ИЗБРАННОЕ

Несмотря на большое число публикаций, семинаров и конференций, с интерпретацией юридических текстов дело обстоит плохо, а с интерпретацией текста конституций даже и того хуже. В чем же причина? Термин «интерпретация» применяется с недопустимой вольностью к самым различным операциям. Среди этих последних наиболее элементарная и, как мы считаем (и покажем ниже почему) самая важная операция не только игнорируется, но и подается как невозможная или лишенная интереса. Речь идет о идентификации значения множества высказываний2, формулирующих формальную конституцию какой бы то ни было юридической системы3. Вместо того чтобы сосредоточиться на этой достаточно сложной задаче, от «интерпретации» требуют разрешать конкретные случаи или же утверждают, что решение конкретных случаев составляет «интерпретацию» конституционных текстов. В то же время смешение слов и понятий служит основой для софизма, согласно которому значение якобы не

*Pfersmann O. Le sophisme onomastique. A propos de l’interprétation de la constitution // L’interprétation constitutionnelle / Sous la dir. de F. MélinSoucramanien. Paris: Dalloz, 2005. P. 33–60.

может подлежать исследованию, поскольку интерпретация – это будто бы нечто совешенно иное, чем изучение значений. И эти понятия различны ровно потому, что понимать слово «интерпретация» возможно и подругому. Наконец, такие концепции интерпретации стремятся оправдать изменения конституции без соблюдения предусмотренных для этой цели процедур.

Демонстрация того, как функционирует подобный механизм, потребует некоторых кратких предварительных замечаний. Здесь нами будет затронут только вопрос интер-

претации формальной конституции. В об-

щих чертах, речь идет о случаях, где некоторое множество норм, валидность4 которых более не зависит от валидности других норм (уже опознаваемых как часть рассматриваемой системы5), определяет условия валидности других норм этой системы и где это множество выделено, в частности, способом выработки, то есть особой формой6. Правовая система может не иметь формальной конституции; может быть так, по крайней мере теоретически, что формальная конституция не предстает в форме текста. Однако мы ограничим нижеследующие замечания лишь фор-

мальными письменными конституциями, в наше время наиболее частыми7.

Тексты, формулирующие формальную конституцию, часто обладают особыми свойствами, и именно из этих свойств вытекает идея, согласно которой их интерпретация должна отличаться от интерпретации иных юридических текстов. Здесь особо интересными кажутся четыре аспекта: идеологический характер, неопределенность, расплывчатость, обобщенность. Вместо того чтобы четко и эксплицитно связать условия с нормативными последствиями в виде гипотетических норм, формальные конституции в значительной степени апеллируют к представлениям об общественном благе или политическом идеале. Короче говоря, они резюмируют некие идеологические концепции, которыми руководствуются составители. Но вместо четких высказываний о том, какие варианты выбраны, а какие отвергнуты (или какие желательно исключить в будущем), эти концепции во многих случаях формулируются в весьма неопределенных выражениях, то есть именно так, что не всегда оказывается возможным сказать, чем отличаются юридически возможные альтернативы от невозможных. Кроме того, часто бывает сложно ограничить расширение объема релевантных проблем. Наконец, эти тексты часто формулируются в настолько общих терминах, что охватывают огромное количество частных случаев приложений.

По отношению к более технически ориентированным текстам, то есть текстам, сформулированным более четко с точки зрения гипотез, с более конкретным содержанием, текстам, более тематически определенным и имеющим более четкие границы, текстам, более специфически разграничивающим нормативное содержание и адресатов правовых норм, – по отношению к таким текстам формулировки конституционных норм несут, предположительно, меньше указаний как по поводу их точного значения, так и в части их применения к конкретным делам. Но разница между этими положениями носит не качественный, а количественный и структурный характер. Упомянутые свойства выступают во всех нормативных формулировках в разной степени, а конституционные тексты просто демонстрируют их на наиболее высоком уровне, и не более того.

Речь идет о дефиниции норм, определяющих валидность других норм при том, что никакая другая норма, содержащаяся в системе, не определяет их собственной валидности – по крайней мере, изначально, поскольку конституционные поправки, очевидно, определяются с точки зрения их валидности по отношению к конституционным нормам. Отсюда, естественно, следует, что эти нормы затрагивают прежде всего полномочия по выработке других норм, а не такие нормы, которые связывают обязательства с санкциями в узком смысле. Таким образом, мы обнаруживаем различие в месте этих объектов в структуре системы, но не качественное различие в собственном смысле слова. Различие в масштабе и иерархическом положении, разумеется, могло бы вызвать специфические проблемы интерпретации, но основной вопрос все же заключается в сущности интерпретации. Иными словами, специфика интерпретации конституции вытекает не из того факта, что она якобы опирается на иную методику или будто бы касается вещей, совершенно отличных от тех, с которыми имеет дело «обычный» интерпретатор-юрист, а из того, что конституция определяет динамическую структуру правопорядка. Таким образом, изучение конституции – это, как ни банально это звучит, просто важнейшая задача правовой науки. И решить ее невозможна, если мы не сможем проанализировать значение высказываний, составляющих формальную конституцию. Парадоксально, но как разиной подход содержится в некоторых тезисах, относящиеся к «интерпретации». Применение такого подхода приводит к неконституционным изменениям конституции.

Для большей ясности следует (I) разграничить несколько понятий, обозначаемых термином «интерпретация конституции», (II) проанализировать онтологические аргументы и то, что они держатся на ономастическом софизме, и, наконец, (III) изучить применение этого софизма с целью изменения конституции.

I.Различия: одно слово на шесть понятий

В самом широком и самом общем смысле интерпретация предполагает некоторое отношение между двумя совокупностями (множе-

ствами), такими, что исходная совокупность (множество) состоит из некоторых понятий, или знаков, (так называемое интерпретируемое), а результирующая совокупность,

или множество, (интерпретирующее) – из некоторых действий, соотносящихся с этими понятиями, каким бы ни было это соотношение. Она составляет либо действие, заключающееся в отсылке к исходному множеству, либо результат этого действия. Но способы отсылки к совокупности понятий могут быть формально и материально весьма разнообразными в зависимости от степени определения интерпретирующей совокупности и средства, которым это действие осуществляется. С формальной точки зрения, интерпретация содержится в интервале, пределами которого являются, с одной стороны, простое упоминание интерпретируемого, а с другой стороны, строгое воспроизведение. С материальной точки зрения, интерпретирующее может состоять из любого действия, достаточного для формальной отсылки. Речь может идти о некотором тексте, о любом порождении понятий или знаков, об игре, о любой более или менее упорядоченной последовательности действий.

В современной литературе термин «интерпретация» используется по крайней мере в шести различных значениях, пусть даже иссследуемые объекты и находятся действительно в некоторой связи между собой. Спор вокруг интерпретации, таким образом, в значительной мере вытекает из смешения между этими гипотезами8. Отношение между обоими совокупностями может заключаться в а) объяснении, б) в применении, при котором интерпретируемое рассматривается как нормативная рамка специальных действий и в) в создании, когда порождение некоторого нового объекта опирается на некоторые элементы интерпретируемого.

A. Познание

В первом приближении речь идет об иден-

тификации значения некоторого множе-

ства высказываний, объясняющих юридические нормы. Таким образом, мы говорим о

семантическом понятии интерпретации, или же интерпретации в строгом смыс-

ле9. Итак, это специфическое упражнение, цель которого – установить соотношение

между некоторым языковым фактом как точкой опоры и тем, к чему отсылают эти языковые данные. При условии, что такое возможно, речь пойдет о научной работе, подчиненной требованиям критической объективности и методологической рефлексии, которые предполагает такая деятельность. Определив таким образом, что такое в данном случае интерпретация, станет возможным определить, что можно или нужно (или не нужно) делать при данных обстоятельствах. В зависимости от результата данной операции может получиться некоторое действие или множество действий, между которыми будет допустимо или должно сделать выбор. За исключением ограниченного случая, при котором интерпретация дает единственный результат, она не позволит выбрать некоторое «хорошее» действие среди множества допустимых или обязательных действий. И подобный случай будет тем более частым, чем более расплывчатыми и неопределенными будут интерпретируемые высказывания.

Семантическое понятие является лишь уточнением понятия значения. Здесь традиционная юридическая теория оперирует различием между «буквальным» смыслом и другими «смыслами», вытекающими из других соображений, например, «цели», которую, предположительно, имел в виду законодатель, или его «намерений» в момент создания текста. Здесь налицо неопределенность между тем, что говорится в тексте, и вероятными соображениями, которые авторы этого текста, вероятно, помимо прочего, имели в виду. Действительно, может быть так – а так и случается в действительности, – что значение некоторого текста недоступно без дополнительной информации, и в этом случае значение есть попросту то, что совокупность этой информации помогает восстановить в качестве послания, в качестве смысла (message) совокупности высказываний, о которых идет речь. Но также возможно, а очень часто именно так и происходит, что даже в таком случае мы можем получить лишь весьма приблизительное представление о множестве мыслей, которые авторы текста, вероятно, могли иметь в виду, составляя этот текст. Кроме того, вполне возможно, и это происходит на каждом шагу, что авторов посещают очень многие идеи, которые не имеют никакого прямого отношения к содержанию тек-

ста. Разработчики некоторого положения могли бы подумать, что оно никогда не будет применяться, или же они могли ожидать, что под ним может пониматься нечто совсем отличное от того, что они написали, потому что они не хотели возбуждать возражения, которые, может быть, помешали бы принятию других положений. В крайнем случае, намерение заключалось попросту в том, чтобы не принимать этот текст и занять выжидательную позицию, а если его все-таки примут, чтобы лица, в нем затронутые, никогда им не воспользовались. Но эти соображения остаются не выраженными, то есть их нет ни в тексте, ни в контекстуальной ткани, позволяющих его понять. Можно просто выяснить, если все это достаточно хорошо документировано, что текст, означающий некоторое S, был принят лицами, фактически желавшими, чтобы он не применялся. Но если даже возможно это установить с максимальной надежностью, из этого тем не менее не следовало бы, что у этого текста есть некое другое значение. Таким образом, трудность в трактовке семантического понятия заключается в разграничении элементов, связанных с понятием, по отношению к тем, которые касаются других данных, относящихся к тексту, но не влияющих на его «значение». Учитывая, что понятие значения само по себе является одним из наиболее остро дискутируемых в философии языка и в лингвистике, нелегко решить, является ли оно достаточно полезным как рабочее. Тем не менее важным пунктом остается тот факт, что целью является именно значение, а не другие элементы, связанные с текстом. Но каким же образом целью изучения могут стать другие элементы?

