Экзамен зачет учебный год 2023 / мцуис-1

Порядок разрешения инвестиционных споров В настоящее время юристы разных стран уделяют особое внимание развитию института третейского суда при регулировании внешнеэкономических связей. Среди международных арбитражей определенной формой третейского суда является арбитраж специализирующийся на рассмотрении споров, связанных с иностранными инвестициями. Среди арбитражей особое место занимает небольшая группа международных арбитражных учреждений и в их числе специальный инвестиционный арбитраж - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), утвержденный на основе Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств, принятой в Вашингтоне в 1965 году - Вашингтонской Конвенции*. __________________ * Лебедев С.Н. Международный арбитраж и проблема защиты иностранных инвестиций. // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. Тезисы докладов научно-практической конференции. М. - А/О "Де-юре", ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. - 1991. - с.87. Вместе с подписанием Вашингтонской Конвенции* в научный оборот было введено понятие "инвестиционные споры" не только как споры, связанные с иностранными инвестициями, но и как особая категория споров между государством и иностранным частным лицом в связи с иностранными инвестициями. Появление вместе с подписанием Вашингтонской Конвенции такого понятия, как "инвестиционные споры" не означает, что такого рода споры не существовали ранее. Споры между государством и иностранным частным лицом по поводу произведенных этим лицом капиталовложений и связанной с ними хозяйственной деятельностью в условиях чужого государства существовали давно. Как правило, это были споры по поводу национализации иностранной частной собственности или одностороннего прекращения договоров, в которых одной из сторон являлось государство или государственная организация, наделенная функциями органа власти, а другой - иностранный частный предприниматель. __________________ * Конвенция опубликована в International Materials. - 1965. - IV. - N 6. - p.1211. Перевод этой конвенции с комментарием к ней Дорониной Н.Г. и Семилютиной Н.Г. опубликован в журнале "Советский журнал международного права". - 1991. - N 2. с.210. В спорах, относимых сейчас к категориям "инвестиционных", основанием возникновения, как правило, являлось действие государства или государственного органа, а если речь шла о претензиях, заявленных государством, то действия иностранного частного лица в связи с нарушением обязательств иностранным инвестором по заключенному им договору с государством. Споры между государством и иностранным частным лицом всегда отличал особенный характер проблем, возникающих при регулировании отношений между государством и частным лицом. К числу таких особого рода проблем в отношениях государства с иностранным частным лицом относится, например, проблема выбора надлежащего порядка их урегулирования или проблема выбора применимого права к данным правоотношениям. Когда одной из сторон в правоотношении является государство, всегда возникает вопрос о возможном применении норм публичного права (норм международного публичного права, если речь идет об иностранном частном лице) или о применении исключительно норм гражданского (частного) права того или иного государства. При возникновении инвестиционных споров существуют различные подходы к их разрешению. 1. История возникновения "инвестиционных споров" как особой категории споров В истории инвестиционных споров, возникающих между государством и иностранным частным лицом, имеются примеры применения международного публично-правового средства их разрешения (в Международном суде) и примеры применения частно-правового средства разрешения инвестиционных споров - международного коммерческого арбитража (третейского суда). И в тех, и в других случаях отмечались неадекватность используемых правовых средств разрешения споров для решения всех проблем, возникающих в отношении между государством и иностранным частным лицом. Классический пример применения международного публичного средства - разрешение спора по поводу национализации Польшей фабрики Chorzow, принадлежащей немецкому предпринимателю. Дело о Chorzow Factory рассматривалось в Международном суде, т.к. истец (Германия) заявил иск о том, что приняв акт национализации, Польша нарушила Конвенцию о Верхней Силезии, подписанную 15 мая 1922 года. Суд вынес решение о незаконности акта экспроприации иностранной частной собственности ввиду противоречия действия государства нормам международного публичного права*. __________________ * Цит. по Norton Р.М. А Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation. // The American Journal of International Law. - 1991. - v.85. - р.476. Приведенный пример свидетельствует об актуальности поставленных в нем проблем в связи с иностранными инвестициями, т.к. проблема применения международного права в области иностранных инвестиций содержится не только в Вашингтонской Конвенции, но и в двухсторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций*. __________________ * См., например, Договор между Российской Федерации и США о поощрении и взаимной защите инвестиций (ст.6 п.3), Соглашение между Правительством РФ и Правительством Португальской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (ст.7 п.2) и др. в кн.