Экзамен зачет учебный год 2023 / практика

Компетенция арбитража МЦУИС

МЦУИС имеет ряд существенных отличий от международного коммерческого арбитража и национальных судов. МЦУИС является единственным органом, который в силу многостороннего международного договора имеет неограниченную компетенцию на разрешение юридических инвестиционньгх споров с точки зрения основания возникновения спора и характера заявляемого требования. Согласно статье 25 (1) Вашингтонской конвенции 18.03.1965 г. и статье 2 Дополнительных правил 1978 г. МЦУИС компетентен рассматривать все юридические споры, связанные с инвестициями, между принимающим государством и иностранным инвестором.

Некоторые государства, воспользовавшись с татьей 25 (4) Вашингтонской конвенции, заявили об ограничении компетенции МЦУИС ratione materiae. Китай ограничил компетенцию МЦУИС спорами по поводу компенсации

вследствие экспроприации и национализации, Израиль - спорами, относящимися "к инвестициям, одобренным в соответствии с одним из израильских законов о поощрении капиталовложений". Гайана и Ямайка исключили из компетенции МЦУИС споры, касающиеся минеральных и иных природных ресурсов, Саудовская Аравия - "нефтяные" споры " .

Компетенция арбитража МЦУИС ratione personae расширена через статью 25 (I), (3) Вашингтонской конвенции, согласно которой МЦУИС компетентен рассматривать споры не только с участием государства, но и с участием его субъектов федерации, государственных органов и их должностных лиц. Так, в деле Compagnie de Aguas del Aconquija S.A. & Compagnie General des Eaux против Аргентинской Республики спор возник из договора концессии, заключенного между французской компанией, ее филиалом в Аргентине с субъектом федерации - территорией Тукуман. Аргентина не являлась стороной договора. Принимающее государство заявило возражения на юрисдикцию арбитража в рамках МЦУИС, ссылаясь на статью 25 (3) Вашингтонской конвенции, которая гласит: "Согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства (участника конвенции - прим. автора), требует подтверждения со стороны Государства, если Государство не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется". Арбитраж пришел к выводу, что статья 25 (3) Вашингтонской конвенции не ограничивает юрисдикцию арбитража по предмету спора, а скорее закрепляет положительное отношение к согласию государств на подчинение их субъектов юрисдикции МЦУИС. Изучение процесса подготовки конвенции привело арбитров к выводу, что статья 25 (I), (3) Вашингтонской конвенции была предназначена для расширения компетенции арбитража МЦУИС ratione personae, с целью охватить уполномоченные органы государств. Это расширение компетенции МЦУИС произошло безотносительно ограничения компетенции ratione materiae по требованиям, предъявляемым к государствам в связи с действиями таких уполномоченных органов. Это обусловлено было тем, что многие государства осуществляли инвестиционную политику через самостоятельные субъекты

БрунцеваЕ.В. Указ. соч. С.87.

права - юридические лица, отделенные от государства, включая принадлежащие государству агентства, предприятия. Таким образом, статья 25 Вашингтонской конвенции является способом подчинения этих субъектов компетенции МЦУИС. Арбитраж так же подчеркнул, что Аргентинская Республика не уведомила МЦУИС об исключении из компетенции МЦУИС ratione materiae споров, основанных на действиях политических подразделений, субъектов федерации, территорий по договорам концессии. Арбитраж отверг довод принимающего государства, что такое ограничение ratione materiae следует из отсутствия одобрения государства, предусмотренного статьей 25 (3) Вашингтонской конвенции.

Развитие нормативной базы МЦУИС, изучение арбитражной практики МЦУИС приводят к выводу, что арбитраж в рамках МЦУИС придерживается широкого определения своей компетенции ratione materiae и ratione personae. Так как компетенция МЦУИС ratione personae и ratione materiae закреплена в международном договоре, принимающее государство не может, изменив через свое законодательство круг субъектов, подпадающих под статус иностранного инвестора, исключить тот или иной спор из компетенции арбитража.

Арбитражный процесс

Арбитраж в рамках МЦУИС обладает автономным законом арбитража, независимым от национальных процессуальных законов. Согласно статье 44 Вап1инггонской конвенции процедурные правила - это нормы Вашингтонской конвенции, правила арбитражного разбирательства, действующие на момент соглашения об арбитражном рассмотрении спора, если иное не установлено соглашением сторон. Национальные правопорядки принимающего государства и государства инвестора предусматривают одинаковую процедуру разрешения инвестиционньгх споров. Государства - участники конвенции через статью 18 Вашингтонской конвенции наделили МЦУИС правом устанавливать процедурные правила арбитража.

