Экзамен зачет учебный год 2023 / Криминалистика / Методика / Volzhenkin_Sluzhebnye_prestuplenia_monografia_200

связи с занимаемым управленческим работником служебным полоэяинисм.. но НС за. общее покровительства и.ти попустительство по службе". Систематическое толкование уголовного закона позволяет сделать вывод, что незаконное получение вознаграждения лицом, выполняющим управленческие функции п коммерческой или иной организации, за обшсс покровительство или попустительство по службе может в соответствующих случаях расцениваться как злоупотребление полномочиями (см. комментарий я ст, 201 УК)Г -

4. Передача незаконного вознаграждения или оказание услуги имущественного характера (ч. I и 2 ст. 204 УК) могут быть осуществлены лично тем, кто заинтересован в соответствующем ТТОБСДЕНИИ липа, выполняющего управленческие функции, я ли через посредника (посредников),

Действия посредника в передаче предмета коммерческого подкупа липу, выполнятошену управленческие функции в коммерческой ИЛУ иной организации, квалифицируются как действия соучастника в данном преступлении со ссылкой на ст. 33 УК РФ. 06 отличии исполнителя преступления от посредника и других соучастников в передаче предмета коммерческого подкупа см. п, 9 и 10 комментария к ст. 291 УК РФ,

Субъектом-исполнителем преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 204 УК, может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в том числе должностное лицо и лицо, выполняющее управленческие функции в какой-либо коммерческой или иной организации. Должностное ляцо и лиио, выполняющее управленческие функции в какой-либо коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по Службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой нли иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, согласно указанию, содержащемуся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ JVs 6 от 10 февраля 2000 г,, нссйт ответственность по ч, 1 или 2 сг. 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работ-

1=1 Г. А. Еыков допускает, что и при юммарческом подкупе монет иметься е виду общее покровительство или попустительство по службе лица, выполняющего управленческие функции о коммерческой ипи иной ода низании, (см.: Уголовное лраво Российской Федерации Особая часть / Под ред. П. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарсга,

А. И. Чучае&Э. С. 327),

ник, выполнивший его поручение, как соучастник коммерческого подкупа (см. также п. 5 комментария * ст, 291 УК).

Материальные ценности и услуги могут предоставляться не только самому лицу, выполняющему управленческие функции, но и ЧЛЕНИМ его семьи и другим близким ему лицам, при условии, конечно, что это делается с ведома самого управленческого работника Возможно осуществление передачи незаконного вознаграждения и путем, например, перечисления денежных сумм на счет в банке, открытия счета на. имя этого липа н т. п.

5. Субъектом незаконного получения имуществеиного возна-

граждения является лицо (гражданин России, иностранец, либо лицо без гражданства), постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющее оргаиизащюнно-распорядительные либо административно-хозяйственные обязанности а коммерческой организации независимо от формы собственности , а также в любой некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением. Содержание организационнораспорядительных ч административно-хозяйственных функций было рассмотрено выше (см. п. 7 и 8 комментария к ст. 201 УК). «Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ, —- указано в п, 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ № б от 10 февраля 2000 г,, — судам Следует исходить из того, что под ко^лмерческон организацией в соответствии со статьей 50 ПС РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество л общество, производственный кооператив, госу-

" Г, М. Миньковсшй пишет: «Пицэ, вылолнялщые управленческие функции в м&поОродственно хозяйствующих государственных н мунчципвлькых организациях, QTBQ- чвют по ст. 204, г но по crr2SQ и 291 УК", Это правильно, «ли пеичмать под орвдстдонно хозяйствующими государственными и муниципальными организациями^ государственные и муниципальные унитарные предприятия ик коммерческие организации и если они не совершают даму взятки должностному лицу. Однако далее он нооиидечно утворнщаат "Вместе с тем, если подкуп со стороны этик лиц масиируетоя служебным подлогом, ответственность наступает по совокупности и за него {ст. 332 УК)р {Праю-ический иоммонторий к Уголовному Кодексу Российской Федерации ' Под ред. X. Д. Длмтороваи Э.о, Побегнйло. м.г 2С01.С. 511). Эта абсолютно наверно. Лицо, выполняющий управленческие функции в коммерческой организации, ire монет соирилтъ служебный подлог л чести ответственность по ст. 292 УК.

дарственное и муниципальное предприятие). К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением, в соответствии с гразкданским законодательством относятся: потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные или иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально-культурных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)». Лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих организациях, могут быть признаны арбитражные управляющие и представители государства в органах управлений акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых находятся в федеральной собственности (см. п, 9 и 10 комментария к ст. 201 УК РФ).

