решения МС часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обычной нормы МП. Решения МС ООН

Являются свидетельством существования нормы.

Поскольку показывают, каковы нормы МП, они в значительной мере идентичны с ним. Суд не уполномочен вносить изменения в действующее МП, а должен им руководствоваться при рассмотрении дел.

В МП официально отсутствует доктрина прецедента, т.к. решение МС обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу (но существует точка зрения о доктрине квазипрецедента)

(2) М-п Доктрина

Согласно Статуту МС Суд применяет «в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций». Но сам Суд в своих решениях традиционно цитирует не научные взгляды наиболее квалифицированных исследователей МП, а свои решения, а также решения международных арбитражей.

Доктрины Гроция и Мартенса оказали колоссальное влияние на развитие МП. И в настоящее время ссылки на крупные труды по МП можно увидеть в материалах Комиссии МП ООН, в арбитражных и некоторых судебных решениях, в особых мнениях членов МС.

Юридически безупречные, обоснованные выводы по результатам глубокого исследования вопросов МП не могут не влиять на формирование соответствующего мнения международного судьи, арбитра, члена Комиссии МП, юридического советника делегации на переговорах. Определяющее влияние на такое мнение окажут все же официальные позиции соответствующих гос-в.

Роль доктрины как средства установления наличия норм МП и их толкования имеет тенденцию к уменьшению. Сейчас доктрина – лишь одно из средств создания м/п норм (применение права). Влияние доктрины сказывается и на определении позиции государств при разработке мн договоров на мн конференциях и организациях.

(3)Резолюции-рекомендации оказывают влияние на создание норм МП путем.

Договорный – посредством резолюций принимается текст МНД (Всеобщая Декларация прав человека стала исходным пунктом для формирования Пактов о правах человека) или если государства пока не готовы взять на себя договорные обязательства.

Обычный – резолюции заменяют первую стадию обычного процесса создания норм (согласование воль относительно содержания правила поведения).

Можно выделить четыре разновидности решений международных организаций:

а) Решения по процедурным и техническим вопросам, которые, как правило, создают нормы,

обязательные для членов данной организации. Так, на основании ст. 21 Устава ООН Генеральная Ассамблея устанавливает свои собственные правила процедуры, обязательные для государств.

б) Решения, принимаемые по важнейшим вопросам международных отношений, обязательная сила которых вытекает непосредственно из учредительного акта. Подобные решения имеет право выносить, в частности, Совет Безопасности, им подчиняются члены ООН в соответствии со ст. 25 Устава ООН.

в) Решения, обязывающая сила которых вытекает из общих принципов и норм международного права.

Известно, что в своем большинстве решения Генеральной Ассамблеи ООН носят характер рекомендаций, которые члены ООН вправе принять к руководству или считать для себя неприемлемыми. Однако наряду с подобного рода решениями Генеральная Ассамблея принимает и такие, которые имеют обязывающий характер. В данном случае речь идет о таких решениях, которые конкретизируют общепризнанные императивные принципы и нормы международного права и направлены на их практическую реализацию.

г) Решения рекомендательного характера. Многие международные организации принимают решения по некоторым вопросам, которые не обладают обязываюшей силой. Точки зрения

Вспомогательный источник МП. Ссылка на то, что в соответствии со ст. 25 Устава ООН СБ принимает решения, которые обязательны для вех гос-в – членов ООН; что решения большинства межправительственных организаций по вопросам бюджета обязательны для гос-в - членов.

Не отдельный, не новый источник МП . Право принимать такие решения заложено в договорной основе функционирования данной организации, т.е. в Уставе ООН, в соглашении о создании МО и т.д. А единогласно принятая резолюция ГА ООН по вопросу, не решенному договорными нормами, выполняется гос-вами – членами ООН не потому, что они убеждены, что резолюция ГА ООН – это юр обязывающий док-т. Такая резолюция выполняется, если гос-ва исходят из того, что сформулированные в резолюции правила отражают сложившиеся нормы МП

Вэтой связи в отношении необязательных резолюций и иных документов аналогичной им юридической силы в международной практике используется термин «мягкое право» (государства не обязаны следовать их содержанию беспрекословно, но на практике они делают это, хотя и не в всех случаях).