Причиной этого может стать неравенство между фактическим значением порожденных знаков и желанием говорящего передать адресату некое сообщение либо навязывание значения, исходя из параметров, внешних по отношению к реально использованным выражениям. Здесь потребуется несколько кратких замечаний, с одной стороны, об элементах контекстуальных, с другой стороны, об элементах нормативных.

Первый случай обычно имеется в виду, когда мы различаем семантику и прагматику10, прежде всего в рамках концепций, близких к теории Грайса11. В этом случае настоящая интерпретация – это якобы та, которая

восстанавливает не только смысл произносимых высказываний, но и «намерения» их авторов12. Так, если мы знаем значение ı некоторого выражения p, но если нам также известно, что в ситуации S говорящий был в ироническом настроении и в действительности хотел передать значение IJ, корректной интерпретацией p в S будет IJ, а не ı. Этот факт неоспоримо точен. Он показывает, что следует учитывать все элементы, позволяющие высветить значение высказываний в контексте, в котором они выражаются, и не смешивать абстрактное, или внеконтекстное, высказывание с конкретным, или контекстуальным. Он также показывает, что существуют средства изменить некоторые значения в контексте с целью приблизить их к тому, что говорящие намерены сказать. И напротив, существует столько же средств, позволяющих говорящим увеличить эту дистанцию, и существуют многочисленные ситуации, где говорящие не в состоянии сообщить все, что они намерены сообщить или, по крайней мере, полагают, что намерены сообщить. Действительно, возможно, что говорящий L пожелал высказать мысль P на языке L, однако по нескольким причинам выражение E, реально приданное мысли P, не соответствует P согласно L. Возможно также, что L не удается придать тому, что он осознает как мысль P, адекватное языковое выражение. Наконец, возможно, что L порождает и утверждает некоторое высказывание E’, которое, как он считает, означает ı, в то время как оно никак не закреплено за содержанием ı; помимо этого, может быть, что другие говорящие считают, что E’ означает на самом деле IJ, а не ı.

Здесь имеются две проблемы – онтологическая и эпистемологическая: проблема релевантности объяснительных данных в связи со значением и проблема доступности их познания. Фактически главный вопрос – вопрос уместности объяснительных данных в связи со значением данного языкового выражения, причем одни пытаются ограничить эту область эксплицитно выраженными языковыми данными13, а другие пытаются интегрировать в нее данные, в значительной степени контекстуальные и, в конечном счете, психологические14.

Онтологическую проблему можно сформулировать следующим образом: если значе-

ние является свойством знаков и, конкретнее, множеств знаков, составленных согласно правилам данного языка, все элементы, позволяющие понять эти множества, суть релевантные элементы семантического объяснения. Необходимо, а следовательно, и достаточно, чтобы мы смогли показать, что некоторый факт имел влияние на значение, чтобы этот факт мог считаться таким релевантным элементом. И если возможно показать, что это наиболее сокровенные данные познания, определяющие акты коммуникации, то тем самым объяснение значения – всего лишь ветвь когнитивной психологии. А если это так, то интерпретация в строгом смысле относится к психологии.

Такая аргументация повлекла бы за собой весьма проблематичные эпистемологические последствия, поскольку было бы невозможно узнать, что выражает в точности некоторое множество высказываний, не прибегая к интегральному анализу самых тонких психокогнитивных данных высказывающихся. Однако эти данные в значительной степени недоступны нашим средствам исследования, а следовательно, интерпретация либо невозможна, либо возможна лишь в такой приблизительной степени, что она не заслуживает называться анализом значения. Это следствие могло бы еще и усилиться тем фактом, что высказывания, составляющие конституцию, являются продуктом коллективных обсуждений15.

Такая аргументация, однако, наталкивается на одно возражение. Конечно, объяснение ментального состояния позволяет лучше постичь осуществление акта коммуникации. Но причины такого акта не сообщают сами по себе значения высказывания, порожденного таким образом, поскольку это значение прежде всего зависит от правил, позволяющих приписать определенные отсылки определенным последовательностям знаков в данном языке16. Это причина, по которой интерпретирующая аргументация основывается на языковых данных, а не на исследованиях, связанных с ментальным состоянием говорящих. Этот тезис, в свою очередь, может натолкнуться на два возражения: 1) исследования подлинных намерений иногда обязательно; 2) языки находятся в состоянии постоянной эволюции, находящейся вне правил, фиксирующих употребление языка в некото-

рый данный момент. Первый аргумент отсылает к правилам, которые, в свою очередь, сформулированы в виде положений, у которых следует анализировать значения, а не причины, которые привели к его порождению

втерминах когнитивных актов. Формулируя иначе, значение находится не в головах или

всердцах, даже если головы и сердца участвуют в производстве актов придания значения. Еще одна формулировка: за значением не кроется другого значения, даже если речевые акты вытекают из неязыковых фактов. Когда некоторое положение делает обязательным поиск настоящих «намерений» или «желаний», казалось бы, в этом случае вопрос значения проедставляется решенным, однако фактически мы отдали приоритет другим элементам, которые говорят нам не то, что означают рассматриваемые высказывания, а каковы были цели их авторов, независимо от того, что они фактически сказали. Второй аргумент, в сущности, означает, что естественные языки не подчиняются нормативности. Этот вопрос, несомненно, весьма и весьма тонкий, но на него можно ответить в том смысле, что если бы это было вполне так, то саму аргументацию нельзя было бы сформулировать доступным пониманию образом. То, что повседневный язык отвечает семантическим правилам, ничуть не мешает ему от них отдаляться и эволюционировать в сторону новых структур, управляемых другими правилами.

Взаключение рассмотрения этих моментов подчеркнем, что фактические условия актов коммуникации не идентичны объяснительным данным значения некоторого множества высказываний, которые и являются единственным предметом рассмотрения. Область релевантных последствий вытекает из правил языка, даже если можно признать, что эти правила подвержены внешним изменениям правил, действующих в некоторый данный момент. Семантическая теория – это отнюдь не теория коммуникации, не теория коммуникативных актов. К этому можно добавить два замечания. Во-первых, то, что обычно называют «намерением», в общем виде является никак не множеством ментальных актов, эксплицитно определенных исходя из научного инструментария и методов, а не более чем расплывчатым множеством наблюдений, относящихся к контексту, в кото-

ром эти высказывания произведены; очень часто речь идет попросту об иных высказываниях. Во-вторых, высказывание вне контекста всегда представляет собой абстракцию, поскольку всякое высказывание порождается в рамках некоей ситуации. Наконец, вынесение суждений вне контекста обычно приводит к специфическим операциям (которые тем самым сами помещаются в определенный метаконтекст), при помощи которых мы стремимся придать некоторым высказываниям автономный статус, то есть в наименьшей степени зависящий от психологических данных, например, при помощи технических терминов или прибегая к более или менее подробным формализациям. Это и есть один из признаков нормативного дискурса. Речь идет о высказываниях, в силу своей сущности предназначенных для внеконтекстного понимания, даже если то, каким образом определенные тексты в определенных исторических ситуациях были вырваны из контекста, зависит, предположительно, именно от определенного исторического контекста. Это тем более верно для конституционных текстов.

Второй случай – это нормативная концепция значения. Дело в том, что, начиная с античности, тексты рассматриваются исходя из прескриптивных соображений, внешних по отношению к значению, для того, чтобы их понять с иной точки зрения. Внешнее нормативное соображение состоит в требовании видеть в некотором высказывании иной смысл, чем его собственный. Поскольку в богословской интерпретации «аллегорический» смысл имеет приоритет над «буквальным»17, это можно понимать двояко. Мы можем утверждать и стремиться доказать, что подлежащие интерпретации тексты следует понимать иначе, чем они представляются первому неискушенному взгляду, потому что этот первый взгляд не может исчерпать всех релевантных элементов. Но в этом случае мы не сможем извлечь пользу из нормативных данных: текст несет то, что реконструкция позволяет в конечном итоге понять после того, как мы воспользовались всеми релевантными сведениями. В таком случае мы пользуемся развитым семантическим понятием. Или же мы можем утверждать, что, как только мы установим значение, оно должно быть скорректировано по отношению к внешним принципам, которые текст может нести сам

по себе, как, например, то, что Бог всегда рационален и чужд человеческим страстям, даже если в тексте говорится, что Бог ревнив, или что Писание не может быть противоречивым, или что всякая история должна рассматриваться как моральное поучение – даже если в тексте есть противоречия или если он связан с данными, внешними по отношению к морали18. Естественно, приверженцы нормативного чтения текстов скажут, что элементы коррекции понимания, естественно, являются элементами значения, поскольку они определяют то, что следует понимать в конечном счете. Следовательно, нужно различать несколько «смыслов», например в средневековой богословской традиции – четыре, но при этом у всех всегда будет и общее значение как таковое. Таким образом, даже разработанное семантическое понятие, с этой точки зрения, будет лишь неполным, в то время как совокупность понятий даст множественное и полное понятие. Этот аргумент не убедителен, даже если он опирается на вполне правдоподобное рассуждение.

