Экзамен зачет учебный год 2023 / Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть by Маклаков В.В. (z-lib.org)

бы снизу, а не с конституционной «высоты». Для «маленького» человека, права которого нарушаются, неважно, в каком зако- не они закреплены в основном или в простом. Права и свободы во всей их совокупности определяют правовой статус личности, они неделимы. И выделение прав и свобод более высокого по- рядка и прав, находящихся как бы в «подчиненном» положении, представляется с названной позиции не более чем юридической схоластикой.

5. Принцип неделимости прав и свобод

Принцип неделимости прав и свобод все больше «набирает силу» в конституционных и международно-правовых актах. Первоначальная идея о неделимости постепенно преобразо- валась в специальный принцип вне зависимости от того, явля- ются ли права и свободы гражданскими, политическими, эко- номическими, социальными или культурными. Этот принцип закреплен в ряде актов: в преамбуле Конвенции об участии иностранцев в общественной жизни на местном уровне 1992 г., в пятом абзаце преамбулы Европейской обновленной социа- льной хартии от 7 мая 1996 г. Неутвержденная Конституция для Европы 2004 г. (ст. 193) и Договор о Европейском союзе (п. 1 ст. 21) – один из двух, входящих в Лиссабонский договор 2007 г., – также указывают на принцип неделимости основных прав и свобод.

Весь комплекс прав и свобод (неважно, относятся ли они к ос- новным или неосновным) определяет статус личности. Выделение из этого комплекса, составляющих одно целое, основных прав, со- держащихся в конституционном материале и в международных актах универсального и регионального характера, подчеркивает лишь особую значимость этих прав для данного государства или для всего международного сообщества в момент разработки того или иного акта.

Впрочем, поскольку основные права и свободы получили наиболее четкое отражение в ряде конституционных и междуна- родных актов, то некоторое деление все же возможно провести, но только среди самих основных прав и свобод. Критерием деле- ния могла бы стать возможность их приостановки и ограничения

205

ст. 55 Конституции Испании 1978 г. предусмотрела, что действие прав, установленных в ст. 17 (право на свободу и безопасность), п. 2 и 3 ст. 18 (неприкосновенность жилища, тайна сообщений), ст. 19 (право свободно избирать свое местожительство, свобода передвижения, право свободно въезжать в Испанию и выезжать из нее), п. 1 “a” и “d” и 5 ст. 20 (свободное выражение и распро- странение взглядов, свободное распространение информации, за- прет наложения ареста на публикации, записи и другие средства информации), ст. 21 (свобода собраний), п. 2 ст. 28 (право трудя- щихся на забастовку) и п. 2 ст. 37 (право трудящихся и предпри- нимателей на трудовой конфликт), может быть приостановлено

вслучае объявления чрезвычайного или осадного положения

всоответствии с условиями, предусмотренными Конституцией.

Специально оговаривается запрет на приостановку действия п. 3 ст. 17, т.е. на требование немедленно информировать за- держанных в понятной форме о своих правах и основаниях за- держания. Кроме того, возможно приостановление при необхо- димом судебном вмешательстве действия прав, установленных в п. 2 ст. 17 (срок предварительного задержания – в любом случае максимум 72 часа) и в п. 2 и 3 ст. 18 (неприкосновенность жили- ща и тайна сообщений) в отношении определенных лиц в связи с проведением расследования деятельности вооруженных банд или террористических элементов. В отношении других основ- ных прав и свобод, закрепленных в Конституции Испании 1978 г., не содержится каких-либо указаний и, стало быть, они не могут быть приостановлены.

