Кельзен Г. Судебная гарантия конституции (конституционная гарантия) // Право и политика. 2006. № 8, 9.
Kelsen H. La garantie juridictionnelle de la Constitution // Revue du droit public et de la science politique. 1928. No. 2.
Часть 1.
I. Юридическая проблема правомерности
1. – Гарантия конституции судом (конституционная юстиция) есть элемент системы технических средств, целью применения которых является правомерное осуществление государственных функций...
2. – ... Гарантии конституционности означают гарантии правомерности норм, непосредственно подчиненных конституции, то есть, по большей своей части, гарантии конституционности законов.
II. Понятие конституции
4. - Вопрос гарантии и формы осуществления гарантии конституции, то есть правомерности уровней правопорядка, которые непосредственно ей соподчинены, предполагает необходимость четкого определения понятия конституции... Пройдя через многочисленные изменения, понятие конституции сохранило ее основной элемент: идею высшего принципа, определяющего весь правопорядок и сущность общества, организованного этим порядком. Как бы мы ни определяли конституцию, она всегда является основой государства и основой правопорядка...
В свою очередь из такого основополагающего значения [конституции] исходит идея обеспечения ее стабильности через разграничение конституционных норм от норм, установленных законом...
Отсюда вытекает, и в этом главный смысл конституции, что она определяет принципы, направления, границы и основное содержание законов. Провозглашая равенство граждан перед законом, свободу мнения, неприкосновенность частной собственности в форме гарантий субъективного права на равенство, на свободу, на собственность и т.д., конституция предполагает, что законы должны быть разработаны не только в соответствии с ее предписаниями, но также не должны противоречить положениям, закрепляющим равенство, свободу, собственность. Конституция, таким образом, является нормой, определяющей не только процедуру, но также и нормой, определяющей содержание, что влечет за собой то, что неконституционность закона может быть установлена в силу неправомерности процедуры при его создании либо при противоречии его содержания принципам, установленным конституцией...
III. Гарантии правомерности
8. – ... Гарантии [защиты конституции] выражаются в современной юридической технике, разработанной, в общем, для контроля правомерности государственных актов. Они могут быть превентивными [и] репрессивными... Превентивные гарантии предупреждают создание неправомерных актов. Гарантии же репрессивные действуют против неправомерного акта, уже вошедшего в силу. Пытаются предотвратить его возобновление в будущем, возместить убыток, который он создал, и, возможно, также заменить его правомерным актом…
Отменяемость неправомерного акта означает возможность его исчезновения с юридическими последствиями. При этом юридические последствия такой отмены могут быть различны как в отношении объема, так и эффекта их действия во времени.
В том, что касается объема, – отменяемость может ограничиться конкретным случаем. Такое очевидно, если речь идет об индивидуальном акте. Но все меняется, когда речь идет об общей норме. Отмена общей нормы остается ограниченной конкретным случаем, когда власти (суды или администрация), применяющие такую норму, могут или должны отказать в ее применении к конкретному случаю, где они рассматривают ее как неправомерную и решают таким образом, что она неприменима только в данном случае. Но в том, что касается остального, норма остается в силе и должна быть применена к другим случаям, а также другими властями, когда они или не имеют права проверять правомерность, либо когда они располагают таким правом, но считают ее правомерной. Власть, применяющая общую норму и могущая лишить ее валидности и в отношении конкретного случая, когда она признала ее неправомерной, имеет, таким образом, право ее отменять (так как лишать валидности норму и ее отменять есть одно и то же), но ее отмена является частичной, ограниченной конкретным случаем… Недостатки и неудобства отмены в конкретном случае очевидны. Это прежде всего чревато недостатком единства решений и непредсказуемостью права. Так, например, когда один суд отказывается применять акт исполнительной власти или даже закон, считая их неправомерными, другой, напротив, его применяет... Таким образом, централизация власти экспертизы правомерности общих норм оправдана. Но если мы даем такое право лишь одному органу, становится возможным не ограничиваться отменой в конкретном случае, но установить возможность полной отмены, то есть в отношении всех случаев, к которым такая норма может быть применена. Само собой разумеется, что такая широкая власть может быть дана лишь высшему центральному органу.
В том, что касается эффекта во времени, отмена может быть либо ограничена на будущее, либо охватывать также и прошлое, то есть иметь ретроактивный эффект. Это, конечно же, касается лишь актов с продолжительными юридическими последствиями. Здесь речь идет об отмене общих норм. Идеал предсказуемости права, его безопасности требует эффективной отмены общей неправомерной нормы только pro futuro, то есть с момента отмены. Возможно, даже предусмотреть вступление в силу отмены по истечении некоторого срока… Тем не менее некоторые обстоятельства могут требовать существования ретроактивной отмены…