Разумеется, следует признать, что во всех случаях речь идет о том, что именно следует понимать в конечном счете. И если мы согласимся понимать текст таким, каким заставляют нас понимать его эти требования, мы сочтем, что смысл текста действительно таков. Но такая трактовка смешивает восприятие со значением, по меньшей мере по двум причинам. Во-первых, смысл, усвоенный в конечном счете в силу некоторых корректирующих предписаний, есть, предположительно, не что иное, как то, что именно этот текст означает вне своего восприятия; иными словами, желательный или требуемый акт восприятия не обязательно совпадает с объективными данными некоторого множества высказываний. Во-вторых, конечно же, можно сказать, что эти требования, чтобы быть понятыми, в свою очередь должны быть выражены в некоторых текстах, однако это ясно показывает, что сторонники концепции множественного понятия признаю\т, по крайней мере имплицитно, некоторое объективное семантическое понятие. Ведь иначе следовало бы также принять и следствие, согласно которому, даже если возможно выразить без иных приемов то, что действительно следует понимать в конечном счете, всегда могут иметься, согласно этой же концепции, дру-

гие элементы, внешние по отношению к этим данным, и только эти элементы позволили бы понять, каким образом следует, в свою очередь, понимать текст, говорящий о том, как надо понимать некоторый исходный текст, и т. д. до бесконечности. Отсюда следует, что, если мы хотим избежать такой регрессии, мы возвращаемся либо к развитому, но унифицированному семантическому понятию, либо к множественности понятий, где значение принадлежит только одному из них и где оно устранено по нормативным соображениям. Следовательно, нужно отличать нормативное понятие от семантического, какой бы степенью сложности ни характеризовалось это последнее.

Наконец, можно возразить, что невозможно провести четкую границу между действием и оценкой, особенно в интересующей нас области. Большинство высказываний, которые мы встречаем в текстах, выражающих нормы, предположительно, являются оценочными, и будет сложно оставаться целиком нейтральным по отношению к ним. Можно сказать, что оценочные высказывания не находятся полностью вне поля сознания и поэтому могут быть истинными или ложными19. Можно легко признать, что здесь, как и в других случаях, будет сложно похвалиться полной объективностью и полностью отрешиться от личных предпочтений. Но отсюда никак не следует, что прогресс в этом направлении был бы невозможен, и, действительно, даже сторонники тезиса, согласно которому всякое суждение оценочны, вынуждены признать, что существуют случаи, когда объективное разграничение смысла некоторого выражения не представляет проблем. Итак, вопрос скорее заключается в том, каким образом возможно добиться прогресса в этом направлении. Именно в этом и заключается цель теории интерпретации в строгом смысле. Обратный аргумент, напротив, признает объективность оценочных высказываний в силу их запутанного характера. В этом случае проблема заключается в том, что окажется невозможным отделить их от строгого описания семантического факта. Интерпретация в строгом смысле формально определяется объектом, познание которого формируется. Познать иной объект, чем интерпретируемое, или познать его неверно – это не интерпретация множества отсылок. Разумеется,

такое познание является результатом интерпретационной деятельности в строгом смысле, но этот результат не является интерпретацией.

B. Решение

В еще одном, уже совсем ином значении термина «интерпретация» речь идет о рефлексии, позволяющей найти ответ для задачи принятия решений, удовлетворительный с точки зрения фактов данного типа, исходя из рефлексии над значением текста или множества текстов. Такое понятие, которое мы назовем «решением задачи», кардинально отличается от семантического понятия, которое по определению исключает вопрос о решении, коль скоро допустимыми признается несколько действий. Действительно, если допустимо некоторое единственное действие, рефлексия над выбором действия, предположительно, бесполезна; зато, если разрешено несколько возможностей выбора, интерпретация в семантическом смысле не может дать ответа в отношении предпочтения, которое следует установить. Тем не менее введение понятия решения задачи предполагает, что существует все же некоторое пространство возможных действий и что следует делать выбор между ними. Действительно, если бы речь шла о выборе, никак не ограниченном предварительно установленным пределом, каким бы широким этот предел ни был, то уже нельзя было бы говорить о пространстве отсылки, и мы, вероятно, уже находились бы в перспективе не «интерпретации», а моральной рефлексии, при которой речь идет уже не столько о том, чтобы извлекать правило действия из текстов, сколько из принципов, установленных практическим разумом, независимо от их языковой формулировки.

В еще одном, уже третьем, смысле слова «интерпретация», речь идет о способе реального разрешения некоторого дела с привлечением общих норм и установлением их применения к частному случаю. В то время как второе понятие нормативно и рассматривает способ, каким следует решать некоторое юридическое дело, третье дескриптивно и рассматривает то, каким образом некий орган или институт разбирается в данных фактах. И снова это понятие может трактоваться двумя весьма различными способами. В пер-

вом варианте оно может быть обращено на контраст между требованиями положения, о применении которого к уже вынесенному решению шла речь. В этом случае мы имели бы дело с критическим казуистическим понятием в том смысле, что оно предполагает семантическое понятие и позволяет измерить соответствие или его отсутствие по сравнению с заданным стандартом. В другом случае вынесенное решение рассматривается как операция, не соотносящаяся с каким бы то ни было стандартом. Таким образом, речь идет о казуистическом понимании решения задачи.

Понятие решения задачи, разумеется, имеет долгую историю в правовой мысли, которую здесь не место излагать. В сущности, речь идет просто о варианте нормативного понятия, то есть, если только мы знаем, что означает формулировка некоторой нормы, существуют другие соображения, согласно которым она должна означать нечто иное и, говоря конкретнее, согласно которым она навязывает то или иное решение частного случая. Такое понятие вполне четко используется в некоторых гражданских кодексах, как, например, Германское гражданское уложение, Общий кодекс гражданских законов Австрии или Гражданский кодекс Швейцарии. В этом случае, если судья может принять решение по некоторому вопросу так, как он бы это сделал, будучи законодателем, и если мы говорим, что он «интерпретирует» закон таким образом, мы называем «интерпретацией» разрешение и возможное обязательство принимать иное решение, чем требуемое релевантным положением. Несомненно, каноническая формулировка этого понятия и теории, использующей его, для периода после начала XIX века принадлежит ФридрихуКарлу фон Савиньи20. То, что с тех пор называется «интерпретационным каноном», является множеством принципов решения задачи, которые могут апеллировать к соображениям, внешним по отношению к значению текстов.

Это понятие проблематично по целому ряду причин. Действительно, оно основывается на смешении между двумя разнородными типами данных. Во-первых, оно имеет в виду семантические данные, то есть сведения о том, что означает некоторый текст, и оно учитывает пределы этого исследования, то есть того, что Савиньи именует «буквальным

смыслом». Но, во-вторых, предполагается, что этот результат не может быть «противоречивым», и, таким образом, мы учитываем способы, позволяющие исправить это положение дел. Но ведь вопрос о том, является ли некоторое решение удовлетворительным или нет, строго говоря, не имеет ничего общего с определением его содержания. И наоборот, некоторое решение может казаться совершенно удовлетворительным и совсем не соответствовать значению анализируемых положений. Если мы будем смотреть на вещи таким образом, мы попросту будем смотреть уже не под углом значения релевантных положений, а под углом целей прагматического (здесь мы имеем в виду то, каким образом следует адаптироваться к сложным ситуациям) или морального, то есть внеправового характера, – то есть целей, которые тем или иным образом затрагиваются в частном случае. Разумеется, между этими двумя вопросами существует связь, поскольку вопрос о том, является ли некоторое решение удовлетворительным, ставится сначала именно в случае, когда известно, какие решения навязывает или разрешает правовое положение. Иными словами, понятие решения задачи предполагает семантическое понятие. При этом есть и третий аспект: вещи представляются так, как если бы решение, в конечном счете признанное «удовлетворительным», было всего лишь выражением некоторого другого «значения», в то время как предпосылка данной операции как раз и заключается в констатации того, что значение данного положения противоречит концепции «хорошего» решения частного случая. Данное понятие непоследовательно: некий внешний факт в нем подается как внутренне присущий значению.

Описательное, эмпирическое понятие, или же понятие решения задачи имеет целью не значение, заданное в некотором выражении, высказывание или множество высказываний, а решение, принятое с учетом таких данных, какой бы ни была степень его близости к рассматриваемому значению. В этом случае мы говорим, что судья – или какой бы то ни было иной орган – «проинтерпретировал» то или иное положение как требующее, позволяющее или запрещающее то или иное действие. Исходная точка такой трактовки заключается в трудно оспоримом наблюдении, согласно которому решения часто весь-

ма сильно удалены от релевантных положений либо вовсе лишены связи с ними, но, несмотря на это, к затронутым сторонам фактически применяются именно эти решения. В терминологии, восходящей к Кельзену, «доктринальная интерпретация», аналитический акт, исходящий от тех, кто формулирует толкование права, не имея полномочий выработки норм, противопоставляется «аутентичной интерпретации», осуществляемой теми, кому юридическая система дает полномочия разрешать правовые вопросы путем принятия решений, имеющих статус юридических норм. То, что здесь называется интерпретацией – то есть так называемой аутентичной интерпретацией – это акт разработки норм, который, по определению, не имеет никакого объяснительного статуса и может быть истинным или ложным. Таким образом, это отнюдь не семантическое понятие. Семантическое понятие может быть здесь задействовано, если мы зададимся вопросом о том, подпадает ли интересующее нас действие под полномочия, которыми наделен данный орган. В таком случае аутентичная интерпретация – это некоторое действие внутри определенных таким образом рамок. Однако речь идет об ограничении по отношению к общей идее, согласно которой такое отношение как раз ей совершенно безразлично. В строгом смысле мы совершенно абстрагируемся от значения нормы, на предмет соответствия применению которой мы рассматриваем это действие. Мы обозначим «эмпирическим понятием принятия решений» такую концепцию интерпретации, которая имеет в виду лишь решения, обязательность которых проявляется в определенных действиях. Именно это понятие обычно используется, когда говорят об «аутентичной интерпретации»21.

И все же в этом толковании участвует некоторый семантический аспект, пусть даже оно и не имеет отношения к семантическому понятию. Действительно, эмпирическое понятие принятия решений касается вынесенного и действующего решения как акта, «определяющего значение текста». Таким образом, некоторый текст – в той проблематике, которая интересует нас, конституционный текст – якобы лишен значения, и аутентическая интерпретация является актом, не только разрешающим вопрос и вызывающим последствия, но и приписывающим тексту

некоторое значение, которого раньше у него не было. В этом очень конкретном смысле речь, таким образом, идет о парасемантическом понятии ex post facto. Речь не идет о семантическом понятии в собственном смысле слова, потому что это предполагает наличие языковых данных и отсылку к значению, простому либо сложному. В данном случае данные – это просто множество входящей информации, которое само по себе является значением ex post facto данных на выходе, первоначально значения лишенных. Однако, поскольку решение не имеет объяснительной силы, а содержится в порождении нормы, понятие принятия решений при таком понимании должно иметь в виду акт, образующий значение как таковой, без промежуточного объяснительного этапа.