По тому же пути идут и международные универсальные и ре- гиональные акты. Например, ст. 4 Международного акта о граж- данских и политических правах 1966 г. установила, что во время чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой и о наличии которого официаль- но объявляется, участвующие в Пакте государства могут прини- мать меры в отступление от своих обязательств по этому Пакту только в такой степени, в какой это требуется остротой положе- ния, при условии, что такие меры не являются несовместимы- ми с их другими обязательствами по международному праву и не влекут за собой дискриминации исключительно на основе

206

расы, цвета кожи, пола, языка, религии или социального про- исхождения. Одновременно п. 2 этой же статьи запрещает при чрезвычайном положении отступать от норм, установленных

вст. 6 (право на жизнь), ст. 7 (запрет пыток или жестоких, бес- человечных или унижающих достоинство обращения или наказа- нию), в п. 1 и 2 ст. 8 (запрет рабства и подневольного состояния),

вст. 11 (запрет лишения свободы на основании невыполнения какого-либо договорного обязательства), ст. 15 (запрет обратной силы закона), ст. 16 (право человека, где бы он ни находился, на признание его правосубъектности) и ст. 18 (право на свободу мысли, совести и религии).

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. предоставила более широкие возможности для сво- их участников отступать от обязательств по этому акту во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жиз- ни нации (ст. 15). В принципе государства могут отступать от всех обязательств по этой Конвенции, за исключением ст. 2 (право на жизнь).

Другими словами, основные права и свободы, закрепленные

вконституциях и международно-правовых актах, можно под- разделить на абсолютно основные (т.е. на те, которые ни при каких обстоятельствах нельзя приостанавливать) и относитель- но основные (возможность их приостановки предусмотрена самими актами). Впрочем, также можно рассуждать и в отно- шении прав и свобод, закрепленных в конституционном мате- риале, но не называющихся основными. Нельзя не заметить, что круг абсолютных и относительно основных прав и свобод весь- ма разнообразен и отсутствует какой-либо международный или государственный стандарт в этой области. Пожалуй, консенсус существует лишь в отношении фундаментального права – права на жизнь.

Таким образом, основные права и свободы – наиболее значи- мые для каждого конкретного государства и международного со- общества права и свободы; их перечень определяется в зависимо- сти от конкретных исторических и других условий. Они регули- руют наиболее важные стороны статуса личности. В то же время список этих прав и свобод не является абсолютным и в принципе может включать все известные права и свободы.

207

§ 5. Предметное содержание некоторых прав

и свобод в зарубежных странах

1. Принцип равенства прав, свобод и обязанностей

Прежде чем рассматривать предметное содержание некоторых прав и свобод в каждой из групп, укажем, что существует одна категория, которая относится ко всем остальным правам и сво- бодам и устанавливает обстоятельства и уровень их применения. Этой категорией является принцип равенства прав, свобод и обя- занностей. Можно также говорить о праве на равенство.

Равенство можно определить в трех аспектах – в философском смысле, в качестве общего принципа права и в качестве принципа конституционного права. В первом смысле идея равенства между людьми была еще известна в античные времена и под ним по- нималось равенство существования между людьми в условиях демократии, в условиях жизни организованного общества, как бы некоторый идеал бытия. Уже в те времена была высказана идея о юридическом и фактическом равноправии. «Равенство прав не в том, что все ими воспользуются, а в том, что они всем предоставлены» 91. Равенство как общий принцип права был вы- двинут в период буржуазных революций и относился к статусу физических лиц. Равноправие стало исторически первым прин- ципом, получившим закрепление в общеконцептуальных юри- дических актах. Статья 1 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. установила: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах».

Равноправие как одно из основных конституционных прав получало свое закрепление в различных актах и прежде всего в конституциях. В настоящее время принцип равноправия, право на равноправие – константа любой конституции. Под равнопра- вием понимается равенство в правах, свободах и обязанностях всех граждан независимо от рождения, вероисповедания, пола, цвета кожи, социальной принадлежности и других признаков.

208

Предметное содержание некоторых прав и свобод в зарубежных странах § 5

Взарубежном конституционном законодательстве равно- правие формулируется различными способами – иногда равно- правие закрепляется в позитивном, иногда в негативном смысле. Например, ст. 3 Конституции Италии 1947 г. «Все граждане имеют одинаковое общественное достоинство и равны перед законом без различия пола, расы, языка, религий, политических убеждений, личного и социального положения». Конституция Японии 1947 г. (ст. 14) для формулирования права на равноправие выбрала и по- зитивный и негативный способы: «Все люди равны перед законом

ине могут подвергаться дискриминации в политическом, эконо- мическом и социальном отношениях по мотивам расы, религии, пола, социального положения, а также происхождения».