бг И передача незаконного вознаграждения, и получение его лицом, выполняющим управляющие функции, — преступления, совершаемые с прямым умыслом.

При незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно при оказании ему услуг имущественного характера виновный осознает, что передает данные ценности или оказывает имущественные услуги именно лицу, которое выполняет управленческие функции, за совершение им действия (бездействия) в связи с занимаемым положением в интересах дающего (оказывающего услугу), что делает это незаконно, и желает совершить такую передачу (оказать услугу). При этом виновное лицо может действовать сугубо в личных интересах, в интересах своих близких, а равно в интересах предоставляемой им организации, где он, возможно, выполняет управленческие функции.

Лицо, принимающее предмет подкупа (оказанную услугу имущественного характера), также действует умышленно: осознает незаконность вознаграждения, его предназначение — побудить данное лицо совершить (не совершить) какое-либо действие в интересах дающего с использованием служебного положения, и желает действовать таким образом.

Мостьв у лица, принимающего аознаграткдение, корыстный; мотивы незаконной передачи вознаграждения могут быть различны.

Цель у субъект, передающего незаконное имущественное вознаграячдение лицу, выполняющему управленческие функции, —- побудить последнего совершить действие (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

7. Коммерческий подкуп в двух его разновидностях (незаконная передача вознаграждения и незаконное его получение) признается оконченным преступлением в одно и то же время — с момента принятия получателем хота бы части передаваемых ценностей, или начала незаконного пользования услугами имущественного характера пиком, выполняющим управленческие функции, или с его ведома членами семьи, иными близкими липами (см, п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г, № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом яодву-

пс»)|С.

Составы коммерческого подкупа сконструированы по типу формальных, и для признания преступлений оконченными не требуется констатации наступления каких-то особых, конкретных последствий11. Этот вывод не означает, что коммерческий подкуп не причиняет вредных, общественно опасным последствий.

10 В связи с этим представляется ошибочным толкование момента окончания коммерческого подкупа, предложенное С. В. Максимовым. По era мнению, момекг окончания преступлении доляем определяться различно применительно к случаям незаконной передачи; вознаграждения и его незаконного получения. Незаконная передача окончено в момент фактического отчуждения имущества {парвдачи права на него) либо выполнения действий, истаеляящих содержание соответствующей услуги, 6 пользу подчиненного вне зависимее™ оттого, успел ли последний принятьсоответствующееимущества лиБо воспользоваться услугами или нет. Моментом же окончании преступления в форме незаконного получония вознаграждения предлагается считать приня* тия подкупаемым лицом хотя бы части переданного имущества [прав на него) или начало "золочения полезный свойств действий имущественного характера, соверщиомых в его интересах, [см.: МЭГСНМРВ С. Уголовная ответственность за злоупотребление полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих ипи иных организациях, ч коммерческий подкуп. С. 14-15; см. ""**• Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации' Под, общей рад. X. Д. Аликперова и Э, Ф, Побегвйло. С, 510).

" П, С. Пни, обратно внимание нз положения, изложенные в примечании 2 и 3 к ст, 201 УК, о значении причиненного деянием вреди для решения вопроса об осуществлении уголовного преследования, предположил, что этот вред рассматривается законодателем как признак всех срстсшое преступлений, предусмотренных статьями планы 23 УК РФ, Отсюда был сделан вывод, что моментом окончания коммерческого подкупа мо-гот быть только факт причинения вреда либо самим фактом получения служащим незаконного вознаграждения, либо деянием, совершенным за указанное

Беспослсдственчых преступлений, которые не нарушали чьи-либо интересы, вообще б^ть не может. Просто при коммерческом подяупс эти вредные последствия находятся за рамками составов незаконной дачи н незаконного получения вознаграждении ". Поэтому если коммерческий подкуп причинил вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, то уголовное 1 дело н силу ст. 23 УПК РФ возбуждается по заявлению руководите- ^ ля организации или с его согласия (см, п, 18 комментария к стг 201 УК), В данном случае (примечания 2 и 3 к ст, 201 УК РФ, ст, 23 УПК РФ) указание закона О вреде имеет не материально-правовое, а уголовно-процессуальное значение. Пленум Верховного Суда РФ н п. б постановления от J 0 февраля 2000 г. № б «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" подчеркнул; «При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор в отношении липа, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интере-

вынагрэядечие {см.: ЯниП С. Экономические н случайные преступления. С, 120121;ЯниЛ Причинение прела деянием ff Российская юстиция. 1997. № VC.49).