Такая трактовка представляется проблематичной. Действительно, мы можем очень хорошо понимать, что мы отсылаем к некоторым решениям, несущим – признаем это – определенные последствия. И мы согласимся без оговорок, что эти решения должны быть объяснены некоторыми множествами высказываний. Сложнее признать, что эти высказывания суть не что иное, как определения значений других высказываний, не имеющие ни малейшего объяснительного характера. Почему эти другие высказывания якобы лишены значения и почему высказывания, выражающие решение, в свою очередь, не подлежат объяснению? Если некоторое высказывание лишено значения, каким образом некоторое другое высказывание может приписать его первому? Таким образом, мы ссылаемся на тот факт, что ни одно явление не имеет значения само по себе, как, например, полет птиц или движение светил. Это замечание совершенно точно, но, как правило, не применяется к естественным языкам, которые, предположительно, располагают – в качестве языков как таковых, а не цепочек акустических или графических явлений – определенной семантикой. Для высказываний, относящихся к этим языкам, вопрос заключается в том, представляют они или не представляют некоторое значение, а, следовательно, это эмпирический вопрос, на который мы можем ответить только по отношению к семантике языка, о котором идет речь, а не априори. Ответить на него мы можем только анализируя интересующие нас высказыва-

ния в соответствии со всеми элементами, которые для этой цели выделяются в науке о языке. Таким образом, представляется, что проблема заключается в толковании понятия «высказывания», используемого теми, кто выступает в поддержку понятия решения задачи. Однако это понятие, как представляется, смешивается с последствиями, которые несет решения. Следовательно, речь должна была бы идти об эмпирическом поведенческом критерии: если участники ситуации действуют определенным образом M1, тогда зна- чение, приписанное, согласно решению, текстам, к которым оно отсылает, есть M1, а если участники действуют иначе, например способом M2, тогда значение будет M2 и т. д. Однако могло бы быть так, точно так же, как бывает, что решение не имеет никакого отношения к тексту, на которое оно ссылается, что поведенческие последствия не имеют никакого отношения к решению, которое их затрагивает. Заметим, что речь больше не идет о языковых явлениях, а только об актах поведения, а поведение едва ли может нести в качестве значения идею того, что некоторые действия обязательны, запрещены или разрешены – по крайней мере если речь попрежнему идет о некотором речевом акте, имеющим прескриптивную значимость, и в этом случае решение будет не нормативным актом, а новый речевой акт в свою очередь может соблюдаться либо нарушаться. Таким образом, значение высказываний, составляющих новый акт, будет формироваться только в этом образе поведения, и так далее. Если мы хотим избежать того, чтобы понятие ни к чему не отсылало и, таким образом, было пустым, потребуется сделать выбор и сохранить либо (неэксплицированное) значение высказываний, составляющих некоторое решение, либо акты поведения, которые считаются относящимися к этому решению.

C. Исполнение

Анализ значения и решения конкретных случаев исходя из относительно более широких предписаний – вот две проблемы, которые интересуют юриста больше всего именно в том, что принято называть интерпретацией. Однако этот термин также используется и для других операций, которые иногда сближают с правом: переход от знаков к действи-

ям22 и эволюционные изменения, причиной которых могут стать эти действия.

1. L&2#)6"<$+$5

В четвертом смысле термина, интерпретация есть осуществление (реализация) некоторого множества знаков. Таким образом,

последние непосредственно считаются правилами действия, например, правила произношения некоторых слов, игры определенных нот или объединения некоторых жестов в последовательность. Однако эти правила в обычном случае весьма неопределенны, и существует бесконечное количество способов осуществить требуемые действия. И осуществление может затрагивать весьма разные области деятельности, для которых соотношение между знаками/правилами и реализацией, в свою очередь, может быть ближе или дальше от порождения знаков: артикуляция речевых звуков, музыкальных звуков, жестов при танце или мимике, сценических декораций. Следовательно, здесь идет речь также о том, чтобы выбрать среди нескольких доступных возможностей, а идентификация допустимых альтернатив снова связана с интерпретацией в строгом смысле: если указание на музыкальный темп выглядит просто как «аллегро», то у музыкантов есть известная широта выбора, тем не менее исключающая как медленное исполнение, с одной стороны, так и излишне быстрое – с другой. Таким образом, интерпретация-осуществление относится к компетенции спецификации понятия решения задач. Тем не менее есть и некоторое различие, поскольку разграничение возможностей и выбор сохраненной альтернативы объединены в одном акте. Дискурсное определение допустимых возможностей имеет совсем иную природу, чем действие, верное с точки зрения того, что допустимо. Между интерпретацией, высказанной в строгом смысле слова, и порождением ряда действий, содержащихся в пределах допустимого, имеется непреодолимая пропасть, в то время как судебное решение, в свою очередь, заключается в порождении высказываний. Сюда может добавляться объяснение выбора с точки зрения некоторого разграничения пространства возможностей, но оно никоим образом не обусловило бы валидность работы по идентификации специфических опций, то

есть совершения допустимых действий, как таковых.

Итак, и речь здесь идет уже о пятом смысле, об осуществлении, являющееся результатом выбора некоторого допустимого варианта, считается, постольку поскольку этот выбор является результатом обдуманной работы, не решением, эквивалентным любому другому допустимому выбору, а объяснением значения сделанного, в то время как в отсутствие дискурсивного элемента объяснительный аспект может состоять лишь в самом количестве вариантов выбора (например, в уточнении мер, ясности и дифференциации инструментов оркестра, фразировки и «драматического напряжения» сопрано и т. д.). В собственном смысле слова это объяснение ничего не объясняет, а лишь демонстрирует свойства того или иного варианта выбора. Если и имеет место объяснительный эффект, он вытекает из сравнения актуализированного варианта выбора с другими реальными или возможными вариантами. Имея в виду этот аспект, мы можем фактически говорить о понятии сравнительного (и дейктического, то есть указательного или дифференцирующего) объяснения, в то время как оно преподносится как связанное с некоторой объяснительной реализацией. Здесь очень важным элементом является связь со временем: всякий человек, знающий предшествующую реализацию, сможет оценить разницу новой реализации и предыдущей, и чем больше количество реализаций, тем будет сложнее обозначить значимое различие, оставаясь в пределах допустимых возможностей. Тем не менее мы будем стремиться представлять как простые варианты и в этом смысле «интерпретации» то, что в разной степени относится к изменению, попросту опирающемуся на те или иные характеристики поступка или совокупности поступков.

2. !"#$%&%'

Теперь надо провести границу между этим понятием и еще одним, уже шестым, которое можно обозначить как «эволюционное». Оно вытекает из расширения элементов выбора: вместо того чтобы ограничиваться данными, допустимыми согласно тексту, на который мы ссылаемся, эти последние считаются материалом, исходя из которого мы конструируем

другое множество, либо распределяя элементы, наличные в тексте, за пределами возможностей, ограниченных в нем, либо интегрируя внешние данные, сохраняя уже существующие (например, Дон Жуан – не просто соблазнитель, а носитель некоторой пагубной философии), либо иначе разрабатывая темы, представленные в тексте.

Различие между осуществлением и эволюционным изменением иногда носит тонкий характер, особенно в драматических произведениях, где ремарки драматурга редки и часто неопределенны. Элементы осуществления, не связанные с музыкальным или обычным текстом, часто являются поводом для создания новых произведений. Отвлекаясь здесь от трудности разграничения между тем, что еще является исполнением того или иного сочинения, а что уже есть представление нового произведения, для которого оригинальная пьеса является лишь источником, мы наталкиваемся здесь на особую проблему накопления традиций: каждая новая реализация так или иначе расположена на шкале приближения и удаления от предыдущих реализаций, которым она стремится так или иначе себя противопоставить. Парадоксальным образом эволюционное изменение часто воспринимается не только как присвоение старых элементов, но и как объяснительная реализация, а тем самым и «интерпретация»23.

Еще одно, последнее понятие, редко употребляется в правовой науке, но лишь по чистой случайности. Оно введено школой «философской герменевтики» как немецкий тер-

мин Wirkungsgeschichte, буквально «исто-

рия последствий» и «история воздействий». Интерпретация, таким образом – это способ, которым работа над смыслом текста обеспечивает долгосрочные последствия. Это понятие далеко не нацелено на значение, приближается к тому, что мы назвали «понятием решения задачи» и имеет в виду последствия применения текста24.

Термин «интерпретация», таким образом, означает несколько совершенно разных видов деятельности. Принятие решения с соблюдением применимых норм, разумеется, зависит от познания, но когда мы принимаем решения, не заботясь об установлении точного значения действующих положений, это, предположительно, не зависит ни от какого познания.

II. Смешение: устранение познания

Вместо того чтобы разграничивать понятия и разрабатывать в каждой области собственные теории, общепринятая доктрина производит смешение между анализом значений и решения конкретных примеров. Причины этого в значительной степени заключаются в трактовке судебной мотивации (А). Ее софистическое применение служит прикрытием для изменения в правовых рамках, не имеющего правового обоснования (Б).

A.Правовое закрепление неправовых соображений

Итак, разумеется, вполне возможно, что выражение «интерпретация конституции» (далее – ИК) употребляется для обозначения большого количества совершенно разных объектов и что такое применение, очевидно, не вызывает возражений, если оно вводится открыто и четко. Сама по себе вполне нормальна и постановка вопроса о том, имеют ли значение высказывания, образующие то множество, которое здесь называется «формальной конституцией», или нет. Разумеется, отрицательный ответ на этот вопрос повлек бы отрицательные последствия по отношению к самой возможности ИК. Подобный положительный или отрицательный онтологический аргумент был бы проблематичен, если бы опирался на ошибочное доказательство. Но этот вопрос не зависит от того, каким образом следует называть тот или иной объект.