Достигнутое сторонами согласие на рассмотрение спора в рамках МЦУИС не может быть отозвано в одностороннем порядке. Если принимающее государство выразило свое согласие на подчинение МЦУИС в СПЗКВ, то до

момента письменного выражения воли иностранного инвестора стороны вправе использовать другие средства защиты. Бездействие сторон при назначении арбитров, а так же неявка сторон не препятствует рассмотрению спора по существу (статьи 37, 38, 45 Вашингтонской конвенции).

Согласно статье 26 Вашингтонской конвенции обязательной предпосылкой для рассмотрения спора в рамках МЦУИС является отказ сторон от использования других средств разрешения спора, что исключает проведение параллельных процессов. По мнению автора, это препятствует злоупотреблениям со стороны участников спора. Однако изучение процессуального законодательства РФ приводит к выводу, что реализация данного требования связана с определенньши сложностями. В Вашингтонской конвенции отсутствует норма, согласно которой возбуждение арбитражной процедуры в рамках МЦУИС, является основанием для приостановления гражданского процесса в национальных общих и/или арбитражных судах принимающего государства. В российском законодательстве и Вашингтонской конвенции отсутствуют нормы, согласно которым, обращение в арбитражный суд в рамках МЦУИС приостанавливает исполнение решения, вынесенного национальным судом принимающего государства. Согласно национальному правопорядку РФ, решение, вынесенное арбитражным или общим судом носит окончательный характер. В связи с вышеизложенным необходимо нормативное закрепление следующих условий:

а) арбитражный процесс в рамках МЦУИС является основанием

приостановления национальных судебных процессов и основанием

приостановления исполнения вынесенного решения по тому же предмету и

между теми же сторонами;

б) вступившее в силу решение арбитража в рамках МЦУИС является

основанием для прекращения судебных процессов по тому же предмету и

между теми же сторонами в национальных судах.

Из вышеизложенного, а также из арбитражных решений, вынесенных в рамках МЦУИС следует, что эффективность реализации норм, изымающих решение каких-либо процессуальных вопросов из компетенции национальных

судов и отнесение их к исключительной компетенции арбитража в рамках МЦУИС, зависит только от доброй воли сторон - участников спора.

Достоинством арбитража в рамках МЦУИС является статья 48 (3) Вашингтонской конвенции, требующая вынесения решения по каждому из вопросов, ставших предметом арбитражного рассмотрения. Решение должно содержать основания, на которых оно вынесено. Данная норма повышает степень обоснованности, законности, объективности и эффективности решения.

Недостатком Вашингтонской конвенции является, по мнению автора, отсутствие конфликтной оговорки. Учитывая, что нормы о разрешении спора между принимающим государством и иностранным инвестором, а так же нормы, определяющие статус инвестора и государства содержатся в СПЗКВ, в Ваггошгтонской конвенции, а так же во внутреннем национальном инвестиционном законодательстве принимающего государства, отсутствие конфликтной оговорки затрудняет разрешение вопросов о юрисдикции арбитража в рамках МЦУИС. Из статьи 3, 5 Федерального закона "О международных договорах" не следует, что статус многостороннего международного договора выше, чем статус двустороннего межправительственного соглашения. Следовательно, отсутствует преимущество норм Вашингтонской конвенции перед нормами СПЗКВ. Таким образом, решение вопроса о компетенции арбитража в рамках МЦУИС будет зависеть от усмотрения арбитров.

Применимое право

Нормы международного договора - Вашингтонской конвенции - прямо допускают применение норм международного права при разрешении инвестиционньгх споров. Так, в деле Compania del Desarrollj Santa Elena, S.A против Республики Коста-Рики арбитраж в рамках МЦУИС пришел к выводу, что статья 42 (1) Вашингтонской конвенции не требует письменной формы соглашения о выборе применимого права. Однако независимо от формы, такое соглашение должно быть четко выраженным. В данном деле арбитраж пришел к выводу, что между сторонами не было достигнуто соглашение о применении исключительно международного права, на которое ссылался Истец-инвестор,