Этот вывод не вытекает из описания признаков юммерческото подкупа, содер- нащегосявч, 1 и Зет, 2Q4 УК, и не поддержи ваетец практикой (см.: ВВС РФ. Т9ЭЭ. N»

3.С, -14-15. Раздел III. 1Э99 г. Дело ND 26Законность, 1999. № 10. С. 62; Раздав JII,

Вработе, опувпи «ванной позднее, П. С. Янн приходит к выводу, что вред не пемит зз пределами состава коммерческого подкупа, он «внутри* pro, и что этот вред принимается организации самим фактом получений служащим предметов подкуп)

Гсм.: Л"и Л. Сг Вред пак элемент коммерческого подкупа // Российская юстиция. 2001, №4, С. 36^37), См. поэтому вопросу такие: Устинова Т. Квалификация чоммерчвсю-rft гтодкула // Законность. 2001. Ш 7. С. 13-1 9: GHjwrfUH а Коммерческий подкуп. С. 43; Изосимза С. В. Уголовная ответственность за дачу И получение коммерческого подку-

па /; Следователь. 2С01. С, 5; Шхвроъ С. О теории и практике квалификации вакгоччнчества н коммерческого подкупа // Уголовное право. 20С0. ГО 3, С, 27-26. 11 Ка» отмечает С. Д. Макаров, «при коммерческом подкупе изменяется содержание ОТНОШЕНИЙ между субъектами, дезорганизуется раЬпта организации, нарушаются

правила нормальной конкуренции, подрывается престиж, деловая репутация организации ч ее сотрудников, разрываются деловые связи с партнерами и т. д., т. в, организация утрачивает те качества и свойства, которые необходимы ей для нормального функционирования. Безвредными такие последствия назвать нельзя ни для организации, ни для других субъектов отношений* (Шяаро* С. О теории и практике квалифихации: взяточничества и коммерческого подкупа. &, 27}.

сах дающего в связи с занимаемым этим лицам служебным положением может быть выноссн при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересом других организаций, интересам граждан, обшества. или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной оргзниэлции, где работает такое лицо, когда, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия»13.

8. Незаконная передача вознаграждения и незаконное получение материального войнагравдения при коммерческом подкупе имеют ряд совпадающих го&лифицирующ^ос признаков. Совершение соответствующего деяния: а) группой лиц по предварительному сговору» б) организованной группой. Понятие группы лии, действовавших по предварительному сговору, и организованной группы были рассмотрены ранее при анализе состава получении взятки (см. п. 17 и IS комментария к ст, 290 УК). Следует обратить внимание на то, что применительно к составу дачи взятки (ст. 291 УК) данные квалифицирующие признав отсутствуют.

Незаконное получение материальных ценностей или услуг при коммерческом подале (ч. 4 стг 204 УК) считается совершенным по

яредиаритеяыгаму сговору группой ящч если соглашение об этом было достигнуто, как минимум, между двумя субъектами этого преступления до того, как один из них уже получил хотя бы часть незаконного вознаграэкдения. Преступники должны действовать как одно целое, заранее договорившись о получении вознаграждения (см. п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля

2000 г. Ка6).

15 А. С. Горелик правильно обратил елнмэнив, что по буквальному смьклу примечания 2 к ст. 204 УК QKD икается тэске лица, передающего подкуп, хотя последний чэи|0 всего явлнегоя посторонним для организации лицом {клиент, заказчик, контрагент и т. д.). В принципа это решение мокет быть одобрено, поскольку подкупающее лица своими действиями мажет принизить вред коммерческой организации, где работает подкупленный, однако возможна парадоксальная ситуация, кода организация может отказать в согласии на привлечение к отиетстоончссти своего управленческого работника, но согласиться ив это в отношении давшего подкуп. Поэтому предстэвля- ИТСР обоснованным предложение Л. С. Горелика о необходимости у/лазания в примечании * ст, 204 УК, что лицо, даешао подкуп, ос&обоадаатоя от ответственности, если лицо, получившее подкуп, не подлелит ответственности нз основании примечания 2 ч с. ЭЭ1 УК в связи с отсутствием заявления (согласия) организации (см.: Горалшг Д. С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп, С. та-19; Эксвноса А. А. У*эз. пвторвф С. 31; ILfairapoff С. О теории и практике квалификации взяточничества ч коммерческого подкупа. С. £6).