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М. - 1993. - с.103-104, 109. Приведенный в деле Chorzow Factory аргумент о несоответствии действий государства международному публичному праву ставит проблему применимого права к спорным правоотношениям. Обращение к международному публичному праву используется нередко иностранным частным лицом и современных спорах, относимых к категории "инвестиционных". Международный суд в деле Chorzow Factory вывел общее правило, согласно которому действия государства по экспроприации или национализации иностранной частной собственности признаются действительными, если они соответствуют общим нормам и принципам международного права, в число которых входит обязанность государства выплатить иностранному частному собственнику компенсацию. Объем и порядок выплаты компенсации являются другой проблемой, связанной со спецификой категории инвестиционных споров*. __________________ * Для признания акта национализации соответствующим нормам международного права в период рассмотрения дела Chorzow Factory не требовалось полного возвращения убытков, а лишь уплата "справедливой" цены. Впоследствии требование выплаты компенсации стало сводится к т.н. формуле Галла, т.е. к уплате "быстрой, адекватной и эффективной" компенсации, которая стала частью многих национальных законов об иностранных инвестициях (в том числе и российского), а также международных двусторонних соглашений, направленных на защиту иностранных частных инвестиций. Корделл Галл, государственный секретарь США, применил эту формулу при урегулировании спора, возникшего в связи с национализацией нефтяной отрасли промышленности Мексики в 1938 году. С тех пор условие об уплате "быстрой,адекватной и эффективной компенсации" вошло в литературу как "формула Галла". (см. Norton Р.М. op. cit. - p. 475). Вопрос о применении международного публичного права всегда встает, когда речь идет об оценке таких действий государства, как национализация и экспроприация иностранной частной собственности. Однако если сторонами выбрано частно-правовое средство разрешения спора, например, международный коммерческий арбитраж (национальный арбитражный институт), то подобного рода оценка действий государства производится с позиции их соответствия нормам о публичном порядке той национальной системы права, которая применяется при разрешении возникшего спора. Швейцарский Закон о МЧП включает в перечень действий, противоречащих публичному порядку, национализацию без выплаты компенсации. В то же время следует также учитывать, что суд иностранного государства не вправе оценивать действия чужого государства. К такому выводу пришла судебная практика США. Так или иначе, практика рассмотрения споров, возникающих между государством и иностранным лицом, допускает рассмотрение их как частно-правовых и как разрешаемых в рамках международного публичного права. Примером выбора частно-правового средства разрешения инвестиционного спора (арбитраж в Стокгольме) является спор между английским акционерным обществом "Лена Гольдфильдс" и Правительством СССР*. При подчинении спора между государством и частным лицом международному коммерческому арбитражу или национальному суду иностранного частного лица, как правило, возникают иные проблемы, связанные с юрисдикционным иммунитетом, т.е. с правом государства отказаться от участия в рассмотрении спора, или, заявив о своем суверенитете, отказаться от исполнения решения арбитража. Иммунитет государства является серьезной угрозой для международного коммерческого арбитража. Однако в споре "Лена Гольдфридс" Правительство СССР отказалось исполнять решение арбитража, не ссылаясь при этом на свой иммунитет. Правительство СССР рассматривало отношения, вытекающие из концессионного договора как гражданско-правовые и, соответственно, вело себя как субъект гражданского права. Аргументом против признания и исполнения арбитражного решения была ссылка на "изменившиеся обстоятельства", вследствие которых Правительство СССР отозвало своего арбитра, и решение, вынесенное двумя оставшимися арбитрами, было истолковано Правительством СССР как мнение частных лиц, а не решение арбитража. Требования, заявленные концессионером в связи с отказом им от концессии, не были исполнены государством. __________________ * См. Пергамент М.Я. "Лена-Гольдфридс" // Международная жизнь. - 1930. - N 12. - С.45-53. Таким образом, как показала практика, ни международный суд, ни международный коммерческий арбитраж не могли дать полного удовлетворения в спорах, в которых одной из сторон является иностранное частное лицо, а другой - государство. Накануне принятия Вашингтонской конвенции в 1965 году проблема поиска надлежащих средств разрешения споров приняла острый характер. Это объяснялось появлением на месте бывших колоний независимых государств, решительно заявивших о своем суверенитете и придерживавшихся политики активного участия государства в экономической деятельности. По инициативе развивающихся и социалистических стран были внесены существенные изменения в международное публичное право. Резолюция 1803 Га ООН предусматривала условия, при которых действия государства по национализации иностранной собственности признавались законными (условие о защите национальных интересов и условие о выплате надлежащей компенсации)*. Резолюция 3201 (S-VI) специальной сессии Га ООН** и Декларация об установлении Нового Международного Экономического Порядка (НМЭП)*** подтверждали права развивающихся государств в части осуществления ими контроля за эксплуатацией природных ресурсов. С принятием этих документов, а также в связи с увеличившимся числом споров, связанных с национализацией иностранной собственности в развивающихся государствах****, проблема разработки адекватного средства для разрешения споров между государством и иностранным частным лицом, связанных с иностранными частными инвестициями, стала особенно актуальной. __________________ * UN Doc. А/5217 (1962) ** UN Doc. А/9559 (1974) *** UN Doc. А/9631 (1974) **** В 50-ые годы большая часть ивестиционных споров была связана с пересмотром условий концессионных соглашений государством в одностороннем порядке. Примерами таких споров является Дело Арамко (Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. - 1958), Дело Компании Сапфир (Sapphire International Petrleums Ltd. v. National Iranian Oil Co. - 1963), Дело Абу-Даби (Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu-Dhabi 