Таким образом, особая проблема возникает, как только мы пытаемся преобразовать эту терминологическую условность в теоретическое утверждение онтологического характера, заявляя: «Поскольку, согласно нашей концепции, то, что мы называем x, есть объект, обладающий свойствами {P1, P2,…, Pn}, не может быть объекта, обладающего свойствами {P’1, P’2,…, P’n} с тем же названием или даже с любым другим названием». Очевидно, что такой аргумент невалиден, даже если вполне возможно, что объект, демонстрирующий свойства {P’1, P’2,…, P’n} не существует, потому что доказательство того, существует он или нет, очевидно, не зависит от названия, которое для него используется. Здесь мы назовем такое заявление «ономастическим софизмом» и будем отличать его

от онтологического аргумента, цель которого – доказать существование или отсутствие значения у высказываний, множество которых мы называем «формальной конституцией». Такой аргумент кажется даже достаточно странным, но его смысл заключается в том, что он делает ненужным определенные исследования или анализ. Последствия признания такого аргумента, таким образом, будут более или менее важными в зависимости от того, насколько важно заниматься объектом, который, согласно данному аргументу, выходит за пределы допустимого в этом случае исследования. Однако давайте признаем, что анализ этого объекта является условием прояснения всех других объектов, к которым относится ономастический софизм. Аргументы, касающиеся этой области, безосновательны.

Именно это происходит в связи с ИК в указанном выше смысле. Многочисленные аргументы, широко распространенные в наше время, стремятся показать, что ИК в таком понимании вообще не существует и что текст, понимаемый как выражение некоторого смысла, вполне законно может относиться к совершенно различным объектам, рассмотрение которых логически привязано к ИК. Данные аргументы имеют разрушительные последствия в том, что касается познания положительного права, и их основная функция носит идеологический характер: изменение правовых систем в обход существующих

правил изменения правил. Ономастический софизм прежде всего заключается в смешении различных пониманий интерпретации и, следовательно, в утверждении, что будто бы только одна из таких концепций действительна, то есть что другие не только не имеют в виду интерпретацию, но и все пусты или бесполезны. Интерпретация – якобы всего лишь решение, а следовательно, анализ значения не существует. Современные конституционные системы с контролем конституции приписывают конституционным судебным органам полномочия и обязанности разрешать некоторые тяжбы, связанные с применением конституции, и мотивировать вынесенные таким образом решения. По отношению к некоторому конкретному случаю мы имеем дело со следующими двумя вопросами: каковы будут в этом случае применимые нормы и каково релевантное решение? Ответ на эти два вопроса подразумевает мотивацию

рий. Нужно просто заметить, что такая теория не может быть правовой теорией, поскольку право только предписывает выбирать, но не говорит, как или что выбирать. Подобная рефлексия зависит в лучшем случае от моральной и политической философии, и, с точки зрения, чисто описательной и формальной, от теории решения или рациональных выборов. Далее, в такой ситуации, строго говоря, нет ничего исключительного или вызывающего. Может быть – и достаточно часто есть – вполне рационально и, наверное, даже морально обосновано оставлять компетентным органам выбор между несколькими возможностями, точно так же человеку, то есть субъекту гражданского права, предоставляется выбор между несколькими формами или содержанием договоров или способов предъявления иска в суде. Но даже в праве ситуацию, при которой все применения однозначно определены, естественно, трудно представить, потому что она бы предполагала изначальное знание любой индивидуальной ситуации. Действительно, требование обосновать каждое решение внутриправовыми методами – не что иное, как признание того, что система содержит индивидуально все элементы, обусловливающие любую ситуацию выбора. Ведь если мы согласимся, что некоторая норма может ограничиться указанием на то, что выбор находится на усмотрении соответствующего органа (пусть даже в связи с какой-нибудь мелкой подробностью), мы тем самым уже признаем, что могут существовать неопределенные полномочия и обязательства. А как только мы признаем, что существует, по крайней мере, ситуация, которая не полностью предусмотрена с точки зрения решения, которое следует вынести, тем самым мы согласимся, что интерпретация в строгом смысле отличается от выработки решения в собственном смысле слова и его возможного обоснования. Пытаясь требовать от интерпретации больше, чем она может дать, мы получаем от нее меньше, чем она позволяет понять. Действительно, поскольку применимые нормы содержат, в лучшем случае, только контуры решения, защитники интерпретации, понимаемой как осуществление выбора в уместном варианте, прибегают к построению скрытой онтологии, то есть к утверждению, что элементы, которые отсутствуют в определении решения, уже

содержатся в системе, но не могут быть выработаны при помощи применения правил выработки норм28.

Напротив, так называемые «реалистические» теории и в особенности реалистиче-

ская теория интерпретации употребля-

ют ономастический софизм, устраняя интерпретацию в строгом смысле в пользу единственного решения, вынесенного эмпирически и эффективно применимого. Высказывания, составляющие тексты, выражающие применимые нормы, якобы не имеют никакого значения и, следовательно, не могут интерпретироваться в строгом смысле. Только решение само по себе будто бы имеет смысл, и оно идентично с выработкой нормы. Отсюда должно следовать, что интерпретировать – это то же, что и решать, безо всякой связи с уже заданным значением. В другом месте мною было подробно показано, что эта теория наталкивается на непреодолимые трудности29.

Не очень ясно, что именно в этой теории имеется в виду под «значением». Действительно, для нескольких концепций (причем весьма различных) речь идет о некотором свойстве языковых данных, и если возможно, что некоторые из этих данных лишены значения, то это связано с тем, что они устроены таким образом, что не могут отсылать к обозначаемым ими предметам. Конечно, можно спорить о конкретных критериях, позволяющих установить, что некоторое высказывание наделено смыслом, а некоторое другое его лишено, будучи просто бессмысленным набором символов, но признано, что такие критерии существуют. Кроме того, в общем виде признано, что могут возникнуть новые значения, и исследуются механизмы эволюции значений. Признано также, что новые значения могут устанавливаться условным образом, как имплицитно, так и по эксплицитно вводимым требованиям. Достаточно широко распространено мнение о том, что естественные языки демонстрируют значительную степень неопределенности, составляющую важный объект исследования для наук о языке.

Зато здесь, как кажется, происходит нечто совсем другое. Как будто бы есть высказывания, которые вполне понятны для носителей соответствующего языка, тем более что некоторые говорящие их эксплицитно осознают как формальную Конституцию. И тем не ме-

нее эти множества якобы лишены значения. Если его нет, его нельзя и познать. И все же оно затем «приписывается» посредством некоторого акта, который, в свою очередь, является высказыванием, а именно решением, имеющим последствия. Именно этот акт исключительно именуется «интерпретацией», иногда уточняют: «аутентичная интерпретация». Сложность заключается не только в том, что некоторые высказывания априори лишены значения, а другие априори наделены им, но и в том, что некоторые высказыва-

ния являются лишь атрибуцией значения

другим высказываниям, которые якобы лишены его как таковые.

Пусть дан текст, состоящий из высказываний {E1, E2,…, En}. Однако это чистые символы. Введем теперь ряд высказываний

{E’1, E’2,…, E’n}, приписывающих {E1, E2, …

En} значения {S1, S2, … Sn} в силу последствий {e1, e2,…, en}. Пусть эти значения – зна-

чения {E1, E2,…, En} после приписывания и

всилу {e1, e2,…, en}. Но каковы значения {E’1, E’2,…, E’n}? Ответ «те же» невозможен, потому что в таком случае после атрибуции высказывания они были бы взаимозаменимыми; ответ «различные» также невозможен, потому что в таком случае непонятно, каким образом последние дают значения {S1, S2,…, Sn} первым. Столь же трудно представить и то, чтобы они сами по себе были значениями. Следовало бы, по-видимому, считать, что значение должно быть чем-то совершенно разобщенным с высказываниями, но эту альтернативу еще сложнее понять, поскольку значение, даже для сторонников реалистической теории интерпретации, – это, конечно же, отношение, а не совершенно независимый предмет; если бы оно было таким предметом, то не потребовалось бы высказывания, чтобы приписывать его другому высказыванию. Так что требуется определить, в чем заключается значение релевантных высказываний, потому что иначе эта теория – абстрактная конструкция, не имеющая никакой реальной объяснительной силы. Но есть возможность объяснить, в чем конкретно заключается некоторое значение, объяснить так, чтобы этот объяснительный дискурс не заключался одновременно в порождении некоторой нормы, так что мы снова столкнулись с формой интерпретации в строгом смысле,

вто время как она категорически исключает-

ся. Таким образом, ономастический софизм уничтожает сам себя.

Ономастический софизм опирается на несколько второстепенных аргументов, которые фактически являются лишь альтернативными формулировками.

Аргумент несоизмеримости. У право-

вой интерпретации якобы есть та особенность, что в отличие от других предметов, которым приписывается это название в других областях, она никак не связана с анализом значения. Но речь идет только о переформулировке идеи, согласно которой в праве решения принимают компетентные органы, в то время как в иных областях это не так. Такой аргумент ошибочен, потому что в области литературы или музыки исполнение текста ставит проблемы того же типа: анализ смысла текста в общем виде очень мало говорит о том, какой выбор следует сделать между несколькими возможными реализациями. А выбор реализации зависит, прежде всего, от четкой оценки объекта.

Аргумент некогнитивной природы.

Интерпретация якобы является актом не познания, а волеизъявления. Отсюда, разумеется, должно следовать, что интерпретация не дает никакого доступа к анализу значения текста (как и какого бы то ни было другого предмета). Она якобы заключается только в «атрибуции» или «определении» значения. Этот аргумент, вероятно, мог бы иметь терминологическое содержание, если бы речь шла только о фиксации употребления значения слова «интерпретация» – тогда можно было бы сказать, что акт решения конкретного дела называется «интерпретацией» и, будучи актом выработки норм, очевидно, не является функцией познания. Но в таком случае это была бы только очень банальная и малоинтересная терминологическая операция. Однако такой аргумент, очевидно, имеет целью показать, что интерпретация в строгом смысле не существует. Но в этом смысле он не дает абсолютно ничего: для этого надо было бы доказать, что невозможно узнать значение некоторых высказываний, а эта невозможность остается простым постулатом, кстати, трудно совместимым с утверждением о том, что возможно узнать значение других высказываний. Поскольку если интерпретация станет функцией волеизъявления, эта операция тоже будет невозможной.

Аргумент неопределенности текстов.