Передачу и получение незаконного вознаграждения можно признать совершенными оргянизованной группой л в случае, если соответствующие действия, составляющие объективную сторону преступления, выполняет один участников организованной группы, исполняющий ее задание

Действия ляп, только лишь способствовавших совершению . коммерческого подкупа, например, сводивших дателсЙ и получате- .1 лей незаконного вознаграждения, дававших им советы, подстрекавших к преступлению, оказывающих посреднические услуги и т. п,, квалифицируются как соучастие в одном из утих преступлений в зависимости от того, с чьей стороны или по чьей инициативе они участвовали в преступлении.

Квалифицирующим признаком незаконного получения вознаграждения является его вымогательство (п. «в» ч. 4 ст. 204 УК), под которым понимается требование со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передачи ему материальных ценностей или оказания безвозмездной услуги имущественного характера под угрозой нарушения законных интересов дающего (близких ему лиц, организации, интересы которой он представляет) или умышленное поставленнс последнего в такие условия, при которых он вынужден передать вознаграждение для обеспечения своих правоохранясмых интересов. Иначе говоря, вымогательство как квалифицирующее обстоятельство коммерче- .

10. Запои (примечание к стг 204 УК РФ) установил два самостоятельных основания освобождении от уголовной ответственности только для лнц> осуществивших незаконную передачу вознаграждения управленческому работнику коммерческой или иной организации: 1) вымогательство этого вознаграждения, 2) добровольное сообщение о состоявшемся подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Как видно, этот вопрос решается аналогично случаям освобождения от уголовной ответственности за дачу взятки (примечание к ст. 251 УК РФ).

Добровольное сообщение — это сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию лица при сознании им того обстоятельства, что о данном им вознаграждении органам власти еще не известно. При указанном условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента передачи вознаграждения, решающего значения не имеют. В частности, сообщение о передаче вознаграждения должно быть признано добровольным и повлечь освобождение от уголовной ответственности и в тех случаях, когда субъект сообщил об этом, поскольку управленческий работник, получивший вознаграждение, не выполнил обещанного. При этом, конечно, заявитель должен считать, что Органывласти информациейо прЕСтуплении нерасполагают.

Сообщение о коммерческом подкупе должно быть сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

В соответствии со смыслом закона соучастники в передаче неуаконного вознаграждения, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 204 УК, При добровольном сообщении о коммерческом подкупе, сделанном одним из соучастников незаконной передачи вознаграждения (одним из членов группы, действопавшей по предварительному сговору, или организованной группы), другие соучастники от уголовной ответственности не освобождаются, если, конечно, заявление не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ними (см. пг 12-16 комментария к ст. 291 УК).

11, Другие специальные вопросы ответственности при коммерческом подкупе (разграничение единого продолжаемого преступления От совокупности преступлений; разграничение с хищением чужого имущества; квалификация «мнимого посредничества» при коммерческом подкупе; вопрос о судьбе материальных ценностей, бывших предметом коммерческого подкупа) решаются так же, как в случаях взяточничества (см. п. 21 и 23 комментария к ст. 290 УК; и, 11 и 17 комментария к от, 291 УК),

ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ПРАВОСУДИЯ (гл. 31 УК РФ)

Провокация взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК)

Провокация взятки или коммерческого подкупа, то есть попытка передать должностному лицу либо, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценны* бумаг, иного имущества к/ги оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательства совершении преступления либо шантажа,—

наказывается штрафом о размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного Дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо лишением свободы на срок до пяты лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без та- КОЕШГО. (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.)

Т. Провокация взятки или коммерческого подкупа по действующему уголовному законодательству России не относится к числу служебных преьггуплеяий, а рассматривается как преступление против правосудия. Однако это преступление тесно связано со взяточничествам н коммерческим подкупом; к тому же нередко субъектами, осушестьляющнми провокацию, являются должностные лица, что ставит вопрос об их ответственности за преступления против ннтересоэ службы. Существуют острые и достаточно сложные проблемы отграничения провокации взятки и коммерческого подкупа от случаев совершении этих преступлений с последующим доброволь-

сообщением о содеянном (см, п, I3-L6 комментария к ст. 291 УК РФ), а также от оперативного эксперимента.

2. Провокация вообще— это "предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия»1. Суть провокации преступления состоит в том, что провокатор сам цслснатфавлснно возбуждает у другого лида намерение совершить преступление, с тем чтобы затем изобличить или шантажировать лицопоставить его в зависимое положение, вызвать иные неблагоприятные для него последствия. Имеется немало сторонников использования провокации как метода борь&ы со взяточничеством и коммерческим подкупом".