1951), Дело Катара (Ruler of Guatar v. International Marine Oil Со. 1953). Как правило, при рассмотрении указанных споров применялся арбитраж ad hoc. (См. H. Cattan. The Law of Concessions. N.Y. - 1967). В 1963 году МБРР, как международная организация, целью которой является содействие экономическому развитию стран, созвала конференцию для создания Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУ-ИС)*. Поскольку основная ставка в источниках финансирования экономического развития бедных стран делалась на частные инвестиции, то основным средством привлечения иностранных инвестиций в эти страны рассматривалось создание надлежащего механизма защиты частной собственности иностранных инвесторов. Так появилась Вашингтонская конвенция, которая ввела понятие "инвестиционные споры" как особую категорию споров и предложила особый международно-правовой механизм их разрешения. __________________ * О МЦУИС см. Лебедев С.Н. Международный арбитраж и проблема защиты иностранных инвестиций. В сборнике "Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР". тезисы докладов научно-практической конференции. - М. - Изд. А/О "Де-юре" и ВНИИСГС и З. - 1991. - с.87-98. 2. Особенность механизма разрешения инвестиционных споров, предусмотренного в Вашингтонской конвенции 1965 года Созданный в соответствии с вашингтонской Конвенцией Центр по разрешению инвестиционных споров - МЦУИС - не решает споры сам. деятельность МЦУИС включает в себя работу его органов, куда входят Административный Совет и Секретариат во главе с Генеральным Секретарем, обязанность которых - формирование списка посредников и списка арбитров. Нормы Вашингтонской конвенции включают в себя также нормы, касающиеся процедуры разрешения спора, в том числе нормы примирительной процедуры и нормы арбитражного производства. Административный Совет, куда входят представители всех государств, участвующих в Конвенции, возглавляет ex-officio Президент МБРР. Конвенция определяет функции и порядок деятельности Административного Совета и Секретариата, а также порядок формирования списка посредников и списка арбитров. Стороны, участвующие в споре, государство и иностранное частное лицо, назначают посредников и арбитров, руководствуясь списками, формируемыми органами МЦУИС. Для обращения в МЦУИС необходимо арбитражное соглашение, достигнутое между сторонами в споре о передаче дела в МЦУИС. При этом требуется письменная форма такого соглашения, наличие в международном соглашении или национальном законодательстве нормы о возможном обращении в МЦУИС с целью разрешения спора, а также участие государства, представляющего одну из сторон в споре, в Вашингтонской Конвенции. Таким образом, механизм разрешения споров, созданный Вашингтонской Конвенцией, направлен на то, чтобы выделить отношения с участием государства как субъекта гражданского права, деполитизировать споры, уравнять положения сторон в гражданско-правовом отношении. Участие государства в Вашингтонской Конвенции как носителя суверенной власти отражает готовность этого государства принять данные условия рассмотрения споров, связанных с иностранными инвестициями. Но для приведения в действие самого механизма разрешения споров необходимо специальное согласие государства. Ратификация Вашингтонской Конвенции государством - потенциальным участником гражданско-правовового отношения не означает еще, что государство обязательно должно обращаться в МЦУИС при возникновении любого, возможного в будущем, спора. Кроме того, условиями Вашингтонской Конвенции предусматривается, что государство может в национальном законодательстве заранее ограничить круг возможных споров, которые будут подчинены юрисдикции МЦУИС, и при присоединении Вашингтонской конвенции сделать соответствующую оговорку об изъятии определенных споров из сферы действия Вашингтонской Конвенции. В Вашингтонской конвенции условие передачи спора в МЦУИС формулируется следующим образом: "согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны Государства, если Государство не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется" (ст.25 п.3 Вашингтонской конвенции). Из этого следует, во-первых, что при передаче спора в МЦУИС уполномоченный орган дает специальное согласие на передачу на рассмотрение спора в МЦУИС, а во-вторых, что государство может сделать специальное заявление об отказе от иммунитета в случае возникновения инвестиционного спора и разрешения его в органах МЦУИС. При этом у государства есть возможность ограничить круг споров, передаваемых в МЦУИС. В соответствии со ст.25 п.4 государство "в момент ратификации Конвенции, присоединения или одобрения настоящей Конвенции, а также в любое время впоследствии вправе уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра". 3. Определение категории инвестиционных споров в практике арбитража МЦУИС В деле ALCOA Mineral Jamaica (ALCOA) v. Government of Jamaica* американская корпорация заключила с правительством Ямайки соглашение сроком на 25 лет о строительстве алюминиевого завода, по которому правительство обязалось освободить компанию от налогообложения. Условие об освобождении от налогообложения, содержащееся в соглашении, противоречило положениям Закона о подоходном налоге и включало в себя освобождение от уплаты подоходного налога, различных сборов, экспортно-импортных пошлин на бокситы и операции с бокситами, алюминий и сделки, совершаемые в связи с производством алюминия, его экспортом и импортом, поставку сырья для производства алюминия, оборудования завода, любого имущества, составляющего активы компании. Компания освобождалась от уплаты налогов по ипотеке, залогу имущества, находящегося на территории страны и в пределах ее территориальных вод. Кроме того, соглашением предоставлялся компании широкий перечень льгот в части уплаты налогов общего характера. __________________ * Yearbook of Commercial Arbitration. - 1979. - р.206. Соглашение предусматривало также передачу любых споров, которые могут возникнуть из соглашения и которые не смогут решить путем переговоров, в МЦУИС. Ямайка стала участником Вашингтонской Конвенции в 1966 году, и в момент вступления в МЦУИС не успела известить МЦУИС о том, какие споры исключаются из под его юрисдикции. Право государства заявить о том, что определенные споры, связанные с иностранными инвестициями, не подчиняются МЦУИС, предусмотрено в ст.25 п.4 Вашингтонской Конвенции. В 1974 году на Ямайке был принят новый закон, предусматривающий введение налога на добычу бокситов, который в 9 раз увеличил расходы компании в части выплаты причитающихся правительству платежей. Накануне принятия закона Ямайка известила МЦУИС о том, что споры, возникающие в области добычи полезных ископаемых не будут подчиняться его юрисдикции.