2. «Согласование воль» (2стадии)

По теории согласования воль государствапроцесс создания норм общего права несколько отличается от процесса создания договорных норм, но суть та же –согласование воль государств в целях создания обязательных для них норм МП.

Статья 38 Статута указывает прежде всего на всеобъемлющую практику как первое основание создания обычных норм МП, однако, нередко некоторые государства просто не могут иметь такой практики. Например, страны у которых нет морского побережья, не могут иметь практики касаемо длины территориальных вод.Другими словами, всеобщая практика необязательно означает практику всех государств.

Первая стадия согласования воль.

Обычай складывается в виде правилаповедения (обыкновения)- то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но еще не ставшее нормой права.

Вторая стадия согласования (opinio juris).

Чтобы стать нормой право обыкновение должно пройти вторую стадию - opinio juris –признание страной обыкновения юридически связывающим и объявление о готовности нести ответственность за его соблюдение.

• При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентныедействия.Приформированиинормобщегомеждународногоправаосновнуюрольсейчасиграет протест.Нетпротеста,значитгосударствосогласносновойобычнойнормой.

При этом действуетнорма решительно возражающего (persistent objector).Непризнание должно бытьчетковыраженными недвусмысленным.Решительновозражающийнепринимаетнормувцелом.Принятиеобычнойнормысоговоркойсчитается недопустимым, что подтверждалось и МеждународнымСудом.

• Количествосубъектовдля создания обычных норм МПнеограниченно,однако необходимоминимум два. Это и означаетсогласиевольгосударств,котороепроисходитвтомчисленаосновепринциповвзаимообусловленностии взаимности.

Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция –практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во- вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.

• (В) Взаимодействие договорного и обычногопроцессов.

Договорный процесс создания м/н-правовых нормявляется главным и имеет ряд преимуществ по сравнению спроцессом создания обычных норм.Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.

• Минусы обычая: 1)Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3)Обычаискладываются долго; 4) Невозможность предусмотретьоговорки.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП.Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм.Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.

• Обычныенормынередкоотменяютсяиизменяютсяилиразвиваютсядоговорнымпутем.

• Посколькум/ндоговоры,восновном,содержатконкретныепостановленияопорядкеихизменения,постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительныхслучаях.