Экзамен зачет учебный год 2023 / Вопрос 3. Процесс создания норм МП. Теория согласования воль Тункина Г.И.-4
.docx
3. Процесс создания норм МП. Теория согласования воль Тункина Г.И.
I. Основные процессы создания норм МП:
Заключение международных договоров
Создание международных обычаев
Все более вырастает значение международных организаций в создании норм МП.
Это происходит тремя путями:
Создание юридически обязательных резолюций Международных организаций
Повышение роли резолюций-рекомендаций международных организаций
Повышение роли МО в подготовке проектов международных договоров
Создание норм МП – процесс согласования воль государств.
А) Большинство норм создаются государствами
Б) МП нормы, создаваемые международными организациями, также зависят от воль государства
II. Теория согласования воль государств Тункина Г.И.
(А) Суть доктрины - Поскольку межгосударственная система состоит, прежде всего, из суверенных и равноправных государств, то нормы МП могут создаваться только, как правило, по согласованию между ними.
Процесс создания норм международного права имеет две стадии:
Согласование воль государств относительно содержания правила поведения.
Согласование их воль относительно признания его в качестве юридически обязательного.
При этом никакой новой воли, как в концепции Трипеля, не образуется, потому что не появляется и новый ее обладатель. Отсутствие этой высшей воли отличает МП от права внутригосударственного.
Содержание воли государства составляет его международно-правовая позиция, то есть его отношение к международному праву, выражающееся не только в его заявлениях, но и в реальных действиях. Каждое государство вправе самостоятельно свою международно-правовую позицию.
Для создания норм МП не требуется идентичности воль государств, участвующих в образовании данных норм. Для этого достаточно, чтобы воли были согласованы в том, что касается правила поведения и признания его в качестве юридически обязательного.
Характерным чертами МП является согласованность и взаимообусловленность воль государств. Если первая черта говорит об их направленности на признание определенного правила в качестве обязательного, то взаимообусловленность означает взаимосвязанность этих воль. Последнее касается и применения, которое происходит на основе принципа взаимности.
Так как государства юридически равны и суверены, то и их воли равны. Этот принцип также означает, что большинство государств не может навязывать свои нормы другим государствам.
( Б) Особенности создания обычных норм МП.
В подп. «и» п.1 ст. 38 Статута М/н Суда сказано следующее: «Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»
? Вопрос создания обычных норм МП является весьма спорным.
Главный из них – создаются ли обычные нормы МП путем взаимодействия воль государств или же они появляются без участия этих воль. Рассмотрим доводы каждой из сторон.
1) «Без участия воль»
Согласно данной концепции, господствующей на Западе, обычные нормы МП возникают спонтанно. Суть этой теории французский профессор Виралли формулирует так: «Обычное право является выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознания ими необходимости вести дела упорядоченным образом».
Элементы обычного права, согласно данной концепции: практика и opinio juris (убеждение, что правило является юридическим).
2) «Согласование воль» (2 стадии)
По теории согласования воль государства процесс создания норм общего права несколько отличается от процесса создания договорных норм, но суть та же – согласование воль государств в целях создания обязательных для них норм МП.
Статья 38 Статута указывает прежде всего на всеобъемлющую практику как первое основание создания обычных норм МП, однако, нередко некоторые государства просто не могут иметь такой практики. Например, страны у которых нет морского побережья, не могут иметь практики касаемо длины территориальных вод. Другими словами, всеобщая практика не обязательно означает практику всех государств.
Первая стадия согласования воль.
Обычай складывается в виде правила поведения (обыкновения)- то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но еще не ставшее нормой права.
Вторая стадия согласования (opinio juris).
Чтобы стать нормой право обыкновение должно пройти вторую стадию - opinio juris – признание страной обыкновения юридически связывающим и объявление о готовности нести ответственность за его соблюдение.
При этом международное право умалчивает, какая должна быть форма opinio juris. Как правило, это конклюдентные действия. При формировании норм общего международного права основную роль сейчас играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.
При этом действует норма решительно возражающего (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом.
Количество субъектов для создания обычных норм МП неограниченно, однако необходимо минимум два. Это и означает согласие воль государств, которое происходит в том числе на основе принципов взаимообусловленности и взаимности.
Таким образом, по существу, как концепция согласования воль государств, так и господствующая на Западе концепция – практика плюс opinio juris – исходят из того, что для образования обычной нормы МП необходимо, во-первых, существование м/н практики, иначе говоря существование сложившегося в практике государств правила поведения, и, во-вторых, признание этого правила в качестве м/н-правовой нормы.
(В) Взаимодействие договорного и обычного процессов.
Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.
Минусы обычая: 1) Отсутствие закрепления в документе; 2) Неопределенность по кругу субъектов; 3) Обычаи складываются долго; 4) Невозможность предусмотреть оговорки.
Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.
Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.
Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.
!!! Но м/н обычай иногда способствует расширению сферы действия норм м/н договора. Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего МП, они признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств.
Таким образом, договор и обычай как источники МП не противостоят один другому, а взаимодействуют и дополняют друг друга.