* __________________ * Notification of May 8. - 1974 from Minister of Finance. Дело с компанией ALCOA было одним из первых, которое рассматривалось в МЦУИС, и в нем содержатся комментарии, объясняющие ряд положений Вашингтонской Конвенции, в том числе и норма ст.25, в которой определена компетенция МЦУИС и содержание понятия инвестиционные споры. Согласно ст.25 Вашингтонской Конвенции, в компетенцию МЦУИС входит решение любого правового спора, прямо вытекающего из инвестиции и возникающего из отношений между государством или уполномоченным органом государства, о котором заранее сообщено в МЦУИС, и лицом другого государства. Арбитраж, сформированный в соответствии с правилами, содержащимися в Вашингтонской Конвенции, следующим образом определили свою компетенцию. Спор подлежит рассмотрению МЦУИС, т.к. речь идет о нарушении права иностранного инвестора. Понятие "правовой спор", используемое в Конвенции. Означает, что спор связан с нарушением субъективного права иностранного лица. В докладе Совета директоров Мирового Банка, представляющего Вашингтонскую Конвенцию на конференции при ее принятии, подчеркивалось: "Из-под юрисдикции МЦУИС выводятся споры, связанные с предпринимательской деятельностью государства и частного инвестора, если они не касаются защиты права" (субъективного права - Прим. Авт.)*. В данном деле речь шла о защите права иностранного инвестора, возникшего на основании соглашения, подписанного между правительством Ямайки и компанией ALCOA в 1968 году. В решении арбитража МЦУИС по делу компании ALCOA подчеркивалось, что "требования компании основаны на том, что принятие государством закона означает одновременно нарушение государством своих договорных обязательств перед иностранным частным лицом. Следовательно, можно предположить, что речь идет о нарушении субъективного права иностранца". __________________ * The Report of the Executive Directors of the World Bank on the ICSID Convention. // International Legal Materials. - 1965. - v.4 - р.524. Следующим вопросом, который рассматривал арбитраж МЦУИС, определяя свою компетенцию в деле компании ALCOA, был вопрос о связи спорного правоотношения с категорией "инвестиция". Арбитраж признал, что сделки, совершенные ALCOA на основании заключенного соглашения с Правительством, являются инвестицией, т.к. они соответствуют обычному пониманию инвестиции, как вложению капитала. Случаи, в которых добывающая компания инвестирует значительные суммы в иностранном государстве в соответствии с соглашением, заключенным в этом государстве, попадают под действие Конвенции. Понятие "инвестиции" в указанном решении фигурирует в двух значениях: как экономическая категория "капитал" и как собственно инвестиция, т.е. понятие, которому Вашингтонской Конвенцией придается значение правовой категории. При этом, применительно к данному спору, арбитраж исходил из того, что капитал предполагает вложение средств на неопределенное время, а инвестиция включает в себя вложение средств на определенный срок (не менее 5 лет). Решение арбитража о том, относится ли данное помещение капитала к правовой категории "инвестиция", основывалось на анализе условий соглашения 1968 года ALCOA с правительством Ямайки. "Если стороны согласились подчинить спор МЦУИС, - говорилось в решении, - они рассматривают свои отношения как отношения, связанные с иностранными инвестициями". Таким образом, определение инвестиции не содержится в Вашингтонской Конвенции. Международная конвенция не ограничивает волю государства самому определить в своем законодательстве тот объем отношений, которые будут рассматриваться как "инвестиции", какой соответствует экономическим задачам того или иного государства. Более того государства может установить разный режим для инвестиций, подчиняющихся требованиям национального законодательства, и инвестиций, в отношении которых могут быть приняты нормы международного права, в частности, нормы Вашингтонской Конвенции, т.к. согласно условиям Вашингтонской Конвенции государство-участник может сделать оговорку о неподчинении определенной категории споров, связанных с инвестициями (как они определены в национальном законодательстве), юрисдикции МЦУИС. Второе обстоятельство, которое было рассмотрено арбитражем по делу ALCOA - это согласие государства на подчинение спора МЦУИС. В докладе Совета директоров Мирового Банка, о котором упоминалось выше, подчеркивалось, что согласие на передачу спора в МЦУИС должно быть достигнуто сторонами к моменту его передачи. Это согласие выражено в ст.30 соглашения между ALCOA и правительством Ямайки и является арбитражным соглашением. "Государство и компания соглашаются подчинить МЦУИС любой спор, возникающий в связи с исполнением соглашения или в связи с разрешением на добычу полезного ископаемого или в связи с дополнительным соглашением, например, о продлении действующего соглашения, который не может быть разрешен путем достижения согласия между сторонами". В то же время главный вопрос, который должен был решить арбитраж о правовом значении Извещения, представленного в 1974 году государством Ямайка в МЦУИС о выведении споров в области добычи бокситов из юрисдикции МЦУИС для арбитражного соглашения. В ст.25 п.4 Вашингтонской Конвенции предусматривается "невозможность отзыва ранее данного согласия на подчинение спора МЦУИС". Для понимания этой формулировки следует четко разграничивать действия государства как субъекта международного права и участника международной конвенции и действия государства как субъекта гражданского права стороны в споре с иностранным частным лицом. В рассматриваемом деле согласие государства на подчинение спора в правоотношении было дано в форме арбитражной оговорки. Извещение, представленное Ямайкой как участником Вашингтонской Конвенции может касаться только арбитражных соглашений, которые могут быть заключены в будущем. Цель представления Извещения - информировать будущих потенциальных инвесторов о невозможности подчинения МЦУИС споров, связанных с добычей бокситов на Ямайке. "Иная оценка правового значения такого действия государства, как извещение МЦУИС о спорах, находящихся в пределах компетенции МЦУИС, согласно решению арбитража, - противоречила бы самому смыслу существования Вашингтонской Конвенции. Согласие государства на передачу спора в МЦУИС, о котором говорится в ст.25 п.1 Вашингтонской Конвенции включает в себя арбитражную оговорку и означает для каждого конкретного случая отказ государства от иммунитета при передаче спора в МЦУИС. Следует отметить, что в литературе данное обязательство государства по частному правоотношению нередко трактуется как международное обязательство. Так, например, проф. Броше утверждает, что арбитражное соглашение создает международное обязательство государства, которое невозможно отозвать*. По нашему мнению, международное обязательство государства признавать обязательный характер арбитражной оговорки вытекает из условий Вашингтонской Конвенции, и в данной ситуации важно оценивать действия государства с учетом их правовой природы: действие органа публичной власти и действие государства, выступающего как субъект гражданского права. __________________ * Brohes. The Convention on Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States. // Recueil des Cours. v. 136-II. - 1972. - р.331, 352. 4. Проблема применимого права, решаемая в практике арбитража МЦУИС Вопрос о применении норм международного права к частно-правовым отношениям, связанным с иностранными инвестициями, решается в общем плане в ст.42 Вашингтонской Конвенции. Этот вопрос был рассмотрен в деле Kloekner Industie-Anlagen Gmbh, Kloekner Belge S. A. and Kloekner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case N.Arb/81/2)*. В деле Kloekner Gmbh v. United Republic of Cameroon (далее "дело Клекнера") сторонами выступали западногерманская транснациональная компания и развивающееся государство. Компания осуществляла строительство фабрики минеральных удобрений под ключ, оплату которого гарантировало правительство Камеруна. Отношения были оформлены серией соглашений, в основе которых лежало т.н. Базовое соглашение (Basic Agreement). Базовое соглашение предусматривало создание нового юридического лица - совместного предприятия SOCAME, в котором 51% акций и контроль принадлежали Клекнеру. __________________ * Journal de droit international. - 1984. - v.111. - p.409. В развитие положений Базового соглашения были заключены другие соглашения. В 1971 году между SOCAME и Клекнером было заключено соглашение о строительстве под ключ (поставке) фабрики минеральных удобрений, которое в дальнейшем именовалось Соглашением о поставке (supply contract). В 1973 году Клекнер и SOCAME заключили между собой соглашение, именуемое "Конвенцией", в котором предусмотрели дополнительные права и обязанности сторон, касающиеся ранее заключенных соглашений. В 1977 году было заключено Соглашение об управлении (management contract), в соответствии с которым Клекнер отвечал за техническое и коммерческое SOCAME. Каждое из заключенных соглашений включало в себя арбитражную оговорку. При этом, если во всех соглашениях предусматривалось подчинение спора МЦУИС, то в соглашениях об управлении стороны предусмотрели передачу возможного разногласия на рассмотрение арбитража при Международной Торговой Палате в Париже. Конфликтная ситуация возникла после того, как Клекнеру стало известно о невозможности вывести проект на заданную мощность и добиться получения запрограммированной прибыли, и Клекнер ушел из управления SOCAME. Позднее, когда в 1978 году камерунское правительство поставило вопрос о реконструкции предприятия и внесении дополнительных инвестиций, Клекнер отказался увеличивать инвестиции и потребовал оплатить неоплаченную часть расходов. Камерунское правительство отказалось, после чего Клекнер обратился с иском в МЦУИС. Истец аргументировал свои требования тем, что им были исполнены обязательства по поставке завода, а правительство гарантировало оплату расходов. Арбитраж МЦУИС, решая вопрос о применимом праве, пришел к выводу о том, что в данном случае следует применить право Камеруна, где действует Французский Гражданский кодекс (ФГК). Отношения между государством и иностранным частным лицом являются по своей природе частно-правовыми отношениями и подчиняются нормам национального законодательства. В отношениях, связанных с иностранными инвестициями, если стороны не предусмотрели иное, применяется право государства, участвующего в правоотношениях. На территории Камеруна, объединяющего две бывшие колонии (Великобритании и Франции), действуют две системы права. Арбитраж применил право, действующее на территории бывшей французской колонии, где находился завод, т.