—24—

Г. Кельзен1. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция)2 // Право и политика. 2006. № 8. С. 5-14

Перевод статьи посвящается памяти академика Российской академии наук В.С. Нерсесянца

Кельзен Ганс (1881 – 1973) – с 1917 г. по 1940 г. профессор публичного права Университета Вены, Кельнского и Женевского университетов, с 1942 г. – профессор Калифорнийского университета (США).

Часть 1 предисловие

Настоящий труд посвящен проблеме судебной гарантии конституции, называемой конституционной юстицией. Во-первых, с теоретической точки зрения, такая гарантия была изучена нами в «Общей теории права» (Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925). С практической точки зрения, нас интересуют наилучшие способы ее реализации. Автор располагает по этому поводу собственным опытом нескольких лет работы в качестве члена Высшего Конституционного суда Австрии. Австрийская Конституция, принятая в 1920 году на основе проекта автора, по просьбе австрийского правительства закрепляет существование конституционной юстиции, что другие конституции не предусматривают.

I. Юридическая проблема правомерности3

1. – Гарантия конституции судом (конституционная юстиция) есть элемент системы технических средств, целью применения которых является правомерное осуществление государственных функций. Данные функции имеют юридический характер: они состоят в издании юридических актов. Они являются либо актами создания права, то есть содержат новые юридические нормы, либо актами исполнения права, то есть результатом применения существующих юридических норм. Таким образом, мы различаем государственные функции создания законодательства и его исполнения, которые противопоставляются как создание права и применение права, то есть его простая репродукция.

Проблема правомерности исполнения, его соответствие закону уже хорошо изучены. Напротив, вопрос правомерности законодательства, то есть создания права, и идея гарантии такой правомерности спотыкаются на нескольких теоретических проблемах. Их можно обобщить таким образом: речь идет о принципе, по которому измерение создания (его правомерность) права осуществляется по отношению к некоему эталону, созданному только лишь для оценки измеряемого объекта. Парадокс идеи соответствия права праву является тем более важным, что в соответствии с традиционной точкой зрения мы приравниваем законодательство и право и, следовательно, закон и право. Таким образом, функции, называемые исполнением⁴ (реализуемые юстицией и, частично, администрацией), являются внешними по отношению к праву и не создают права, но лишь служат его применению, воспроизводят право, которое уже было создано до этого другими. Итак, если мы приравниваем закон к праву, правомерность равна легальности.

Такая концепция отношения законотворчества к исполнению является неправильной. Две данных функции — создание и применение права – не противопоставляются абсолютно, но лишь относительным образом. В действительности каждая из двух представляется одновременно и как акт создания, и как акт применения права. Законотворчество и исполнение являются не двумя противоположными функциями, но двумя иерархизированными этапами процесса создания права. Такой процесс не ограничивается созданием закона, но берет свои начала в вышестоящем по отношению к государственным правопорядкам международном правопорядке, проходит через конституцию, дабы в конечном счете пройти через все последовательные этапы создания закона, акта исполнительной власти, судебного и административного решения, а также актов материального исполнения последних (Vollstreckungsakte). Такое перечисление нас будет интересовать лишь во внутригосударственной его части, и задачей, которую мы ставим, является лишь схематическое указание основных этапов, в процессе которых право регулирует свое собственное создание и где государство создается и пересоздается в своей бесконечности. Конституция, закон, акт исполнительной власти, административные и судебные решения, акты материального исполнения являются типичными этапами образования коллективной воли в современном государстве. Конечно, реальность может отличаться от такого идеального типа. Таким образом, возможны вариации: например, не необходимо, чтобы исполнительный акт⁵ (то есть общая норма, исходящая от административных властей) находился между законом и правоприменительным актом. Возможно, что исполнительный акт принят на основе конституции, а не только во исполнение закона. Конституция регулирует в основном создание закона; законотворчество является по отношению к ней актом применения ее норм; по отношению к исполнительному акту и другим актам, подчиненным закону, закон является актом создания права, точно так же как и конституция есть акт создания права по отношению к закону. Акт исполнительной власти является применением права по отношению к закону и созданием права по отношению к применяющим его судебным и административным актам. Эти последние в свою очередь являются применением права по отношению к вышестоящему и созданием права по отношению к нижестоящему, то есть по отношению к актам, их исполняющим (vollstreckt).

Таким образом, право, беря свое начало в конституции и доходя до актов материального исполнения (Vollstreckungsakte), конкретизируется от одной ступени к другой ступени. Если конституция, закон, исполнительный акт являются общими юридическими нормами, судебные и административные решения являются индивидуальными юридическими нормами.

Свобода законодателя, которая является подчиненной лишь конституции, подчинена довольно незначительным ограничениям; таким образом, его власть при создании норм остается довольно широкой. Чем уровень ниже, свобода является все более и более ограниченной: применение возрастает, свободное создание уменьшается.

2. – Каждый уровень правопорядка является совокупностью, и продуктом права по отношению к уровню нижестоящему, и репродукцией права по отношению к уровню вышестоящему.