возражая против применения национального закона принимающего государства. В своем решении арбитраж ссылался на второе предложение статьи 42 (1) Вашингтонской конвенции, согласно которому подлежал применению закон Коста-Рики (принимающего государства) и те нормы международного права, которые могут быть применимы. Было установлено, что законы Коста-Рики соответствуют общим принципам международного права по предмету спора. Арбитраж отметил, что нормы международного права подлежат применению, если законы принимающего государства противоречат нормам международного права133. Обеспечительные меры

Подробнее об этом см.: решение по делу между Compania del Desanollj Santa Elena, S.A. Compania del Desarrollo Santa Elena, S.A. против Республики Коста-Рика // ICICSID Case № ARB/96/1 // Ресурсы Internet: http://www.worldbank.org//icsid/c^

Согласно обпщм правилам коммерческий арбитраж не вправе применять обеспечительные меры, в отношении которых компетентны национальные суды. Согласно статье 47 Вашингтонской конвенции напротив, "если стороны не договорились об ином, Арбитраж вправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон". Следует обратить внимание, что согласно национальному процессуальному закону меры по обеспечению иска подлежат применению, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта" (пункт 1 статьи 75 Арбитражно-процессуального кодекса РФ). Арбитраж в рамках МЦУИС принимает меры в целях обеспечения прав сторон. Так, в деле "Холидей Инне" против Марокко государство после формирования арбитража в рамках МЦУИС "обратилось в свой национальный суд и получило приказ, управомачивающий его обратить в свою собственность два недостроенных инвестором отеля, завершить их строительство и управлять ими". Инвестор считал, что национальные суды принимающего государства были некомпетентны по вопросам обеспечительных мер. Свои возражения инвестор основывал на статье 47 Вашингтонской конвенции, согласно которой арбитраж МЦУИС компетентен по вопросам обеспечительных мер, и статье 26

Вашингтонской конвенции, в соответствии с которой арбитраж МЦУИС будет являться единственным средством разрешения споров. Истец ссылался также на "принцип, универсально признанный международными трибуналами.., что стороны в споре должны воздерживаться от любых мер, могущих причинить вред исполнению решения, принцип, не дозволяющий никаких шагов, осложняющих или затягивающих спор"134. Арбитраж в рамках МЦУИС определил, что он обладает исключительной компетенцией по вопросам обеспечительных мер и рекомендовал обеим сторонам "воздерживаться от любых мер, несовместимых с поддержанием Контракта, и убедиться в том, что ранее принятые меры не приведут в будущем к последствиям, идущим вразрез с Контрактом135.

Функции контроля

м Цит. по кн.: Брунцева Е В. Указ. соч. С.324. 1,5 Там же. С.325.

Функции контроля в отношении решений, вынесенных арбитражем в рамках МЦУИС, осуществляют не национальные суды, а сам МЦУИС. Согласно статье 53 Вашингтонской конвенции МЦУИС обладает исключительной компетенцией по вопросам аннулирования и обжалования решений арбитража, вынесенных в рамках МЦУИС. Решения, вынесенные иными международными арбитражами или национальными судами, могут быть отменены и обжалованы по основаниям, установленным в национальных процессуальных законах суда, рассматривающего данные вопросы. При этом в случае полной или частичной отмены решения дальнейшее разрешение спора через международный арбитраж невозможно. Также невозможно будет разрешение спора через национальные суды принимающего государства, если данный спор уже был рассмотрен в них до обращения в международный арбитраж. Что же касается решения, вынесенного арбитражем в рамках МЦУИС, то оно может быть отменено только по основаниям, установленным в Вашингтонской конвенции, что увеличивает эффективность вынесенного решения. Статьи 54, 55 Вашингтонской конвенции защищают от злоупотребления оговоркой о публичном порядке. При отмене решения