е. французское право. Применяя ФГК, арбитраж дал следующее толкование нормам французского гражданского права, которые касаются исполнения договорных обязательств: "Мы признаем как само собой разумеющееся действие в ФГК принципа, в соответствии с которым лицо, участвующее в договоре и находящееся в доверительных отношениях с партнером, обязано быть откровенным, лояльным и искренним. Этот критерий применяется в договорных отношениях в форме "простой ассоциации"* и в сложных международных "joint ventures"**, каким является спорное отношение в нашем деле". __________________ * "Простая ассоциация" во французском праве представляет собой организационно-правовую форму предпринимательской деятельности, которую как и "партнершип" в английском праве отличает то, что она не является юридическим лицом. ** В отличие от российского права, где правовой формой joint venture признается в соответствии с Законом об иностранных инвестициях в Российской Федерации предприятие с иностранными инвестициями в форме юридического лица, в доктрине, законодательстве и практике зарубежных стран выделяю два типа joint venture: договорные (в форме соглашений) и корпоративные (в форме юридического лица). Основываясь на таком толковании французского гражданского права, арбитраж решил, что "Клекнер не проявил должной открытости в отношениях с правительством Камеруна, скрыл от партнера информацию, имеющую важное значение и не раскрыл фактов, которые, если бы о них узнало правительство, могли бы привести к прекращению реализации проекта или к отмене соглашения до того, как возник вопрос об оплате расходов, которые понес Клекнер и которые он настоящим иском истребует от стороны в договорных отношениях". В результате рассмотрения дела арбитраж пришел к выводу, что вина Клекнера заключается в том, что он не предоставил вовремя важную информацию в отношении проекта, тем самым нарушил договорные обязательства и поэтому не вправе требовать оплаты расходов, которые понес в ходе исполнения Базового соглашения. Клекнер использовал право, предоставляемое правилами процедуры, содержащимися в Вашингтонской Конвенции, и заявил о "многочисленных ошибках, противоречиях, недостаточной обоснованности и неправильном толковании условий договора", которые согласно ст.52 Вашингтонской Конвенции признаются основанием для заявления об аннулировании решения. В соответствии с процедурой, предусмотренной в Вашингтонской Конвенции, для отмены решения арбитража МЦУИС Административный Совет МЦУИС назначает Комитет, состоящий из представителей трех государств, который рассматривает соответствие сделанного заявления основаниям для аннулирования решения арбитража, перечисленным в ст.52 Вашингтонской Конвенции*. Решением Комитета было признано, что указанные стороной в заявлении нарушения при принятии решения арбитражем действительно соответствуют одному из оснований для отмены решения, перечисленных в ст.52 Вашингтонской Конвенции. При этом Комитет отметил, что арбитраж не выполнил своей функции "найти или признать существующей норму или принцип права, подлежащий применению". Вместо этого арбитраж сам формулирует этот принцип. Комитет выделяет при этом слова из арбитражного решения: "мы полагаем", "основополагающий принцип", "применяемый во всех случаях, когда речь идет о форме простой ассоциации". __________________ * Согласно п.1 ст.52 Вашингтонской Конвенции каждая из сторон вправе требовать отмены решения Арбитража путем подачи письменного заявления Генеральному Секретарю по следующим основаниям: а) Арбитраж был учрежден ненадлежащим образом; б) Арбитраж превысил свои полномочия; в) имел место подкуп одного из Арбитров; г) имело место существенное отступление от правил процедуры; или д) если решение Арбитража было ненадлежащим образом обосновано. Новый арбитраж, сформированный после того, как Комитет принял решение об отмене, вернулся к рассмотрению вопроса о применимом праве. Он отметил, что вопрос о применимом праве был решен арбитражем МЦУИС в соответствии со ст.42 Вашингтонской Конвенции, согласно которой "в случае отсутствия соглашения сторон, Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы". Правильность того, что было выбрано право Объединенной республики Камерун в качестве применимого права, ни у кого не вызывала сомнений. Ошибки были в применении права Камеруна. Недостаточно было руководствоваться только "основополагающим принципом" без ссылки на конкретную норму права. Отсутствие должного разграничения между нормой права и принципом правового регулирования, как впоследствии подчеркивалось в комментариях к данному решению, не позволило определить, была ли в действительности нарушена стороной в споре обязанность раскрытия важной информации партнеру в договорном отношении, как этого требует Французский гражданский Кодекс*. Решение второго арбитража было внесено в пользу Клекнера, в котором арбитраж удовлетворил часть его исковых требований**. __________________ * Reisman W.M. Systems of Control in International Adjudication and Arbitration. Duke Universiti Press. London. - 1992. - р.65. ** ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. - 1986. - N 1. - р.89. 5. Проблема определения инвестиций в национальном законодательстве в практике МЦУИС Примером инвестиционного спора, рассмотренного в МЦУИС, в котором решалось проблема применения международного публичного права, является дело AMCO Asia Corporation. Pan American Development Limited and P.T. AMCO Indonesia v. Republik of Indonesia (Case ICSID Arb/81/1)*. В решении этого спора содержатся ответы на вопрос о том, какое определение иностранной инвестиции может быть дано в национальном законодательстве. Этот спор вообще является показательным для иллюстрации отношений развивающихся стран с промышленными развитыми странами по поводу прямых иностранных инвестиций, т.