Наиболее четкие формулировки о равноправии содержатся

вмеждународно-правовых актах универсального и региональ- ного характера. «Все люди рождаются свободными и равными

всвоем достоинстве и правах» (ст. 1 Всеобщей декларации прав

исвобод 1948 г.); «Все люди равны перед законом и имеют пра- во без всякой дискриминации на равную защиту закона» (ст. 26 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.). Европейская конвенция о защите прав и основных сво- бод 1950 г. равноправие закрепила нормой, выраженной в нега- тивном смысле. Статья 14 этого акта, называемая «Запрещение дискриминации», установила, что пользование правами и свобо- дами, признанными в Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежнос- ти к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам.

Равноправие в различных концепциях понимается по-разному.

Вмарксистско-ленинской теории равноправие трактуется как до- стижение фактического равенства людей, т.е. независимо от их способностей, полученного образования и других данных. В либе- ральной концепции права равноправие понимается лишь как юри- дическая, но не фактическая категория, о которой уже говорилось.

Вкачестве отдельной выделяется категория равенства по отно- шению к закону. Выдающийся юрист XX в. Х. Кельзен (1881–1973)

вработе«Теориячистогоправа»выделялдваравенства–«равенство

209

перед законом» и «равенство в законе». Первое состоит а том, что «органы, применяющие право, имеют право принимать в расчет только положения, которые содержатся в самих законах, подле- жащих применению, и которые проявляются в утверждении про- стого принципа регулярности применения права вообще, прин- ципа, который имманентно присущ любому правовому поряд- ку». Второе равенство относится к законодателю и имеет целью, чтобы в содержании одного и того же закона запрещались «раз- личные подходы в некоторых определенных различиях, которые основывались бы на расе, религии, принадлежности к социально- му классу или имущественном положении» 92.

В отечественной литературе первое равенство называется так-

же равенством перед законом и судом. В его содержание входит равенство всех граждан при осуществлении избирательного права, пользование равным правом доступа на государственную службу, равной обязанностью платить налоги, т.е. платить на одинаковых основаниях, обладать равными правами в судебной области, т.е. пользоваться равным правом на защиту, правом быть выслушан- ным и т.д. Иногда закрепляется равноправие между мужчинами и женщинами (например, в ст. п. 2 ст. 3 Конституции ФРГ 1949 г.), иногда – требование сокращения региональных неравенств (п. III cт. 3 Конституции Бразилии 1988 г.), т.е. независимо от местожи- тельства и территории государства граждане должны пользовать- ся равными правами и обязанностями. Территориальное нера- венство может возникать по причинам исторического характера, неравенства экономических возможностей и др.

Принцип равенства закрепляется в конституциях, законах; он может также содержаться в судебных решениях. Однако в за- конодательных актах не обязательно должны содержаться нор- мы о сплошном, равном для всех равенстве. Еще во французской Декларации прав и свобод граждан 1789 г. (ст. 1) устанавливается, что «Социальные различия могут быть основаны только на сооб- ражениях общей пользы». В законах могут содержаться специ- альные нормы, которые не отвечают всеобщему принципу равен- ства. Исходя из особенностей проживающего населения (расовые,

92Цит. по: Jouanjan O. Égalité // Dictionnaire de la culture juridique. Sous la direction D. Alland et S. Rials. P., 2003. Р. 585.

210

Предметное содержание некоторых прав и свобод в зарубежных странах § 5

национальные, территориальные различия и др.) могут закре- пляться различные нормы при решении одних и тех же вопро- сов. Такие различия называются субъективными. Эти различия могут вводиться в различных областях (голосование, налоги, до- ступ к государственной службе). Эти различия могут называться объективными.