Идея правомерности реализуется на каждом уровне в зависимости от того, идет ли речь о применении либо о репродукции права, т.к. правомерность является лишь отношением соответствия нижестоящего уровня вышестоящему. Правомерность, таким образом, может быть проверена не только в отношении актов материального исполнения (Vollstreckungsakte) к индивидуальным правоприменительным нормам (судебные и административные решения), а также этих последних актов исполнения (Vollziehungsakte) по отношению к общим нормам (...), но также и в отношениях исполнительного акта к закону и закона к конституции. Гарантии легальности актов исполнительной власти, а также конституционности законов могут иметь место точно так же, как и гарантия легальности правоприменительных (индивидуальных) юридических актов.

Гарантии конституционности означают гарантии правомерности норм, непосредственно подчиненных конституции, то есть, по большей своей части, гарантии конституционности законов.

3. – Дискуссии в научных кругах по проблеме гарантии конституционности имеют большую важность в наши дни, что определяется в свою очередь их связью с исследованиями теоретических и политических основ государственной власти. Во-первых, идея иерархической структуры права, то есть юридической природы государственных функций и их взаимных отношений, появилась лишь недавно. Во-вторых, если в современных государствах существует множество институтов, гарантирующих легальность исполнения, то для гарантий конституционности законов таких институтов слишком мало, что можно понять, исходя из политических соображений. Это в свою очередь оказывает влияние на формирование доктрины. В частности, характерным примером являются парламентские демократии Европы, берущие начало в конституционных монархиях. Несмотря на то, что последняя форма государства уходит на второй план, конституционная монархия имеет все же большое влияние. Либо сознательно – где желают создать республику по форме монархии с сильной президентской властью, либо несознательно – где конституционная доктрина влияет на теорию государства. Доктрина конституционной монархии, происходящей из абсолютной, таким образом желает обосновать сокращение власти монарха, которая некогда была абсолютной, и пытается показать, что сокращение ее власти было незначительным. С теоретической точки зрения в абсолютной монархии различие между конституцией и законом может иметь место, но с практической точки зрения не играет никакой роли. Здесь конституция выражается в принципе, что всякое выражение воли монарха является обязательной юридической нормой. Проблема конституционности законов не имеет смысла там, где не существует особой конституционной формы, то есть юридических норм, различающих создание законов и пересмотр конституции. Переход к конституционной монархии влечет за собой фундаментальное изменение, которое выражается в следующей фразе – «конституционная монархия». Важная отличительная особенность, приобретенная отныне конституцией, выражается в существовании нормы (конституции), в соответствии с которой законы должны приниматься определенным образом (посредством народного представительства), а также в том факте, что такая норма (конституция) не может быть изменена в простой форме, по которой изменяются другие общие нормы (законы). То есть наряду с обычной законодательной формой существует более сложная форма – конституционная (квалифицированное большинство – специальное конституционное собрание), что влечет за собой смещение центров власти при принятии решений (...).

Конституционная же доктрина не соглашается с вышесказанным, так как такое устройство является опасным для монарха. В противопоставление конституционной реальности доктрина представляет монарха как единственного законодателя, декларируя, что закон является выражением лишь его воли. Функция же парламента является неким одобрением, второстепенным и неважным. Таков знаменитый тезис «принципа монарха», который исходит не из конституции, но который в нее, так сказать, входит извне, дабы ее интерпретировать в определенном политическом смысле. То есть чтобы деформировать позитивное право при помощи идеологии, которая ему чужда. Другим образом, мы можем определить такую ситуацию как различие между приказом закона, исходящим от монарха, и содержанием закона, которое определяется по соглашению монарха с органом народного представительства. Результатом этого является то, что мы не рассматриваем такую ситуацию как технический дефект конституции, из которого исходит, что закон должен считаться обязательным лишь в силу того, что он был опубликован в своде законов с подписью монарха, и где не имеет значения, были ли соблюдены предписания, касающиеся его принятия парламентом. Таким образом, уничтожается капитальный прогресс конституционной монархии по отношению к абсолютной и, в частности, связанный с проблемой конституционности законов. Неконституционность закона, подписанного монархом, и a fortiori его отмена не могут иметь практического интереса. Таким образом, опираясь не на текст конституции, а на идеологию, которую мы описали выше, конституционная доктрина закрепляет за монархом не только возможность санкции закона, но также эксклюзивную функцию промульгирования законов. В соответствии с данной доктриной монарх, подписывая текст, принятый парламентом, гарантирует и конституционность создания закона. Таким образом, существует, в соответствии с данной доктриной, некая гарантия, по меньшей мере в том, что касается законодательной процедуры, но с другой стороны, орган, который должен бы быть контролирован, является контролирующим. Несомненно, министерская контрассигнация связывает некой ответственностью акт монарха, но министерская ответственность не имеет практического интереса в конституционной монархии, так как она направлена против актов монарха и не может, таким образом, быть использована в случае дефектов законодательной процедуры, вменяемых парламенту.

В современной теории широко распространено мнение, по которому органы правоприменения не имеют права осуществлять контроль конституционности законов. Единственный контроль по отношению к закону, который может быть установлен, – контроль правильности его публикации. Из этого следует, что конституционность создания законов гарантирована в достаточной мере их промульгацией главой государства (...).