1 См.; Ожегов И, \Л.. Шаойоап И. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1937.

С. 607.

"' А. А. Мастерков» проведший в t99&-99 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ридз оперативных подразделений.МВД и ФСБ со стажем оперативкой работы более трек лет, установил, что половина опрошенных считает ноэмоиным провоцировать лицо, подозреваемое е совершении преступлений, на совершение того или и кого преступления с целью последующего изобличения, а еще 20ft опрошенных сотрудники имеют опыт осуществления таяой деятельности few.: Мастерков А. А. Угаловнопрвеовыо и криминологические аспекты провокационной деятельности. Авгореф. дис..гкэнд. юрид. наук. Владивосток, 2000. С. 11). Поданным Е. С. Дубоносова, 94,344 опрошенный им рвботаикоп. оперативно-розыскных органов убеждены, что провокация возможна в процессе оперативно-розыскной деятельности, хотя значительная их чисть (26,5 %) не имеют четкого представления о провокации преступления (см.: дуflOrfOCDff £. С. Провокаций взятки либо коммерческого подкупа. Лекции, М., 200?.

С. 11).

Ряд исследователей также одобряет или, во всяком случае, допускает провокацию как средство борьбы со взяточничеством, иногда называя ее методом пюнтролнруемого лредложенир взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов» (см.: Аникин А. Ствеютаенность за взяточничество по новому УК // Законность, 1ЭЭ7. № 6, С. 34-35; Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторое Направления совершенствования уголовной полигики // Уголовное право. 2000. № 3. С. 79-SG). Так, по мнению Г, К. Мишина, контролируемое предложен и е взятии должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено но только з связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, но иг иных случаях, Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией В своей работе пне следует Баяться проявлять инициативу в выявлении ээяточниковп (см.: Маши» Г. У»аэ. соч. С- SO},

Противоречива позиция Н. Егоровой. С одной стороны, она обоснованно утверждает, что "создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во вэчточничестве субъектов, которые в дайствитвльчости взяток не давали и. не получали, содержит все признаки состэвд преступления, предусмотренного ст, 304 УК РФ (или стг 286 УК РФ}. Ничего общего с оперативными експериментами такая: деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оператквко'рвэыскной деятельности.,. В ситуации склонения служащего * получению взятки лицом, подготавливающим пре-

При этом провойщионнад по сути деятельность трактуется как оперативный эксперимент, проведение которого допускается Федеральным законом от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в РОССИЙСКОЙ Федерации» в качестве оперативнорозыскногомероприятия3.

Однако Оперативный эксперимент и провокация совершения преступления, в частности, получения взятки и коммерческого подкупа, не имеют ничего общего4. Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц и лип, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации. Федеральный закон «Об опе- ративно-розыскной деятельности в Российской Федерации» доста-

ступпекиа (получение взятки) и совершающим преступление [подстрокзтельстао к получению взятки), является сам оперативный работник*, В то же время такого рода действия могут совершаться "только в ситуации нрайчей необходимости», для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу*. Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невоэможчкть его выявления и лрасочении другими способами являются ((ОПравдачиом оперативного э-спорименга, в ход< которого лицо, осуществляющее опервтиано-роэыскчую деятельность, выполняет «(функцию* подстренатсля*. (ЕзоривЧ, Провокация взятки или коммерческого подкупа II Российская юстиция, i S97. Г* в. С,'2о).

Это полоионие вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней чообходимкти открывает безграничные возможчиггн для элоупотреблечий к произвола, использования провондини и иных незаконных методов «оопьбы»

спреступностью.

ВЗаконе «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации* не содержится определения оперативного акслернмента. В, Н, Осипкин предлагает понимать под оперативным экспериментом акомппею действий оперативного подрвэ. деления по соаданию условий лицу, обкнованно ааподозренному е подготовке илисовершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при который зто лицо имеет выбор преступного или нопрестугшого псводония» (см.: Криминология. XX век / Под ред, В Н. Бурлаюва, Вг П. Сальмикова. СПб., 20СЮ, С. -441).

В. Иванов определяет оперативный эксперимент кач искусственное создани* условий и обстоятельств, позволяющий выявлять и- задерживать лиц. готовящиеся * совершению преступления либо уже совершивши* их (см.: Иавноц &. Провойция или правомерная деятельность?// Уголовное право. 7001. №3. с. IS),

По сведениям С. А. Машюва. изданных, полученный благодаря осуществлению1] оперативного эксперимента, базируются приговоры по ад % дел о даче-получении взятки {с'я.; Шшюв С. ft. Раскрытие и расследование фактов взяточничества с использованном результатов оперативно-розыскной деятельности. Автороф лис йнд. юрид. наук. Иркутск, JQ04, С. 17.