(4) Национальное законодательство и решения национальных судов

З-во конкретных государств и решения их судов, разумеется, не являются источниками МП. Они должны приниматься во внимание при характеристике их м-п позиции. Совпадающие з-во и практика может служить доказательствами установления и существования обычных норм МП. Т.к. национальное право влияет на формирование позиции государства, оно также может воздействовать и на развитие МП.

Согласно доктрине односторонние акты гос-в могут порождать для конкретного гос-ва юридические обязательства. Но такие акты не могут создать нормы МП, так как здесь нет согласия гос-в. Тункин не считает их источниками международного права, т.к. они односторонние.

Есть и иное мнение: согласие – молчаливое – здесь есть, поскольку всякий односторонний акт порождает ожидание вполне конкретных последствий. МС обозначил опр критерии, которые необходимо учитывать при квалификации одностороннего акта или действия как свидетельствующего о принятии соответствующего гос-вом м-п обязательства. К ним относятся:

намерение гос-ва принять на себя международно-правовое обязательство;

публичность (или гласность) такого акта;

формы выражения одностороннего обязательства не играют существенной роли (таковыми могут быть декларации, заявления, ноты и т.п.);

6. Кодификация и прогрессивное развитие МП. Роль Комиссии ООН по МП в этом процессе

В соответствии с Уставом ООН Ген. Ассамблея ООН организует исследование и дает рекомендации, в частности, в целях «поощрения прогрессивного развития МП и его кодификации» (п.1 ст. 13).

Кодификация – форма систематизации права, осуществляемая путем его всесторонней переработки, в том числе исключения устаревших, на практике неприменимых норм, устранения внутренних противоречий,

очевидных пробелов, и имеющая своим результатом создание системно взаимосвязанного сводного правового акта, более качественного, прогрессивного.

Сводится ли кодификация к письменному изложению существующего права, или же кодификация состоит в переформулировании норм права?

При ответе на этот вопрос ссылаются на ст.15 Положения о Комиссии м/н права 1947 г., где дано определение понятия «кодификации»: «более точное формулирование и систематизация права в тех областях, где имеются нормы, установленные обширной практикой государств, прецедентами и доктриной».

В этом же документе дано определение понятия «прогрессивное развитие»: «разработка проектов конвенций по вопросам, которые еще не регулируются МП или по которым право еще не достаточно развито в практике государств».

Таким образом, эти два понятия близки по своему юридическому содержанию, а в плане практики правоосуществления – нераздельны.

Кодификация неизбежно сопровождается прогрессивным развитием права и обозначает себя в двуедином качестве:

первое – в параметрах констатации (подтверждения) существующего права, причем в упорядоченном его состоянии

второе – в аспекте выработки новых, более прогрессивных правовых норм.

Генеральной Ассамблеей ООН на пятилетний срок. Несмотря на то, что кандидатуры этих членов представляются государствами, после избрания они действуют в личном качестве. Комиссия учреждена 21 ноября 1947 г. За время своего существования Комиссия подготовила большое количество проектов статей, на основе которых созданные под эгидой ООН м/н конференции приняли соответствующие конвенции.

Так, в 1958 г. на дипломатической конференции, созванной в Женеве под эгидой ООН, были приняты кодификационные конвенции по морскому праву, а в 1961 и 1963 гг. в Вене – конвенции о дипломатических и консульских отношениях.

В рамках ООН задачи по кодификации и прогрессивному развитию МП выполняют и др комитеты и комиссии.

Всё, перечисленное выше, относится к официальной кодификации.

Неофициальная кодификация может осуществляться отдельными учеными, национальными институтами, общественными организациями, м/н неправительственными организациями и др. Среди последних – Ассоциация м/н права (штаб-квартира в Лондоне) и Институт МП (находится в Брюсселе) (учреждены в 1873 г.), которые оказали значительное влияние на кодификацию и прогрессивное развитие МП путем проведения исследований и подготовки проектов конвенций по различным аспектам м\н отношений.