к. характерным для этих отношений является то, что богатые природными ресурсами развивающиеся страны стараются привлечь иностранный капитал путем предоставления льгот и привилегий отдельным иностранным инвесторам на основе выданных лицензий, разрешений и концессий**. __________________ * International Legal Materials. - 1984. - v.23. - p.351. ** Reisman W.M. op.cit., p.66 В деле AMCO речь шла о строительстве отеля американской компанией в Индонезии, которое в соответствии с законодательством Индонезии об иностранных инвестициях осуществляется на основе типового соглашения между государственным органом и иностранным частным инвестором, в котором предусматривается предоставление разрешения на строительство в соответствии с заранее согласованным проектом и предоставление государством под это строительство обусловленных в соглашении налоговых льгот и др. преимуществ иностранному инвестору. В соответствии с соглашением, заключенным американской компанией AMCO Asia Corporation (далее AMCO) с государством Индонезии, компания обязалась вложить 3 млн.долларов США в строительство отеля. После того, как отель был построен, государство Индонезии предъявило ряд претензий к AMCO, в том числе и в связи с тем, что компанией не было выполнено обязательство в части инвестирования указанной суммы в полном объеме. После того, как ответа от компании не последовало, военные заняли отель и выслали весь управляющий персонал отеля. После этих действий уполномоченный государственный орган аннулировал разрешение на строительство. После безуспешных попыток разрешить спор в индонезийском суде компания AMCO обратились с иском в МЦУИС. Арбитраж МЦУИС рассматривал два требования: требование компании, заявленное в связи с актом экспроприации, и требование компании в связи с нарушением соглашения между государством и компанией. По первому требованию, заявленному истцом, арбитраж исследовал вопрос о том, могут ли действия, приведшие к лишению иностранного частного инвестора принадлежащего ему имущества (захват отеля военными), быть квалифицированы как действия по экспроприации иностранной частной собственности государством, правомерность которых дает основание для получения компенсации*. Арбитраж после рассмотрения всех обстоятельств дела пришел к выводу, что государство не совершало действий по экспроприации иностранной собственности, и что указанные в деле действия по захвату отеля были совершены одним из участников индонезийского joint venture в своих собственных интересах. Действия по приобретению иностранной собственности (takeover) нельзя рассматривать как законные действия ни с позиции норм международного публичного права, ни с позиции права Индонезии. "Государство обязано защищать иностранного инвестора от действия отдельных граждан, наносящих вред иностранному инвестору. Если государственные органы содействуют этому, то налицо факт нарушения международного права"**. __________________ * См. сноски 7 и 8 ** Цит. по Reisman W.M. Systems of Control in International Adjudication and Arbitration. London. - 1992. - p.67. При решении вопроса о законности действий по захвату отеля с точки зрения права Индонезии арбитраж руководствовался положениями законодательства Индонезии об иностранных инвестициях и договорах, заключенного между компанией AMCO и государством Индонезия. Рассматривая условия соглашения, заключенного AMCO с государством, арбитраж пришел к выводу, что правонарушение, возникшее между государством и иностранным частным лицом на основании соглашения, не носят гражданско-правовой характер. "Правоотношения между AMCO и Индонезией соответствуют правовой природе лицензии, которая может принимать форму контракта. Соглашение не является идентичным частно-правовому договору, т.к. государство может в любой момент отозвать выданное им разрешение, безотносительно того, имеются ли к этому основания в поведении частного лица - стороны в соглашении". В решении арбитража подчеркивалось при этом, что "решение государства об отзыве лицензии принимается с применением процедуры, отличной от процедуры, которая практикуется в аналогичных случаях, если соответствующие действия совершаются частными лицами". Подчеркнутые в решении арбитража слова относились к характеристике законодательства об иностранных инвестициях Индонезии, которое предусматривает процедуру выдачи лицензий как одну из возможных форм допуска иностранного капитала*. Арбитраж признал незаконными действия военных по захвату отеля и с точки зрения права Индонезии, т.к. уполномоченный орган принял решение об отзыве лицензии и прекращении соглашения после того, как действия по захвату отеля были совершены. Действия, которые были совершены в отношении иностранной собственности, могли бы быть признаны законными по индонезийскому праву, если бы они были совершены в рамках той процедуры, которая предусмотрена для прекращения соглашения между государством и иностранным частным инвестором. __________________ * Indonesia Laws and Statutes. Law N 1 cjocerning foreign capital investments and related decisions and institution of Ampera Cabinet. Djararta. - 1967. Решение арбитража МЦУИС по делу AMCO v. Indonesia в части, касающейся законности действий, нарушивших права иностранного частного инвестора, затрагивают проблему определения иностранных инвестиций в национальном законодательстве. Одним из способов определения иностранных инвестиций является подчинение определенной категории отношений процедуре, предусмотренной в законодательстве об иностранных инвестициях. Указанный способ определения иностранных инвестиций получил отражение в дополнении к Вашингтонской Конвенции, принятом в 1978 году. В 1978 году МЦУИС разработал документ, в котором предусмотрены некоторые дополнительные правила процедуры, применяемые в случае обращения для разрешения спора в МЦУИС. Документ носит название "Дополнительные средства механизма разрешения спора" (Additional Facility for Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceding) или "Дополнительные средства" (Addition Facilities). В этом документе содержатся положения, уточняющие и расширяющие компетенцию МЦУИС. Расширение компетенции МЦУИС произошло за счет того, что согласно "Дополнительным средствам" допускается рассмотрение инвестиционных споров в случаях, когда одна из сторон не является участником Вашингтонской Конвенции, а также в случаях, когда с одобрения Генерального Секретаря МЦУИС арбитражное соглашение сторон о подчинении споров МЦУИС приобретает силу, несмотря на то, что отношения не могут быть квалифицированы как связанные с иностранными инвестициями, в соответствии с национальным законодательством каждой из сторон. "Дополнительные средства" как бы вводят определение иностранных инвестиций, которое дает Генеральный секретарь в каждом конкретном случае, признавая арбитражное соглашение сторон о подчинении споров МЦУИС и тем самым косвенным образом подтверждая, что отношения связаны с иностранными инвестициями. "Дополнительные средства" подчеркивают, во-первых, что только споры, связанные с иностранными инвестициями, входят в компетенцию МЦУИС, а, во-вторых, что МЦУИС в каждом конкретном случае определяет, является ли рассматриваемый случай инвестицией. В соответствии со ст.4 Дополнительных Средств предусматривается, что "до возбуждения дела стороны должны получить согласие (approval) Генерального Секретаря на применение Дополнительных средств к данному спору. Согласие дается в случае, если выполнены условия ст.25 Вашингтонской конвенции, а также если, по мнению Генерального Секретаря, данный спор прямо связан с инвестицией. Внесение такого уточнения в правила процедуры рассмотрения инвестиционных споров было вызвано двумя обстоятельствами: во-первых, тем, что в Конвенции отсутствует определение иностранных инвестиций, а, во-вторых, тем, что в практике рассмотрения споров стали частыми случаи, когда примирительная комиссия или арбитражный суд МЦУИС, созданные для рассмотрения спора, признавали себя некомпетентными его рассматривать, т.к. спор не связан с инвестицией. Появление таких случаев "фрустрации" (признания тщетности арбитражного соглашения о подчинении спора МЦУИС) достигнутого между сторонами соглашения о применении механизма рассмотрения инвестиционных споров МЦУИС связано с расширением круга коммерческих операций и появлением таких сделок, "особые черты которых отличают их от обычных коммерческих сделок"* и которые при определенных условиях могут быть признаны инвестициями. Расширение практики т.н. "договорных форм инвестиций" потребовало введения в действие новых форм в Вашингтонскую Конвенцию, связанных с определением иностранной инвестиции. В каких случаях коммерческая сделка может быть признана инвестицией, а в каких нет, согласно "Дополнительным средствам", должен определить заранее Генеральный Секретарь. __________________ * См. Лебедев С.Н., цит. соч., с.97. 6. Действующее российское законодательство и Вашингтонская Конвенция История действующего российского законодательства об иностранных инвестициях такова, что имеются предпосылки для введения в оборот собственного понятийного аппарата, отличного от принятого в международной практике, что в конечном счете может привести к изоляции российской системы правового регулирования иностранных инвестиций и оказать сдерживающее влияние для притока иностранных инвестиций в страну. Статья 9 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации предусматривает, что "инвестиционные споры, в том числе по вопросам выплаты компенсации разрешаются в Верховном суде РСФСР или Высшем арбитражном суде РСФСР", из чего можно заключить, что к категории инвестиционных споров относятся только споры, связанные с национализацией иностранной собственности, когда возникает проблема выплаты компенсации. В законе об иностранных инвестициях не выделяется категория инвестиционных споров по признаку участвующих в спое сторон. Споры с участием государства или органов государства рассматриваются в общей категории гражданско-правовых (абз.2 ст.9)*. __________________ * Во втором абзаце ст.9 дается перечень споров из числа обычных хозяйственных споров, поскольку они разрешаются в "органах по рассмотрению хозяйственных споров". В их числе указаны также "споры иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями с органами РСФСР". Однако эти споры, согласно букве закона, не относятся к категории инвестиционных. В отечественной юридической науке граница между публичным и частным правом c присущим им методам регулирования продолжает оставаться неясной, т.к. во всех гражданско-правовых отношениях, за исключением, разве что, отношений между гражданами, в качестве одной из сторон или, по крайней мере, за спиной одной из сторон (в лице государственного органа или просто государственной организации) продолжает выступать государство. Если вспомнить результаты научных дискуссий 20-х и 30-х годов о концепции хозяйственного права, в том числе и в области международных частно-правовых отношений, о правовой природе юридического лица в советском гражданском праве, о правовой природе концессионных соглашений, а также противостояние сторонников хозяйственного права и хозяйственного законодательства в 70-е годы, то можно будет придти к выводу о том, что отечественная юридическая наука всегда предпочитала придерживаться особенных хозяйственно-правовых методов регулирования в экономических отношениях, избегая решения проблем, связанных с делением права на публичное и частное. В связи с отсутствием четкого разграничения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования хозяйственных споров не могут быть выделены в особую категорию споры между государством и частным лицом. Практика разрешения споров пошла по пути выделения проблем, связанных со спорами предприятий с иностранными инвестициями (совместными предприятиями)*. Однако следует иметь в виду, что споры с участием совместных предприятий или предприятий с иностранными инвестициями не относятся к категории инвестиционных споров, как они понимаются в международно-договорной практике и в законодательстве зарубежных стр