Не правы В. Ю. Алферов ч В. Л. 14льиньк. утверждая, что к разграничение провока- \ ции и оперативного эксперимента —во многом проблема нравственная, а не лрвво-.j вая [см.: Алферов в. Ю., Ильиных В, П. Оперативный эксперимент и провокация // Правоведение. 1ЭЭВ. Nd С 170]

точно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Как установлено названным Законом, оперативнорвдьсскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав я свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, (ст. 2). Соответственно, «проведение оперативного эксперимента допускается только в целях еыявления> предупреждения, пресечения и раскрытии тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их полготавливаюших совершающих Или совершивших» (ч, 8 ст. S), В соответствии с п. 2 ст, 7 этого же Закона основанием для проведения оперативного эксперимента являются, в частности, ставшие известными арганам> осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о <'лризнаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопросаовозбужденииуголовногодела?».

Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой^ибо инициативы со стороны лиц, собирающихся впоследствии его в том уличить, начинает преступную деятельность — приготовление к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления или уже приступил к его совершению, в чем его обоснованно подозревают и с помощью оперативного эксперимента Стремятся пресечь начатую преступную деятельность и этим же образом выявить преступника, и раскрыть уже совершающееся преступление, В иных случаях имеет место банальная провокация преступлениям

Л. В. Лобанова правильно подчеркивает, что проведение оперативного эксперимента ^продиктовано стремпониам псстааить под контроль, под непосредственное иаСпюденме прэаоокранительньк органов уяв начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объест уголобко-лрэвоаой охраны, и а конечном итога прервать их развитие*. И далее: ((Выдвижение оперативной версии и аа проверка путем экспври- г«нтл должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принтом и аффилированном в установленная анионом порядке аэя&лении об имевшем мэсто факте вымогательстве вэчтки или Предложения дзть взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных Проверочных дейегвийа (Ловйноов Л, В. Провокация вээтки: некоторые проблемы Квалификации и законодательной регламентации Ч Юридическая текнииа и проблемы

В силу изложенного Пленум Верховного Суда РФ а постанон,-. леннн от 10 февраля 2000 г. Xs 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» имел вес основания указать, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством, оперэтивно-розыскного мероприятия в свя^и е проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного воз^аграледения при коммерческом подкупе» (п. 25),

Таким образом, если должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации) по своей инициативе требуот или, более того, вымогает взнтку, предмет коммерческого подкупа, последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки (передачу предмета подкупа) такому лицу,.— это правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступ-' лення, поскольку к моменту проведения данного опсративнорозьтскного мероприятия должностное ляцо (лицо, выполняющее управленческие функции) без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки (коммерческому подкупу).

Особое внимание при доказывании в этих случаях как раз должно быть направлено на установление противозаконных действий должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции), . предшествовавших оперативно-розыскному мероприятию и задержанию с поличным. При недоказанности таких действий вполае допустима версия о провокации взятки (коммерческого подкупа).

3. Признаки провокации взятки (коммерческого подкупа) изложены в тексте ст. 304 УК довольно своеобразно и, на мои взгляд, не лучшим образом. Преступление определяется как попытка передачи материальных ценностей или оказания услуг имущественного характера должностному лицу (лицу, выполняющему управленческие

дифференциации ответственности в уголовном праве и процесс?. Сборник научных статей. Ярославль. 199Э. С. 37; см. также: Котин, В. Г!. Провокация аэчгьи (* проблеме совершенствования законодательстве.) И Государства и пра&о. 1&Э6. Us 1. С. 03- 65-^«ное В. У*зэ. соч. с, 1$; Курчвнко В. Отграничение провокации от действий при пресечений преступлений/'Законность. 2004. №м. £. 10; Баркой В. Провокаций дэпгкы или допустимей оперативный эксперимент II Уголовное право. 2004, N& 1- С, 15; Дубоносов £. Указ. соч. С НЭ-21; Репинский С. Н. Уголовная ответственность ан провокацию вэят№ либо коммерческого подкупа. М,: Ростов нУД, 200Э. С. 67.-66J.