Итак, остается еще один аргумент – это ар-

гумент неопределенности текстов. Кон-

ституционные «тексты» якобы носят неопределенный характер, и поэтому они лишены смысла, а так как они его лишены, то можно им его «приписать» при помощи «интерпретации». Этот аргумент тоже основан на недоразумении. Очевидно, что многие тексты в значительной степени носят неопределенный характер. Но вопрос о неопределенном характере текста – это эмпирический вопрос, ответ на который предполагает интерпретацию в строгом смысле, по крайней мере анализ этих высказываний, который показал бы, что их значение «неопределенно». Далее, вполне может статься, что неопределенность будет иметь весьма разную степень в зависимости от рассматриваемых высказываний. Такая констатация предполагает именно то, что значение существует и что оно составляет объект познания. Следовательно, отсюда вытекает, что возможна атрибуция не какого угодно значения, а именно того, которое находится как раз в рамках неопределенности.

B.Изменение без применения, обоснование без познания

Теперь признаем, что ономастический софизм принимается большим количеством юристов. Эти люди полагают, что рефлексия над текстами ведет прямо к уместному решению конкретных случаев или, напротив, что решения принимаются непосредственно и без какой бы то ни было связи с текстами, возможно, исходя из стратегических соображений крат- ко-, средне- и долгосрочного порядка. В обоих случаях «интерпретация» не просто применяется как синоним «решения», но и то суждение, которое мы здесь назвали «интерпретацией в строгом смысле», рассматривается как нечто невозможное, несуществующее или как простая случайность. Действительно, если мы примем ту или иную форму реализма, мы сможем лишь заметить релевантные факты, а такие факты – это, в лучшем случае, решения, фактически вынесенные и принятые, и именно они составляют как интерпретацию, так и ex post facto значение текстов. Интерпретация в строгом смысле, таким образом, исключается. Зато если мы примем традиционную или герменевтиче-

скую теорию, то признаем, что решение должно быть и в нормальном случае будет вынесено исходя из соображений, опирающихся на соображения, вытекающие из данных дела и диктующие адекватную реакцию. Конечно, может быть, что в некоторых случаях эта реакция соответствует значению применяемых положений, но это не определяющий критерий, потому что интерпретация, согласно этой концепции, как раз заключается в поиске «действительно удовлетворительного решения», то есть такого, о котором принимающий решение полагает, что оно должно восприниматься «само по себе», а не таким, как позволяют эти решения. В обоих случаях, интерпретация/решение рассматривается и мотивируется вне интерпретации в строгом смысле; при том, что как «интерпретация» рассматривается результат, содержащийся в решении.

Последствие этой концепции заключается в радикальном результате. Отсюда вытекает, что при таких условиях не может существовать правопорядка, организованного конституцией в формальном смысле слова. Действительно, если существует такой документ, то это значит, что выработка норм зависит от норм, выраженных в эксплицитных высказываниях, и что эти нормы могут изменяться лишь при помощи особых процедур, в свою очередь эксплицитно сформулированных и входящих в это множество. Если значение этих положений недоступно, непонятно или вовсе не существует, это означает, что этих норм нет или, иными словами, что нет «конституции» в формальном смысле термина.

Этого вывода, казалось бы, можно избежать при помощи двух аргументов: согласно первому, содержание конституции само движется в сторону неопределенности составляющих ее норм, согласно второму, следует поставить под вопрос саму концепцию нормативности, служащую основанием понятия конституции, принятого до настоящего времени. Однако ни первое, ни второе возражения не могут быть приняты.

Конституция разграничивает нормативные компетенции. Согласно первому аргументу, можно было бы также признать, что она ограничивается тем, что уполномочивает определенные органы и институты вершить дела с помощью механизмов, создаваемым ad hoc, но для этого еще надо бы иметь нор-

мативный механизм определения органов, институтов и их компетенций, который не является просто стенограммой ex post facto того, что происходит реально, поскольку иначе речь бы уже не шла о правопорядке. Такова была бы минимальная конституция (то есть максимальное наделение полномочиями). Но даже такая конституция должна была быть эксплицитно сформулирована, а составляющие ее высказывания – воспринимаемыми благодаря уместному методу, то есть благодаря интерпретации в строгом смысле. Если не существует интерпретации в строгом смысле, не может существовать и минимальной формальной конституции30.

Эти трактовки не проходят, потому что правовые системы в том виде, в каком их принято понимать, состоят из норм, выраженных при помощи эксплицитных высказываний, а интерпретация в строгом смысле – не более чем анализ значения этих высказываний. Это значит, что нормативность при таком подходе связана с существованием поддержки в языке, поскольку норма – это всегда значение предписывающего высказывания. Можно расширить объем множества релевантных явлений и включить сюда идеограммы, такие как знаки дорожного движения, но их значение определяется положениями, выраженными на обычном языке.

Согласно второму аргументу, сформулированному как в радикальной, так и в умеренной версии, предлагаемая здесь теория просто не позволяет почувствовать реальность правовых систем, поскольку она основывается на ошибочной теории нормативности. Согласно радикальной теории, следовало бы принять альтернативную концепцию права, или, по крайней мере, согласно умеренной теории (если мы сохраним семантическое понятие интерпретации), следовало бы поставить вопрос о пределах того, что можно считать высказыванием, по существу выражающим обязательство, запрет или разрешение.

Мы не можем подробно рассматривать здесь первую проблему и ограничимся несколькими замечаниями. Во-первых, следует поставить вопрос о том, что такое «альтернативная концепция нормативности». Если речь идет просто об отрицании искусственного характера нормы и размывании ее в виде естественного регулирования, здесь уже о концепции нормативности фактически речь

не идет. Но, если сохранить границу между нормой и фактом, альтернатива может касаться только поддержки и границ поддержки. Ведь носителем нормы как искусственного объекта всегда является выражающий ее артефакт.

Иными словами, если только мы признаем границу между фактическим и нормативным, то интересный вопрос касается как раз этой границы и зависимости юридической нормативности от нормативности языковой. Возможно сократить качество знаков, выражающих обязательства, запреты или разрешения, но лишь до известной степени: отменить их нельзя.

Этот критерий исключает первоначальное конституционное обычное право, если подразумевать под ним простые формы поведения, являющиеся нормативными сами по себе, без предварительно (или задним числом) сформулированного наделения полномочиями. Знаки могут быть исключительно примитивными и недифференцированными, но не терять свое качество знаков и возможность выражать нормативные положения. При прочих равных условиях простые формы поведения не являются знаками, выражающими нормы. Разумеется, прочие обстоятельства могут отличаться, и некоторые виды поведения могут при известных условиях считаться формулированием нормативных положений, но это предполагает, что, согласно семантическим конвенциям, принятым в данном обществе, эти акты могут фактически пониматься как выражение такого положения. И так же, как и для любого нормативного положения, требуется, чтобы ему было приписано особое значение правовой нормы, то это условие верно и для наиболее, и для наименее эксплицитного проявления юридической нормативности.

Вполне возможно, что полномочия, которыми наделены отдельные органы, окажутся очень широкими, а распределение полномочий – крайне неопределенным, но невозможно полное отсутствие определения компетенций (даже если оно должно состоять в концентрации всех судебных полномочий в руках единого органа, абсолютного «самодержца»). Создание новых норм может стать исключительно простым, но оно не может как таковое становится в один ряд с обычными происходящими событиями.

Следовательно, интерес представляет проблема ослабления требований языковой коммуникации. Так, умеренная версия аргументации является не столько возражением, сколько программой исследования, внутренней по отношению к интерпретации в строгом смысле. Она все же предполагает различие между действиями, наделенными и не наделенными значением, между анализом и значением, между выбором решения и аргументами, привлекаемыми для его обоснования. Ономастический софизм, напротив, как раз и стремится отменить эту границу.

Согласно обеим основным версиям, интерпретация является не чем иным, как либо множеством решений, ссылающихся на некую «Конституцию», фактически вынесенных и действующих, либо множеством индивидуальных решений, «отобранных» по признаку удовлетворительности принятого решения обстоятельствам конкретного дела. Признаем для нужд аргументации, что тот или иной тезис справедлив, и примем, кроме того, что исследование этих явлений доступно при достаточно удовлетворительной методике. В первом случае конституция – это множество, составленное эмпирическим путем, то есть накопительным и ретроспективным. Невозможно вывести из нее что бы то ни было в связи с тем, что является обязательным, допустимым или запрещенным согласно в некоторой нормативной системе, заданной на будущее. И даже если бы имелись нормы, с ними было бы нельзя ознакомиться, поскольку это требовало бы интерпретации в строгом смысле. При второй гипотезе, требования обстоятельств дела в том виде, в каком их трактует компетентный орган, в конечном счете преобладают над релевантными положениями, исследование которых, по сути, не входит в задачи интерпретации. Конституция в таком случае имела бы всего лишь рекомендательный характер, но если существуют лишь рекомендации, не обязательные нормативно, то конституции не существует. Зато принятые решения приобретают нормативный статус. Речь не идет о нормативности судебного акта согласно иерархии нормы некоторой правовой системы, потому что нормативность зависит, предположительно, от норм, определяющих ее статус. Здесь нормативность, напротив, вытеснена положениями, релевантными для решений. В первом

случае это впечатление вытекает из двусмысленного употребления термина «конституция», корреспондирующее понимание которого, с одной стороны, эксплицитно рассматривается как предмет, вытекающий из аргументативной трактовки судьи, а с другой стороны, рассматривается во вполне традиционном смысле как множество правил31. Оно также следует и из того факта, что норму образует именно интерпретация, воспринимаемая согласно данной концепции как решение, вместе с обоснованием. Во втором случае интерпретация рассматривается как обоснованное решение, и именно в таком качестве с ней связана нормативность. Итак, в обоих случаях считается, что решение внутренне обосновано операцией, именуемой «интерпретация», без учета отсылки к релевантным положениям как ограничению пространства возможного выбора. Таким образом, ономастический софизм – идеологический инструмент, служащий для изменения конституции с обходом предусмотренного конституцией механизма ее пересмотра.