7. Основные принципы международного права. Понятие, система. Нормы ius cogens

Принципы МП – истор обусловленные, системообразующие, общепринятые нормы, выражающие главное содержание современного МП, его характерные черты и обладающие императивной силой.

Принципы МП – общепризнанные нормы, имеющие наиболее важное значение для обеспечения нормального функционирования межгосударственной системы и, следовательно, для решения м/н проблем.

Принципы МП:

Основные (10) – исторически обусловленные общепризнанные нормы МП, выражающие основополагающее содержание МП и обладающие высшей юридической силой.

Система исходных и взаимосвязанных норм общего МП, регулирующих в обобщённом виде поведений государств и других субъектов МП в м/н публичных правоотношениях, имеющих императивный характер и определяющих в концентрированном виде основное содержание и целенаправленность для

всех отраслей МП. НЕЗАВИСИМЫ и НЕТ ИЕРАРХИИ.

Перечислены в Уставе ООН (доктрина считает, что все принципы МП находят отражение в Уставе ООН), но не конкретизированы. В связи с этим в 1970 была принята Декларация Ген. Ассамблеи «О

принципах МП» - рекомендательная сила

•образуют основу общего международного права

•служат основным критерием правомерности поведения субъектов.

•являются универсальными, т.е. общеобязательными, нормами.

•они отнесены к категории императивных норм (jus cogens - императивное право). Декларация содержит семь принципов:

1)Неприменения силы или угрозы силой против независимости любого государства. Исключения из принципа. В порядке самообороны применение силы разрешается (ст. 51 Устава ООН). И ему могут оказать помощь другие государства. В 1974 г. принята резолюция Генассамблеи по определении агрессии. есть агрессия прямая и косвенная. Косвенная – это оказание помощи (предоставляет вооружение, территорию). Конвенция о недопущении наёмничества.

2)Мирного разрешения международных споров;

3)Невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государства;

4)Обязанность государств сотрудничать друг с другом в соответствии с Уставом ООН;

5)Равноправия и самоопределения народов. Право народа распоряжаться своей судьбой. Народ сам решает, жить ли в составе государства, отделиться ли. Про равноправие сейчас мало говорят. В МП существуют коллизия между территориальной целостности и самоопределения народов. Принцип включает в себя следующее: любому народу должно быть предоставлено право на участие в управлении государством, на образование на своём языке, на сохранение своей культуры

исамобытности. Нация или народ – не национальность! Это совокупность всех национальностей, проживающих на какой-то территории. Термина, что такое народ или нация, не существует. Сталин говорил лучше всех. 1970, 1975: вопрос о самоопределение может быть поставлен, когда народ находится под иностранным игом, господством, в колониальной зависимости. Афганистан, Ирак. Косвенно этот принцип ниже территориальному принципу. До Косово этот принцип в основном соблюдался.

6)Суверенного равенства государств. Все государства юридически равны. Исключения из принципа является принцип взвешенного голосования. В системе МВФ – кто больше внёс, тот больше имеет голосов

7)Добросовестного выполнения государством обязательств, принятых ими в соответствии с Уставом ООН.

ВЗаключительном акте Хельсинкского СБСЕ от 1975 года содержится десять основных

принципов . К перечисленным добавляются:

8)Нерушимости границ. Принят в Хельсинки. Без согласия государства границы государства не могут подвергаться изменению. Алексидзе подвергает сомнению императивность. А если по согласию сторон изменяются, значит, это относительно императивный принцип. Границы закреплены по результатам Второй мировой войны.

9)Территориальной целостности государств (закреплен в Уставе ООН как бы в рамках принципа неприменения силы и угрозы силой «Все Члены ООН воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с Целями ООН). Принят в Хельсинки. Территория государства едина, неделима, никем не может быть перекроена (если только государство само не захочет).

10)Уважения прав и свобод человека и гражданина (в преамбуле Устава ООН сказано об этом в рамках целей ООН, кот преследует цель осуществлять м/н сотрудничество в разрешении м/н проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии). Принцип соблюдения прав человека. Будут права нарушены (в т. ч. геноцид),

можно вмешаться во внутренние дела. В Югославии геноцид был.