Провокациявзяткииликоммерческогояоохула(cm,3&JViQ 313

функции в коммерческой или иной организации) без согласии этого лица в целях искусственного создания 'доказательств получения взятки (коммерческого подкупа) либо шантажа. Такая законодательная характеристика дала основание Пленуму Верховного Суда РФ указать, что «решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предметвзятки или подкупа, лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ» (п. 25 постановления от LO февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике ло делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»).

Отсюда некоторые исследователи делают вывод, что «провокацией в буквальном смысле можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взяткн-в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные иа то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилий или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления нспосредст- DCHHOTO за этим "задержания с поличным" и "^разоблачения" потерпевшего^. Отмечается возможность совершения и иных действий как способ провокации взятки и коммерческого подкупа: перечнсдс-: нис денежных средств на счета в банке без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, регистрация на им имя, опять же без их согласия, недвижимости". С этой

fl Содержание многих понятий, ислальэовамны* законодателем при конструировании

сссгава некоммерческого полипа, рассмотрено выше. Об имущества и услугах имущественного характера квк предмете провокации взятки и коммерческого подкупе см. п. 2 иоммгчтэрич * стг I9Q УК и п. 2 комментария к ст. 204 УК.

О гсииятии должностного лица ом. п. 2-ЭО комментария х ст. 285 УК, О пончтии яйца, выполняющего упраепенчооию функции; в коммерческой или иной организации, ем. п. 7-10 комментария ч ст. 2D1 УК.

' Миштг Г. УкаЭь соч. С. 79. — Другие исследователи полагают, что а такиц случая" правильнее говорить не о провокации!, в об искусственней создании доказательств получения взятии либо коммерческого подкупа (см/ Sapws В. Провокация взятии или допустимый дператианы и •эксперимент. С. 15).

" См,; Ё&срова hi. Провокация взятки или коммерческого подкупа. С, 26; . П. Указ. соч. С. 33.

точки зрении, состав провокации иэятс-чничества или коммерческого подкупа имеет место лиш!> при условии, что провоцируемое лицо вообще не осознает фага- «передачи» ему материальных ценностей либо не даст согласия на ю; получение9.

В связи с этим возникает резонный вопрос: как же квалифипировйть действия сторон, когда должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции) примет ценности или воспользуется услугой имущественного характера, переданными (предоставленными) ему с провокационной целью под видом взятки (предмета коммерческого подкупа), рассматривал их как взятку (предмет подкупа)?1

На мой взгляд, материальные ценности (услуги),, предоставленные должностному лт.гцу (лицу, выполняющему управленческие функции) в провокационных целях, ни могут рассматриваться кап взятка (коммерческий подкуп),, поскольку они предоставляются совсем HI: в тех целях, которые имеются в виду составами дачи взятки и коммерческого подкупа. Здесь имеет место лишь имитация этих преступлений (как бы взятка, как бы подкуп). Поэтому провокатор несет в этом случае ответственность не за дачу взятки (коммерческий подкуп), а по ст. 304 УК, как в случае, когда попытка спрово~ циррвать должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции) не удалась, так и л случае, когда должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функция) принимает «дар» провокатора, ошибочно по существу рассматривает его как взятку1 (коммерческий подкуп) '. Определение провокации взчтки и коммерческого подкупа в уголовном законодательстве как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие состаеа провокации взятки, если она удалась и передача предмета провокации должностному лицу состоялась. Используя такое описание преступлении, законодатель просто

" См.: РчёвчинскиС С. И Указ. соч. С 37; Я«ове«*т> Е. В. Угаповнс-лрааоаап борьба со вэяточштчестноч. А&тореф дне,... |<амд. юрид. наук Владивосто?:. 2004. С 24. 1а По мнению С. Н. Радэчнмс^га, сЭ^пкяе провоцируемого на получение незаконного волна грэяденип ианнулирует само содержаниепровокации о его первоначальном

СМЫСЛОВ [P8dl>4UHGXt/<! С. И. УЛЭЭ. СОН. С -10).

' В юридической литературе высказана мнение, что действия субьекта, передавшего должностному лицу и согласия пооЛедкаго имущественные блага о цолян последующего иэобллчсчич должностного лица, нуино расценивать как подстрекательство н получению взятки н рлалифицироеэть не ли ст 304. а по ст. ст. 33 л 290 УК РФ (см.: еэороао Н Провока1_р1Р взягки либо коммерческого подкупа С. 27; Рвдачинский С. Н. Указ, сон С 37-ЗЭ. Яхоаошю Е. В Укаэг автореф. С. 24).