арбитража в рамках МЦУИС спор может быть рассмотрен по существу новым арбитражем в рамках МЦУИС. Согласно статье 52 (6) Вашингтонской конвенции "в случае отмены решения спор может по заявлению одной из сторон быть передан для разрешения новому составу Арбитража...". В связи с этим следует отметить, что в арбитражной практике МЦУИС возникал вопрос: какие именно выводы решения были аннулированы специальным комитетом, а какие нет, и существовал ли res judicata, не подлежащий пересмотру, если решение отменено специальным комитетом частично. Однако в деле Корпорация "Амко Азия" и другие против Республики Индонезия второй арбитраж, сформированный по требованию инвестора, воспринял узкий подход к выводам специального комитета: "Если бы данный состав арбитража был связан "выводами в целом" специального комитета, тогда данный арбитраж играл бы по отношению к специальному комитету роль апелляционного суда. Глубинные доводы специального комитета могли бы быть настолько широки, что задачи последующего арбитража могли выполняться механически и оказаться несовместимыми с его полномочиями, определенными ст. 52 (6) (Вашингтонской конвенции - прим. автора), которая говорит о "споре", передаваемом в новый арбитраж"136. Если специальный комитет аннулировал решение арбитража в части, то последующий арбитраж будет вправе рассматривать только аннулированную часть решения, уменьшая, таким образом, стимулы для злоупотребления сторонами своим правом на обжалование.

Цит. по кн.: Брунцева Е.В. Указ. соч. C.336.

МЦУИС также выработал принципы, применяемые комитетом ad-hoc при решении вопроса об отмене решения. Так, при разрешении спора "Клокнер Индустрие Анлаген ГмбХ" против Объединенной Республики Камерун комитет ad-hoc руководствовался следующими правилами. Правило первое -презумпция в пользу действительности рассматриваемого решения. В случаях возникновения сомнений "они должны были разрешаться in favorem validitatis sententiae". Правило второе - стандарт автоматического технического несоответствия. Контроль должен быть техническим и механическим. Для этого

комитет установил автоматическое правило об аннулировании решения, если в нем обнаруживался дефект. Тяжесть или значение конкретного дефекта не должны приниматься во внимание, так как статья 52 (3) Вашингтонской конвенции предусматривает, что "Комитет вправе аннулировать решение". Из этого комитет сделал вывод о том, что в случае обнаружения любого дефекта он обязан аннулировать решение. Правило третье - расширение оснований аннулирования. Комитет не признал, что его роль и компетенция ограничиваются задачей проверки решения только по основаниям, предусмотренным в статье 52 Вашингтонской конвенции. Согласно статье 52 Вашингтонской конвенции решение должно быть отменено в случае превышения полномочий арбитров, в случае существенного отступления от правил арбитражной процедуры, в случае, если решение обосновано ненадлежащим образом. Комитет признал, что может аннулировать решение, если оно вынесено не по всем вопросам, ставшими предметом арбитражного разбирательства, как этого требует статья 48 (3) Вашингтонской конвенции. Комитет постановил, что он должен изучать решение на предмет соответствия г всем стандартам, изложенным во всем тексте конвенции. Правило четвертое -тест на наличие формальных, а не существенных оснований. Комитет установил формальные, а не существенные требования адекватности оснований вынесенного решения. По мнению комитета, пока "ответы, данные составом арбитража, выглядят обоснованными, а не противоречивыми, они не представляют собой явного превышения полномочий"1. Исполнение решения

На основе соглашения сторон о процессе решения, вынесенные в соответствии с Вашингтонской конвенцией, получают особый шанс на исполнение на основе публично-правовых обязательств договорного государства. Исполнение решения, вынесенного арбитражем в рамках МЦУИС, обеспечено двумя публично-правовыми обязательствами. Во-первых, публично-правовым обязательством со стороны принимающего государства - участника спора, добровольно исполнить решение. Если принимающее государство

отказывается исполнить решение МЦУИС, то государство инвестора может прибехтгуть к дипломатической защите, а так же может последовать иск публично-правового характера со стороны государства инвестора по причине неисполнения принимающим государством публично-правового обязательства по исполнению решения (статья 27 (1) Вашингтонской конвенции). Во-вторых, публично-правовым обязательством со стороны других государств - участников конвенции, которые не являются не принимающим государством, ни государством инвестора, но обязаны исполнять решения арбитража МЦУИС. Предписания конвенции могут образовать lex fori в совокупности с соответствующим национальным процессуальным правом. Это обеспечило бы высшую меру безопасности с точки зрения признания и исполнения такого решения.

Дополнительные средства МЦУИС

До ратификации Россией Вашингтонской конвенции для РФ как принимающего государства, а также для российский инвесторов, осуществляющих капиталовложения на территории государств - участников Вашингтонской конвенции, открыт доступ к Дополнительным процедурам МЦУИС на основе Дополнительных правил. На данное обстоятельство прямо указано в пункте 2 статьи 8 Типового СПЗКВ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 09.06.2991 года № 456.