2. Дискриминация и позитивная дискриминация

Проявлением принципа равноправия является запрещение дис- криминации (от лат. discriminatio – различение, разделение, обо- собление), т.е. проведения различий между людьми или други- ми участниками правоотношений по какому-либо основанию. Можно установить некоторую типологию в дискриминации. Дискриминация может основываться либо назаконе (т.е. формаль- ная дискриминация), либо быть фактической, т.е. существующие правовые нормы по каким-либо причинам не реализуются или ре- ализуются самоуправно, нарушая эти нормы. Формальная дискри- минация, т.е. установленное прямое неравноправие, в настоящее время практически не встречается в зарубежном конституционном материале. Фактическая же дискриминация – достаточно частный компонент действительности. Она также может различаться – на дискриминацию, запрещенную конституцией; на дискримина- цию, проводимую при реализации закрепленных в законодатель- стве прав и свобод; дискриминацию, которая проводится факти- чески, при этом не нарушаются какие-либо конкретные правовые нормы чаще всего из-за их отсутствия или неясностей в формули- ровках, но при провозглашенном общем принципе равноправия. В последнем случае соответствующее поведение не запрещается конституцией. Дискриминация может проявляться либо впрямом ущемлении закрепленных прав и свобод или путем создания для людей неравного положения при равных обстоятельствах, либо предоставлением каких-либо привилегий и льгот, не имеющих объективных причин, отдельным категориям субъектов права.

Дискриминация, запрещенная конституцией или законода- тельными актами, может устраняться средствами правовой защи- ты, которые в них содержатся и которые установлены в конкрет- ной стране.

211

Фактическая дискриминация, как уже говорилось, может быть не запрещенной конституцией или законодательными актами

иможет возникнуть при обстоятельствах, уже упомянутых. Еще одна из причин такой дискриминации – при действующих право- вых нормах определенные группы людей не могут воспользовать- ся этими правами и свободами. Чаще всего такое может случиться в отношении национальных, расовых меньшинств, в отношении женщин при реализации избирательного права или прав ребенка. Возможны и другие обстоятельства. В связи с этими обстоятельст- вами в последние 25–30 лет в зарубежной практике и литературе появилось понятие «позитивной дискриминации». Эти меры враз- ных странах имеют различные названия, но само их назначение остается неизменным. В США они называются «affirmative actions» (т.е. «положительные действия»), в Италии – «azioni positive» («по- зитивный поступок»), в Швейцарии – «mesures posirives» («позитив- ные меры»), во Франции «inégalité compensatrice» («компенсацион-

ное неравенство»), «parité» («паритетность»), «discrimination positives»

(позитивная дискриминация). Последнее название закрепилось

ив отечественной литературе. Позитивная дискриминация за- ключается в предоставлении преимуществ и льгот определенным группам населения, в отношении которых при существующих правоотношениях допускается фактическая дискриминация; т.е. в фактическом, а не юридическом выравнивании положения пу- тем применения различных мер законодательного и другого ха- рактера. Задача такой «дискриминации» – предоставление неко- торых компенсаций и установление, таким образом, фактического равенства между группами людей. Однако предоставляемые пер- воначальные преимущества не определяют конечного результата. Например, преимущества при поступлении в ВУЗ совсем не га- рантируют, что лицо получит высшее образование.

Позитивная дискриминация может иметь два вида – в отно- шении лиц (это прямо относится к теме главы), и в отношении территорий (о ней мы упомянем вскользь).

Впервые институт «позитивной дискриминации» появился в США; Верховный суд этой страны в 1954 г. признал, что расо- вая сегрегация в отношении негров в области государственного образования должна рассматриваться в качестве неконституцион- ной; она противоречит Четырнадцатой поправке к Конституции.