переносит момент окончания преступления на олее рлыннн мс cEHJbiBaH, такимобразом, составпровокациивзятки иликоммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.

Однако и спровоцированное должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции) от ответственности по рооснйскому уголовному законл1 освобождаться не должно. Хотя и под илиянисм провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации данного намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на сорсршснис преступления, т и покушение на получение взятки (покушение на коммерческий подкуп). Именно покушение, поскольку провокатор фактически давать взятку должностному лицу (совершать ко\шерчеекий подкуп) не собирался, а лишь с помоицью имитации чаких действий провоцировал ci*o к совершению действий, направленных на получение взятки (коммерческий подкуп)1 ,

4. Субьектннная сторона преступлен ил характеризуется, прежде иссго, прямым умыслом, а также указанными в заа^окс целями. Виновное лицо осознает, что передает должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, деньги, ценные бумаги, иное имущество или оказывает ему услуги имущественного харазсгсра под видом взятки (коммерческого подкупа), не дли того, чтобы получатель этих ценностей совершил какие-либо действия (бездействовал) с использованием служебного положения, а исключительно G целях искусственного еоздани* доказательств совершения преступления должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции) либо последующего его шантзчл Шантаж в данном случае может заключаться и предъявлении требований к должностному лицу (лицу, выполинющсму управленческие функции) совершить какие-либо действия бездействовать) под угрозой изобличения этого липа якобы и получении взйтки (коммерческом подкупе).

IJ Иное решечнр лащищаот Н. Егороаа, полагал, что е подйймьй ситуации спровоцирононмсг: долиностное лица conepiLaeT оконченное получение вэчгки1 *Оши|5счное предстаппонио долиностнога пицд о мапраопоникти умыспэ взпттдэтрлч. дя« чоторого BJ*HO само принятие спунащим денег, э не выполнений слунсбчыи действий эа ииэн а гранде ние, ме должно иметь, ч^идичоского значений* (Езороаа Н. Пропонацил шштки либо коммерческого подкупа С. 27, см также: Рзйвчинсхий С. Н. Указ. соч. О 36-39: Я«счен*то Е. Э Улаэ. автореф. С 24)

Мотивы, которыми руководствуется провокатор, могут быть любыми: месть, корысть, неправильно понимаемые интересы службы, карьеризм, зависть и др.

5.Субъектом данного преступления может быть любое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Если провокацию взятки или коммерческого подкупа осуществило должностное лицо, то оно

ктому же совершило превышение должностных полномочий (ст. 2S6 УК), поскольку подобные действии явно выходят за пределы его полномочий и влекут существенное нарушение прав гражданина и интересов государства..

6.Провокацию вззгтки или коммерческого подкупа следует от личать от случаев дачи взятки или передачи незаконного вознаграж- .1 дсния при коммерческом подкупе с последующим добровольным'] сообщением о совершенном преступлении (примечание к ст. 291 УК

и примечание к стг 204 УК). В отличие от случаев добровольного сообщения о даче взятки или коммерческом подкупе провокатор не совершает названных преступлений, не добивается с помощью воз награждения определенного поведения должностного лица (лицо, выполняющего управленческие функции), а преследует указанные в '] ст. 304 УК цели.

7.Действующий Уголовный кодекс не содержит специальной нормы об ответственности 3& провокацию дачи взятки, хотя такая деятельность представляет значительную общественную опасность.

Действия должностного лица, умышленно создающего обстановку и условия с цслыо вызвать предложение дать ему взятку, склоняющего, намекающего на необходимость дать взятку, чтобы в последующем изобличить взяткодателя, нельзя квалифицировать как приготовление к получению взятки или покушение на получение взятки, так как у должностного лица не было в действительности умысла на взяточничество. Правовая оценка таких действий •— подстрекательство к даче взятки и превышение должностных полномочий.

Если провокационная деятельность должностного лица привела

кжелательному результату и спровоцированный субъект передал ему какие-то ценности в качестве взятки, то по той же причине (а именно: у должностного лица не было в действительности умысла получать взятку) действия взяткодателя квалифицируются не как оконченное преступление, а как по^шснис на дачу взятки, В случат

ях, когда провокаторская деятельность должностного лица была связана с вымогательством взятки, взяткодатель освобождается от уголовной ответственности.

Аналогично должен решаться вопрос об ответственности лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной Организации, спровоцировавшего другое лиио на совершении коммерческого подкупа, — подстрекательство к коммерческому подкупу и злоупотребление полномочиями.