Таким образом, исходя из того, что Декларация 1970 г. и Хельсинский акт 1975 не являются юр обязательными, не существует четко опр количества принципов и нет их четкой иерархии.

Общие принципы права - ст. 38 Статута Международного Суда ООН. Являются источником МП

(имеют процессуальную направленность (например, недопущение двойного наказания за одно и то же преступление).

Специальные - те, которые характеры для определенных отраслей МП

Общепризнанные (межотраслевые) - принципы, признанные гос-вами в договорах или в обычаях, в общем, в практике гос-в! (например, принцип охраны окружающей среды). Признаются м/н сообществом в целом, отклонение от них недопустимо.

II. Нормы jus cogens.

Jus cogens – когентная норма – норма, «которая принимается и признаётся м/н сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего МП, носящей такой же характер».

Императивные нормы – такие нормы, предписания которых не могут изменены по соглашению между участниками правоотношения, их отношения должны находиться в строгом соответствии с предписаниями императивной нормы.

Особенности императивных норм:

Отклонение недопустимо даже по соглашению отдельных государств в их взаимоотношениях, поскольку такие нормы порождают обязательства в отношении международного сообщества в целом.

Противоречащие императивным нормам договоры являются ничтожными

Императивные нормы обеспечиваются особым путем.

Порождаемые ими правоотношения являются всеобщими (erga omnes - между всеми).

Немалое число юристов считают, что не все основные принципы являются императивными

нормами. В доказательство ссылаются на то, что некоторые принципы противоречат друг другу... Что же касается указанных противоречий, то они в значительной мере являются кажущимися. Дело в том, что содержание принципов представляет единое целое и должно рассматриваться в комплексе. Декларация принципов 1970 г. подчеркнула значение этого аспекта: "При толковании и применении изложенные выше

принципы являются взаимосвязанными и каждый принцип должен рассматриваться в контексте всех других принципов".

Комплекс основных принципов развивается не только путем включения в него новых принципов, но и в результате расширения содержания уже имеющихся.

Содержание принципов характеризуется:

стабильностью,

динамизмом,

учетом потребностей сообщества в условиях глобализации

содержание каждого принципа развивается с изменением других принципов.

По рос доктрине все принципы МП – jus cogens, при этом не все jus cogens – принципы. Долгое время концепция оставалась доктринальной. Некоторые гос-ва категорически возражали против такой концепции, было согласовано, что есть что-то, но на настоящий момент гос-ва не пришли к согласию о том, что это такое, поскольку списка никакого не было. Исполинов прямо юморит: «Сравнение - Броунли в 1988 - автомобиль, который никогда не покидает своего гаража (вы садитесь, но он не едет…)».

Вмешались в это дело международные суды.

1)Первым выступил суд в 1986 г. Международный суд ООН:

решение по делу Никарагуа против США - запрет на применение силы как ius cogens

2002 г. МС ООН - запрет геноцида как ius cogens

2)2001 ЕСПЧ, а за ним и международный трибунал по бывшей Югославии - запрет пыток как ius cogens (любой договор, как-то разрешающий пытки, недействителен)

3)Межамериканский суд по правам человека - принцип равенства и не дискриминации

Erda omnes – нормы, имеющие отношение ко всем. Со ссылкой на норму erda omnes вы говорите гос-ву - прекрати! Даже если ущерб наносится не вам, а соседнему гос-ву.

МП в 1970 г - новая концепция. Дело Barselona Traction - есть в МП нормы, которые касаются всех. МП исходит из чего: в МП (нет мировой милиции, прокуратуры, каких-то наднациональных структур итп) - требование прекратить нарушение МП может исходить от пострадавшего гос-ва.

МС говорит: не всегда требование исходит именно от пострадавшего гос-ва!, есть нормы, при нарушении которых все гос-ва мира могут привлечь нарушителя к о-ти.

С чем сталкивается Европа? Императивные нормы против иммунитета гос-в.