Ставка здесь велика. Научное познание права как нормативного порядка, имеющего собственные свойства, связано с возможностью интерпретации в строгом смысле как ограничения пространства возможного выбора, четко отделенного от вопроса предпочтительного варианта выбора и его возможного обоснования. В таком контексте правовая наука должна заниматься только интерпретацией в строгом смысле, а наука о конституционном праве – только интерпретацией конституции в строгом смысле. Зато создавать право – не то же, что его познавать, и изменение права, за исключением революционной ситуации, предполагает применение правовых норм, связанных с таким изменением. Как конкретизация, так и изменение (которое является лишь видом конкретизации) зависят от интерпретации в строгом смысле. Отрицание этой возможности и этих различий – это не просто отрицание научного проекта познания права, но и изменение права, которое выдается за его применение.

Отто Пферсманн – профессор Университета Пантеон-Сорбонна (Париж 1).

Ilpp-ccr@mail.ru

Перевод с французского Д.В.Сичинавы.

1

2

3

4

5

6

Мы пишем «Конституция» с заглавной буквы только в случаях, когда имеется в виду эксплицитно названная конституция некой правовой системы (Конституция Франции, США, Германии и т. п.), в других случаях мы используем строчную букву. В названии статьи мы имеем в виду Конституцию Франции.

Термины лингвистики (высказывание, речевой акт, естественный язык и т. п.) переводятся в соответствии с принятой передачей в лингвистической литературе (например, в русском переводе «Курса общей лингвистики» Ф. де Соссюра); термин «langage» (часто переводящийся как «речевая деятельность» или «языковая деятельность») в зависимости от контекста передается как «речь» или «язык» (где речь идет о языке как системе). – Примеч. пер.

Это понятие в дальнейшем будет обозначаться просто аббревиатурой «ИК».

Валидность в наиболее общем значении – это мера соответствия того, насколько методика и результаты исследования соответствуют поставленным задачам. Валидность считается фундаментальным понятием прикладной логики, математической и экономической статистики, социологии, социальной и экспериментальной психологии и т. п. Это понятие касается и самой методики, то есть предполагает релевантность, надежность, действенность и пригодность измерительного инструмента. Валидность может также означать надежность информации, отсутствие в ней ошибок, а при этом и уверенность в том, что эксперимент в ходе исследования измерил именно то, что исследователи хотели из-

мерить. – Примеч. ред.

Валидность этого множества, этой совокупности можно только постулировать или предполагать, если мы хотим избежать теории естественного права. Как известно, это предположение названо у Кельзена «основной нормой». Она не предполагает какой бы то ни было формы моральной приверженности данной системы и служит исключительно для определения объекта исследования. См.: Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer, 1925. S.249 ff.; Kelsen H. Reine rechtslehre. 2. Aufl. Wien: Deuticke, 1960. S. 196 ff.; об эволюции теории основной нормы ср.: Walter R. Entstehung und Entwicklung des Gedankens der Grundnorm // Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre / R. Walter (Hrsg.). Wien: Manz, 1992. S. 47 ff.

Разумеется, с определением конституции связана концептуальная проблема, поскольку по-

нятие «конституция», очевидно, должно быть независимым от обозначения, которое может иметь конкретный документ в рамках данного правопорядка. Для наших нужд мы будем придерживаться иерархического критерия (нормы, входящие в это множество, не зависят от других норм с точки зрения валидности) и формального критерия (нормы, входящие в это множество, вырабатываются при помощи особой процедуры, более сложной, чем требуется для выработки других общих и абстрактных норм). Этот корпус норм может включать в себя много иных сущностей, отличных от материальной Конституции (положения, связанные с выработкой общих и абстрактных норм), а эта последняя вполне может быть отчасти интегрированной в другие классы норм, но между ними не может быть разрыва, иначе это будет значить, что любая норма может быть выработана помимо этой специфической категории (см.: Pfersmann O.

La notion de constitution // Droit constitutionnel / Sous la dir. de L. Favoreu. 7e éd. Paris: Dalloz, 2004). Мы ограничимся лишь текстами, целью которых является эксплицитная организация выработки норм на самом высоком уровне (то есть такими, что не существует других положений, от которых в свою очередь зависела бы выработка и изменение норм, выраженных этими текстами). Далее, мы ограничимся положениями, выработка которых устроена особым образом, то есть требуется применение значительно более серьезных процедур, чем те, которые требуются для выработки других норм (формальная конституция).

7Очевидно, что тем самым из этой проблематики исключается случай Великобритании, которая до сих пор не имеет категории права выше, чем формальный закон; таким образом вся совокупность ее материальной Конституции включена в парламентское законодательство. Разумеется, возможно, что некоторые авторы или некоторые судебные органы считают определенные нормы заслуживающими особого соблюдения, но подобные соображения не основаны на каких-ли- бо данных, эксплицитно сформулированных в британской системе. Даже «Акт о правах чело-

века» (Human Rights Act, HRA) – всего лишь простой закон, который Парламент в любой момент может изменить или отменить. Кроме того, суды не могут объявлять недействительными законодательные нормы, эксплицитно противоречащие HRA, они могут лишь принять решение о несовместимости с ним. Еще более сложный

случай, как кажется, мы обнаруживаем в Израиле, который не принял формальной конституции, но где некоторые законы приняты в качестве основных, а Верховный суд ссылается на некоторые конституционные нормы и основные права (см. соответствующий материал Аарона Барака в этом же сборнике). Очевидно, что этот случай особенно интересен, но связан с иной проблематикой. Действительно, если судья не может, допустим, сослаться на некоторый корпус положений, облеченных специальным нормативным статусом, перед нами не стоит вопрос интерпретации высказываний, которых не существует. Зато вполне уместно спросить, каковы в таком случае нормативные полномочия судьи и каким именно образом возможно их объяснить в системе нормативных категорий израильской системы.

8Недавний пример такого смешения содержится в прекрасной работе Бенуа Фридмана: «Юридическая интерпретация в собственном смысле слова заключается в том, чтобы определить смысл текста с целью уточнить сферу действия правила в контексте его применения. В более широком смысле интерпретация означает любую форму судебной аргументации, ведущей к разрешению некоторого дела или открытию некоторого правила, независимо от того, упомянута она в некотором тексте или нет. Таким образом, интерпретация – центральная проблема юридической аргументации» (Frydman B. Le

sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique. Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2005. P. 15). Автор, предусмотрительно разделяющий два смысла термина «интерпретация»,

вдальнейшем не очень-то следует этому предостережению. Что касается его концепции интерпретации в широком смысле, то она ставит

вконечном счете на один уровень юридическую интерпретацию и попросту юридическую политику. Наконец, то, что он называет «собственным смыслом слова», смешивает объяснение с применением или, точнее, аргументацией при принятии решений. Особенно характерна для смешения между познанием и решением статья: Alexy R. Juristische Interpretation // Alexy R. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. S.71–92. Согласно этому автору, интерпретация, конечно же, является дисциплиной «понимания языковых выражений» (s.72), но в то же время она также и практическое предприятие, поскольку позволяет сказать, «что\

является обязательным, запрещенным и разрешенным в некоторой правовой системе и какие полномочия она предоставляет. Вместо «практического» характера можно также говорить о «нормативном» характере» (s.73). Более ясным смысл этих слов становится там, где Алекси обсуждает методы интерпретации; с его точки зрения, они должны давать единственное решение. Отсюда он выводит, что аргументы, относимые им к «институциональным», так как они не дают такого результата, должны дополняться «общими практическими» аргументами, то есть связанными с моральной рефлексией (см.: Ibid. S. 88).

9Обозначения, которые мы здесь вводим, разумеется, чисто условны, и можно было бы использовать любой другой термин, при условии, что его референтное значение определено с достаточной точностью. Принципиальны следующие две вещи: речь идет о том, чтобы показать, к каким понятиям обычно недифференцированно применяется термин «интерпретация», и продемонстрировать, что речь идет о понятиях совершенно разных.

10Это пресловутое и крайне проблематичное разграничение ввел Чарльз Моррис: Morris Ch.

Foundations of the Theory of Signs // International Encyclopedia of Unified Science / Ed. by O.Neurath, R.Carnap, Ch.W.Morris. Vol.1. Pt.2. Chicago: University of Chicago Press, 1938; пе- реиздано: Morris Ch. Writings on The General Theory of Signs The Hague; Paris: Mouton, 1971.

Этот подход, однако, можно в свою очередь рассматривать согласно различным подходам: одни, как и у самого Морриса, опираются на фактические признаки ситуации, в которой произносится высказывание, другие отталкиваются от констатации того, что высказывание иногда само является действием, а не просто истинным или ложным описанием действительности. Юридические высказывания, в этом смысле, являются, разумеется, речевыми актами, целью которых является поддержка или преследование определенных типов поведения. Знаменитая работа Джона Остина: Austin J. How to Do Things with Words. New York: Oxford University Press, 1962 (на фр. см.: Austin J. Quand dire, c’est faire. Paris: Éd. du Seuil, 1991) рассматривается как отправная точка такого осмысления.

11См. собрание его основных работ: Grice P. Studies in the Way of Words. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1989. Критику его концепций см.: Gauker Ch. Thinking Out Loud: An Essay

on the Relation between Thought and Language. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1994; Schiffer S. Remnants of Meaning. Cambridge, MA: MIT Press, 1987. Обзор дискуссии о раз-

личии между семантикой и прагматикой см.: Semantics versus Pragmatics / Ed. by Z. Gendler Szabó. New York: Oxford University Press, 2005.

12Интерпретирующий интенционализм вызвал новый интерес на волне, вызванной диссерта-

цией: Marmor A. Interpretation and Legal Theory. 2nd rev. ed. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2005. Автор в значительной степени опирается на Грайса (Grice P. Op. cit.) и считает «намерения» объектами, доступными познанию и формирующими настоящий объект интерпретации. Некоторые его аргументы вполне интересны, если признать исходный пункт рассуждений автора, который, однако, отнюдь не доказан.

13Этот тезис, в частности, отстаивал в многочисленных публикациях Джерролд Катц. См., на-

пример: Katz J. J. The Metaphysics of Meaning. Cambridge, MA: MIT Press, 1990. См. также об этом с совсем иной точки зрения: Devitt M. Lin- guistics is Not Psychology // Epistemology of Language / Ed. by A. Barber. Oxford; New York: Oxford University Press, 2003. P. 107–139.