212

Предметное содержание некоторых прав и свобод в зарубежных странах § 5

Последняя предусматривает право на равную защиту со стороны закона. В деле Univercity of California Regent vs. Bakke, рассмотрен-

ном Верховным судом США в 1978 г., был признан принцип affirmative action (дословно «положительное действие») в качестве конституционного при принятии мер для устранения дискри- минации по расовому принципу и была установлена квота в 16%

вмедицинских школах для студентов из расовых меньшинств. В Европе принцип «позитивной дискриминации» неоднократ- но признавался рядом конституционных судов. Так, это сделал Конституционный суд Испании в 1987 г. при рассмотрении вопро- са о размере заработной платы в государственных больницах для женщин (при наличии у них детей). В Италии в одном из решений

в1988 г. Конституционный суд высказался за то, чтобы законода- тель соблюдал принцип равенства по существу в экономической и социальной областях, поскольку второй абзац ст. 3 Основного закона устанавливает: «Задача Республики – устранять препятст- вия экономического и социального порядка, которые, фактически ограничивая свободу и равенство граждан, мешают полному раз- витию человеческой личности и эффективному участию всех тру- дящихся в политической, экономической и социальной организа- ции страны». Конституционный суд ФРГ в решении, вынесенном

вдекабре 1973 г., ссылаясь на абз. 1 ст. 3 и абз. 1 ст. 20 Основного закона 1949 г., признал существовование не только формального, но и материального равенства при защите социальных прав групп населения, находящихся в неблагоприятном положении.

Во Франции «позитивная дискриминация» носит весьма ограниченный характер и касается главным образом только двух аспектов – доступа на государственную службу и избирательного права для женщин.

Реализацией принципа позитивной дискриминации стало включение в 1999 г. в Конституцию Франции 1958 г. нормы о па- ритете представительства мужского и женского пола в выборных учреждениях (сейчас оно в ст. 1). В Законе от 6 июня 2000 г., внес- шего изменения в Избирательный кодекс и другие акты, были установлены детали реализации этого принципа, на всех выбо- рах, кроме президентских. Если выборы проводятся списком, то в нем должны чередоваться кандидаты мужчины и женщины. На выборах с мажоритарной униноминальной избирательной

213

системой избран иной подход для выполнения требования па- ритетности. Например, при избрании Национального собрания каждая партия должна выдвинуть одинаковое число мужчин и женщин в округах по стране. Если такой паритет не выпол- нен, то ее ждут финансовые санкции, а именно согласно закона уменьшение денежной помощи со стороны государства 93.

Спрашивается, во всех ли случаях можно использовать инсти- тут «позитивной дискриминации». Вероятно, существует два огра- ничения. Первое – этот институт может использоваться законода- телем и судебными органами только тогда, когда имеется факти- ческое отступление от какого-либо права, закрепленного в консти- туции, и притом только в точно установленной области. Второе – если законодатель желает использовать институт «позитивной дис- криминации» в какой-либо области, то он не может основываться на различиях, ясно установленных и запрещенных в конституции, т.е. на основании расы, религии, происхождения и др.

Зарубежная литература 94 знает и институт «обратной дискри- минации», т.е. предоставление каких-либо преимуществ на ос- нове принципа «позитивной дискриминации», которые, однако, могут привести к обратным результатам. Например, такое может случиться, когда даются преимущества женщинам, чтобы устано- вить их фактическое равноправие с мужчинами, в результате чего создается новая дискриминация, но уже в отношении мужчин. Такие решения выносились конституционными судами Испании. Во Франции Конституционный совет не высказывался по такой проблеме, но Государственный совет в решении от 30 апреля 1997 г., основываясь на конституционном принципе равноправия между полами, постановил, что декрет правительства о создании обсерватории, содержит нормы «обратной дискриминации», бла- гоприятствуя женщинам 95.

В ряде развивающихся стран (нередко в бывших социалисти- ческих, а сейчас в постсоциалистических странах) равноправие

93Подробнее см.: Calvès G. La discrimination positive. P., 2008. P. 89.

94Favoreu L., Gaïa P., Ghevontian R., Mélin-Soucramanien F., Pfermann O., Pini J., Roux A.,

Scoffoni G., Tremeau J. Droit des libertés fondamentales. P., 2000. P. 349.

95Ibid.

214