В1989 г. курсовая работа студентов (статья американских студентов) - если гос-во нарушает императивные нормы МП, то оно лишается права ссылаться на свой иммунитет.

*Эта концепция начинает активно применяться итальянскими или греческими судами. И в Италии, и в Греции немцы совершил много военных преступлений. Т..5 Греческие и итальянские суды - иски от жертв преступлений нацистов. Иски начали суды принимать, ссылаясь на то, что иммунитет Германии в данном случае не действует, т.к. Германия, совершая военные преступления, лишилась своего иммунитета. Начали принимать решения о возмещении ущерба.

МС ООН в 2012 году принимает решение, что иммунитет гос-ва важен и никакие нормы юс когенс не могут его лишить. Резулятивка - обязал правительство Италии принять новый закон, а потом суды вынуждены были пересмотреть все ранее вынесенные решения. Но КС Италии послал МС ООН куда подальше, потому что КС - самый главный и крутой, так что пусть МС ООН не вякает, т.к. ТОЛЬКО КС ОБЪЯВЛЯЕТ СООТВЕТСТВИЕ НОРМ МП КОНСТИТУЦИИ. КОНСТИТУЦИЯ ИМЕЕТ ПРИОРИТЕТ НАД ЛЮБЫМИ НОРМАМИ МП.

Вобщем, практика судов и Устав ООН закрепляют эти 10 принципов как ius cogens.

Обязанность по защите — инициатива ООН, введённая в 2005. Новая норма международного права. Состоит из нескольких принципов, объединённых идеей о том, что суверенитет является не привилегией, а обязанностью. В соответствии с данной концепцией суверенитет не только предоставляет государствам право контролировать свои внутренние дела, но также налагает ответственность по защите людей, проживающих в пределах границ этих государств[1]. В тех же случаях, когда государство не способно защитить людей — будь то из-за отсутствия возможностей, либо из-за отсутствия воли,— ответственность переходит к международному сообществу

«Обязанность защищать» фокусируется на предотвращении и прекращении следующих видов преступлений: геноцид, военные преступления, преступления против человечности, этнические чистки. Все эти виды преступлений объединяются единым термином — массовые преступные злодеяния (англ. Massive atrocities crimes)

Затрагивает принцип невмешательства + принцип неприменения силы и угрозы силой. В рамках данной концепции был поднят вопрос: является ли суверенитет гос-ва абсолютным и могут ли другие страны вторгаться во внутренние дела гос-ва, если имеет место нарушение прав человека в том гос-ве?

Если гос-во не желает обеспечивать защиту своих граждан, не принимает никаких мер, то м/н сообщество может принять меры (сначала мирными ср-вами, потом уже вооруженными). Обязанность по защите состоит в том, чтобы предупреждать геноцид, массовое уничтожение людей, этнические чистки.

В каком случае может др. гос-во вторгаться:

1.серьезность угрозы (реальный ущерб)

2.правильная цель - защита населения, а не свержение существ. строя и т.п.

3.сначала мирными ср-вами, потом вооруженными

4.сбалансированный учет последствий вмешательства (можно вмешиваться только если это улучшит положение)

Является ли эта доктрина правомерным основанием для применения силы?

1.нет, т.к. единственное правовое основание, закрепленное уставом ООН, есть право гос-ва на самооборону.

2.нет, т.к. нарушает принципы МП

Правомерные основания применения силы:

1.по решению СБ ООН (Если гос-ву просто в голову взбредет вмешаться, то это незаконно. Как, например, Ирак вторгся в Кувейт в 1990 г. А вот ответные вооруженные действия Кувейта были законны, т.к. они были в рамках права на самооборону.

2.в рамках права на самооборону

Ответственность во время защиты — это концепция, озвученная президентом Бразилии Дилмой Руссефф на сессии Генеральной Ассамблеи ООН в сентябре 2011 г., призванная дополнить принятую ранее концепцию «ответственность по защите». Главная идея концепции «ответственность во время защиты» заключается в предотвращении массовых жертв среди мирного населения во время осуществления гуманитарного вмешательства.