14Это, напротив, тезис Грайса (см.: Grice P. Op. cit.) и с совсем другой точки зрения, близкой Хомскому (N. Chomsky): Pietroski P. M. The Character of Natural Language Semantics //

Epistemology of Language / Ed. by A. Barber. P. 217–256.

15Этот сложный вопрос стал предметом оживленной и плодотворной дискуссии, см., например:

Bratman M. Faces of Intention. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 1999; Searle J. R. The Construction of Social Reality. New York: Free Press, 1995; Meggle G. On Searle’s Collective Intentionality: Some Notes // Speech Acts, Mind, and Social Reality: Discussions with John R. Searle / Ed. by G. Grewendorf, G. Meggle. Dordrecht; Boston: Kluwer Academic, 2002. P. 259–270; Tuomela R. The Philosophy of Social

Practices: A Collective Acceptance View. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2002; Tollefsen D. Organizations as True Believers // Journal of Social Philosophy. Vol. 33. 2002. No. 3. P. 395–410.

16См. недавнее обсуждение: Jacob P. Is Meaning Intrinsically Normative? // Proceedings Meeting of the German Analytic Philosophy (GAP), Bielefeld, 2001 (http://jeannicod.ccsd.cnrs.fr/docs/ 00/05/32/34/PDF/ijn_00000029_00.pdf).

17Разумеется, иерархия «смыслов» Священного Писания гораздо сложнее. Для нас существенно то, что такая иерархия существует. См.: De Lubac H. Exégèse médiévale. les quatre sens de l’Écriture. 4 vol. Paris: Éditions du Cerf, 1993. Ев-

рейская традиция различает от семи (Гиллель Старший) до тринадцати («Введение в Сифру» рабби Измаила, см.: Ismael ben Elisha // Porton G. G. The Traditions of Rabbi Ishmael. Vol. 4. Leiden: Brill, 1982) и даже тридцати двух, а в не- которых традициях до тридцати трех правил ин-

терпретации (см.: Bacher W., Lauterbach J. Z.

Rules of Eliezer B. Jose Ha-Gelili, the Thirty-Two

//Encyclopaedia Judaica. New York: Funk and Wagnalls, 1901–1906. Vol. 10. P. 510 ff.; Bacher W., Lauterbach J. Z. Talmud Hermeneutics

//Ibid. Vol. 12. P. 30 ff.).

18Вслед за знаменитым противопоставлением буквы и духа (2-е послание к Коринфянам, 3, 6) см. также у Августина Блаженного (Augustinus Hipponensis. De doctrina cristiana, III, 10, 14):

«Et iste omnino modus est, ut quidquid in sermone divino neque ad morum honestatem neque ad fidei veritatem proprie referri potest, figuratum esse cognoscas. Morum honestas ad diligendum Deum et proximum, fidei veritas ad cognoscendum Deum et proximum pertinet. Spes autem sua cuique est in conscientia propria, quem ad modum se sentit ad dilectionem Dei et proximi cognitionemque proficere»

(«Обыкновенно, если нечто в Божественном писании не может быть должным образом связано ни с честными нравами, ни с истиной веры, знай, что это следует понимать в переносном смысле»). См. также: Ibid. III, 15, 23, 16, 24.

19Этот тезис поддерживает Хилари Патнем в ра-

боте: Putnam H. The Collapse of the Fact/Value Dichotomy and Other Essays. 3rd print. Cam- bridge, MA: Harvard University Press, 2004.

20Von Savigny F. C. System des heutigen römischen

Rechts. Berlin: Veit und Comp., 1840. Bd. 1. S. 213 ff. См. исследования: Meder S. Mißverstehen und Verstehen: Savignys Grundlegung der modernen Hermeneutik. Tübingen: J. C. B. Mohr, 2004; Busse D. Juristische Semantik: Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht. Berlin: Duncker und Humblot, 1993; Fischer M. W. Hermeneutik und Strukturtheorie des Rechts. Stuttgart: Stei- ner-Verlag-Wiesbaden-GmbH, 1984.

21Это лишь вспомогательный элемент, а не то по-

нятие, которое использует Кельзен в «Чистой теории права», где это выражение обозначает

выбор значения в рамках альтернатив, допустимых для некоторого компетентного органа. Это значение ограничено нормами, конкретизацию которых она составляет (см.: Kelsen H. Théorie pure du droit. Paris: LGDJ, 1999. P. 340).

22На этом пункте особенно настаивает движение «Право и литература» [Law and literarure – движение, исследующее междисциплинарные связи права и литературы, развивается с 1970-х

годов. – Примеч. пер.].

23Опираясь на Гадамера (Gadamer H. G. Wahrheit und Methode, Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik. 6. Aufl. Tübingen: Mohr, 1990; пер. на фр. см.: Gadamer H. G. Vérité et méthode: Les grandes lignes d’une herméneutique philosophique. Paris: Éd. du Seuil, 1996), Роналд Двор-

кин попытался (см.: Dworkin R. Law’s Empire Cambridge, MA: Harvard Univesity Press, 1986)

трактовать «право» как «интерпретирующее понятие», то есть сделать правдоподобным тезис, согласно которому право якобы является и всегда должно оставаться сложной, эволюционирующей общественной практикой, подобно развитию хороших манер или практики исполнения художественных произведений. Подробный критический анализ этой трактовки см.: Marmor A. Op. cit.

24Именно эту концепцию разрабатывает Гадамер:

Gadamer H. G. Op. cit.

25Когда конституционный суд компетентен в вопросах конституционного уголовного права, как, например, согласно статье 142 Федерального конституционного закона Австрии. Во Франции Верховный суд в этом смысле является особым конституционным судебным органом.

26Это не что иное, как тот правовой феномен, что традиционно называется «дискреционными полномочиями». Если существует несколько решений, соответствующий институт или орган может и, возможно, обязан делать выбор. А дискреционные полномочия в строгом смысле существуют лишь в той мере, в какой соответствующий орган наделен данными полномочиями. Разумеется, авторы, стремящиеся уверить в том, что интерпретация – это не более чем выработка «хорошего» решения, стремятся минимизировать возможность дискреционных полномочий (см., например: Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard Uni- versity Press, 1978. P. 38 et s.).

27Классический пример таких правил нам дают нормы, связанные со способом голосования; это не что иное, как алгоритмы определения но-

сителей мандатов. Если предусмотрено, что некоторое собрание состоит из определенного количества мест, и существует правило распределения мест для количества n действительных голосов, это правило дает результат распределения депутатских мест, причем только один (если только оно не плохо составлено). Если конституционный судья в качестве судьи по вопросам выборов располагает важными полномочиями для решения в том, что касается, например, влияния некоторого поведения на искренность голосования, он их не имеет в том, что касается его функции счетчика голосов и применения алгоритма перевода результатов голосования в число мандатов.

28Это показывает, например, трактовка Рональда Дворкина, в значительной степени вызвавшая смешения интерпретации и решения. Согласно этому американскому автору, право не сводится к сформулированным «правилам», но включает в себя так называемые «принципы», которые валидны якобы, даже не будучи воплощены в акте, принятом полномочным органом. Доказательством этого служит то, что ими пользуются судьи, и именно с целью выработать хорошее решение. Однако ссылка судьи на какую бы то ни было норму сама по себе ничего не доказывает с точки зрения того, что требует рассматриваемая норма. Предлагаемая аргументация показывает, напротив, что Дворкин вынужден прибегнуть к скрытой онтологии, в которой будто бы уже находятся все необходимые данные для того, чтобы во всех случаях достигнуть единственного хорошего решения (см.: Pfersmann O.

Ontologie des normes juridiques et argumenta- tion // Raisonnement juridique et interprétation / Sous la dir. de O. Pfersmann, G. Timsit. Paris: Publications de la Sorbonne, 2001. P. 11–34).

29См.: Pfersmann O. Contre le néo-réalisme: Pour un débat sur l’interprétation // Revue Française de Droit Constitutionnel. 2002. N°50. P. 279–334

(в этой публикации из-за ошибки редактора отсутствует большое число ссылок на сноски);

Revue Française de Droit Constitutionnel. 2002. N°52. P. 789–836 (версия со всеми сносками);

перепечатано в: Analisi e Diritto. 2001. P. 231– 284. Cм. также ответ М. Тропера: Troper M. Ré-

plique à Otto Pfersmann // Revue Française de Droit Constitutionnel. 2002. N°50. P. 335–353;

и мою собственную реплику: Pfersmann O. Une théorie sans objet – une dogmatique sans théorie: En réponse à Michel Troper // Revue Française de Droit Constitutionnel. 2002. N°52. P. 759–

788; перепечатано в: Analisi e Dritito. 2004. P. 153–182. См., наконец: Pfersmann O. Critique de la théorie des contraintes juridiques // Théorie des contraintes juridiques / Sous la dir. de M. Troper, V. Champeil-Desplats, Ch. Grzegor- czyk. Paris: LGDJ, 2005. P. 123–142 (о допол-

нительных аспектах реалистической теории ин-

терпретации).

30Может ли в таком случае существовать, по крайней мере, материальная конституция? Речь идет о дополнительном вопросе, потому что здесь говорится только о формальных конституциях. Если имеется правовая система, то, предположительно, существует и материальная конституция, определяющая способ производства общих и абстрактных норм, и, предположительно, она доступна для тех, для кого предназначена, потому что иначе речь шла бы только о некоем поведенческом автоматизме. Этот случай относительно прост, если материальная консти-

туция в свою очередь также выражена с помощью высказывания: даже если эти нормы не формализованы, доступ к ним происходит при помощи интерпретации в строгом смысле, а если не может быть интерпретации в строгом смысле, то нет и конституции в таком понимании, а следовательно, нет и правовой системы.

31Очевидно, можно возразить, что в реалистической концепции понятия «интерпретация» эта последняя понимается как чисто эмпирическое явление и что, как следствие, мы не можем приписывать этой теории такую двусмысленность. Эту двусмысленность, однако, нельзя отрицать, поскольку наблюдаемые эмпирические явления и есть в точности нормы, ставшие реально действующими. Если мы примем, по-прежнему для нужд нашей аргументации, данные этой теории, она позволила бы весьма точно описать право как наблюдаемый факт, но эти конкретные факты, разумеется, были бы нормами.