Международный обычай

Процесс становления обычной нормы МП, так же как и договорной нормы, есть процесс борьбы и сотрудничества государств. Обычная н.п. возникает в рез-те повторяющихся действий гос-в. Элемент повторения не всегда, может быть лишь 1 единственный прецедент. Время играет важную роль, но юридически Эл-т времени не имеет решающего значения. Повторение одних и тех же действий может привести к образ-ю обыкновения, нормы межд.морали, нормы межд.вежливости. Непрерывность не играет решающей роли в процессе образования норм МП. Возникает ли обычная норма МП из позитивных действий или воздержание от действий также может привести к образованию обычной нормы? Профессор Бодеван: соблюдаемый гос-ми обычай воздерживаться от преследования иностр.гр-н, обвиняемых в том, что они вызвали столкновение судов в открытом море, представляет обычную н.п. Обычай вырастает из межд.практики, а практика может закл-ся в соверш-ии опред.действий и в воздержании от их совершения (например, принцип уважения суверенитета,принцип невмешательства).

Но коснтатация существования межд.обычая (обыкновения) неравноценна констатации наличия обычной нормы межд.права, поскольку обычай, обычное правило поведения не обязательно явл-ся юр.нормой.

Кельсен: если поведение гос-в не сопровождается мнением, что это поведение явл-ся обязательным или правильным, создается только «обыкновение», а не создающий право обычай.

Гуггенхайм: сначала решительно возражал против opinio juris. Потом – признал: сущ-ие обычая должно считаться доказанным в том случае, когда позитивные или негативные повторяющиеся акты становятся выражением поведения, которое органы, компетентные применять соответствующее правило, квалифицируют как обычай. Квалификация исходит от межд.органов, по его мнению, а не от гос-в. Позже признал так, как в ст.38 Статута Международного Суда.

Лисицин, Куадри: отвергают второй элемент обычной нормы. Но ведь так же образуются и нормы межд.вежливости.

Признание или принятие гос-вом того или иного обычного правила в кач-ве н.п. означает выражение воли гос-ва, согласие гос-ва рассматривать такое обычное правило как норму МП. Гос-во принимает на себя обяз-во перед другими гос-ми соблюдать ее как правило поведения для себя, от кот.оно не может освободиться произвольно.+ приобретает право требовать собл-я этой нормы другими гос-ми.

! Существо процесса созд-я норм МП путем обычая состоит в соглашении м/у гос-ми, которое в данном случае явл-ся молчаливым, а не явно выраженным, как в договоре.

Могут возникнуть нормы МП, если уже существует другая обычная норма по данному вопросу, исходя из концепции соглашения - например принцип запрещения агрессивной войны.

Кельсен: обычные норма МП созд-ся не общим согласием членов межд.об-ва, а путем длительной практики большого числа гос-в, включая гос-ва, кот-е в отн-ии их силы, культуры и так далее имеют определяющее значение. Нек-ые авторы считают, что обычные нормы МП, признанные большинством гос-в в силу этого становятся обязательными для всех государств.Например, куадри считает, что реш-е группы гос-в может создавать в межд.отн-х юр.нормы, обязательные для всех гос-в, т.е. нормы общего МП.

Признание того или иного правила в кач-ве межд.правовой нормы большим числом государств может являться основанием для предположения о том, что эта норма получила всеобщее признание, но не для окончательного вывода. Иначе попытка навязать свое мнение др.гос-вам.