Дополнительные средства включают в себя процедуру арбитража, примирения и процедуру установления фактов. При этом для разрешения спора между принимающим государством и иностранным инвестором через процедуру арбитража или примирения необходимо, чтобы для принимающего государства или для государства инвестора Вашингтонская конвенция вступила в силу.

Дополнительные средства применяются в случае, когда спор не подпадает под компетенцию МЦУИС или из-за невыполнения ratione materiae, или из-за предмета спора, или из-за типа спора. Таким образом, дополнительные средства МЦУИС могут быть использованы в трех случаях.

Во-первых, согласно статье 2 (А) Дополнительных правил процедура примирения или арбитража применяется для урегулирования юридических споров, возникающих непосредственно из инвестиций, если эти споры не подпадают под компетенцию МЦУИС, так как для принимающего государства или для государства инвестора Вашингтонская конвенция не вступила в силу.

Во-вторых, на основании статьи 2 (В) Дополнительных правил процедура примирения или арбитража допустима для урегулирования юридических споров, так как они не возникают непосредственно из инвестиций при условии, что хотя бы для одного из государств - для государства, являющегося стороной спора и для государства, национальностью которого обладает вторая сторона спора, - Вашингтонская конвенция вступила в силу. Одной из причин, вызвавших к жизни дополнительные средства и, в частности, статью 2 (В) Дополнительных правил явилось то, что в Вашингтонской конвенции отсутствует определение термина "инвестиции". Это создавало опасность объявления Примирительной комиссией или Арбитражем о своей некомпетентности, если бы они посчитали, что основная сделка не является "инвестицией"2. Однако Дополнительные средства не предназначены для разрешения обычных коммерческих споров. В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Дополнительных правил, допуск к дополнительным средствам на основании статьи 2 (В) возможен, если основная сделка имеет особенности, которые отличают ее от обычной коммерческой сделки. Термин "коммерческая сделка" в Вашингтонской конвенции и в дополнительных правилах не определен. Однако Административный Совет МЦУИС разъяснил, что от обычных коммерческих сделок могут быть четко отделены экономические сделки, которые а) могут или не могут в зависимости от их условий быть расценены как инвестиции в смысле Вашингтонской конвенции, которые б) включают длительные отношения или обязательства существенного размера с любой стороны, и которые в) имеют особую значимость для экономики государственной стороны. Примером таких сделок являются различные формы соглашений промышленной кооперации.

Для допуска к дополнительным средствам в первом и во втором случае на основании статьи 2 (А), (В) Дополнительных правил Вашингтонская конвенция должна иметь силу хотя бы для одного из государств - или для государства, являющегося стороной спора, или для государства, национальностью которого обладает вторая сторона спора.

Третьим случаем обращения к Дополнительным средствам МЦУИС согласно статье 2 (С) Дополнительных правил является разрешение споров между государством и лицом другого государства с помощью процедуры установления фактов.

С помощью Дополнительных средств была возбуждена процедура арбитража по делу Лемире (Lemire) - Истец против Украины - Ответчик. Компетенцию МЦУИС Истец основывал на СПЗКВ между Украиной и США и статье 2 (А) Дополнительных правил. На дату заявления Истца 14 ноября 1997 г. - Вашингтонская конвенция вступила в силу только для США. Для Украины конвенция вступила в силу 07 июля 2000 года. Арбитрами были назначены со стороны Истца - Паулсон (Paulson) (Франция), со стороны Ответчика - Восс. (Voss) (Германия), председателем арбитража был назначен господин Лаутерпахт (Lauterpacht) (Великобритания).

В заключение необходимо подчеркнуть, что согласно статье 3 Дополнительных Правил ни одно из положений Вашингтонской конвенции не может быть применено к спорам, разрешаемым с помощью Дополнительных средств на основании статьи 2 (А), (В), (С) Дополнительных правил, а так же к рекомендациям, решениям, сообщениям, которые могут при этом возникнуть. Решение, вынесенное арбитражем на основании Дополнительных правил, не изолировано от внутригосударственного права. Статья 3 Дополнительных правил нейтрализует важнейшие преимущества МЦУИС перед международным коммерческим арбитражем. Национальные правопорядки государства, принимающего инвестиции, и государства инвестора не имеют одинаковой процедуры разрешения инвестиционньгх споров. Отсутствует автономный закон арбитража. Функции контроля за деятельностью арбитража, созданного на основании Дополнительных средств, выполняют национальные судебные