Юлиус гачек
(1872-1926)
Общее государственное право на основе сравнительного правоведения
§ 3. Учредительная власть или т.Н. Pouvoir constituant
I. Теория
Под pouvoir constituant народа понимают его высшую власть установить для себя конституцию и по мере надобности изменять ее: lex populi suprema voluntas, закон народа есть верховная воля. Это учение коренится в английской и шотландской пресвитериальной системе. Учение о церковном договоре, covenants, которым верующие обязуются придерживаться своей веры и церковной конституции, является началом учения о pouvoir constituant. Уже в «Agreement of the People» солдат Кромвеля отстаивается тот взгляд, что этот народный договор стоит выше парламента, в силу формального присоединения сограждан. На почве Новой Англии этот взгляд получил распространение и проник в колониальные конституции Коннектикута и Род-Айленда, принятые единогласным решением собрания колонистов. И не малый объем этих государственных тел был причиною того, что создались народные собрания без представителей, но церковное воззрение конгрегационалистов, по которому договор, covenant, создает не только церковную общину, но и государственное тело. В 18-м веке, а именно в конституционном акте Массачусетса 1780 г., этот первоначально единогласный договор превратился в вотум большинства, обязательный и по отношению к прочим, несогласным согражданам. Конституция создается здесь таким образом, что все общинные собрания этой колонии (т.н. town meetings) опрашиваются о том, находят ли они данный момент пригодным для издания конституции, и не угодно ли им в случае согласия послать представителей в т.н. State Convention (государственный конвент), обязанный разработать проект конституции. И на самом деле этот проект был разработан и предложен town meeting'aм для принятия, каковое и состоялось 16 июня 1780 г. Порядок, установившийся в Массачусетсе, стал прообразом для других штатов Новой Англии, напр. для Нью-Гемпшира в 1783 и 1791 гг. Однако были и другие колонии, а именно целых 9 (большинство), которые передали учредительную власть особо избранным учредительным конвентам (conventions). Даже при составлении союзной конституции 1787 г., признавшей во введении учредительную власть народа («Мы, народ Соединенных Штатов… декретируем и устанавливаем нижеследующую конституцию для Соединенных Штатов Америки»), разработанная собранием в Филадельфии конституция должна была быть утверждена особыми, избранными ad hoc учредительными конвентами отдельных штатов.
Лишь в течение 19-го столетия проник и в остальные штаты обычный в Массачусетсе порядок опроса народа и утверждения самим народом проектов конституций, разработанных конвентами (conventions). Насколько этот порядок родственен пресвитерианской церковной конституции, видно из того факта, что согласно практике т.н. шотландского Barrier-Act’a 1697 г., церковные законы, принятые генеральным синодом, получали обязательную силу лишь тогда, когда ни одно из пресвитерств не заявляло против этих законов своего протеста… Конечно, этим еще не установлено действительное согласие народа, ибо оно возникло только на американской почве, но семена этой идеи были уже заложены в пресвитерианской системе.
В качестве результатов американского ученая о «pouvoir constituant» следует отметить два начала: 1) учредительная власть принадлежит народу; 2) эта власть не может быть осуществляема представителями. Там, где последнее все же имеет место, т.е. там, где т.н. conventions разрабатывают конституцию, они являются только поверенными народа, акты коих должны, быть утверждены самим народом.
К началу революции перед глазами французов витал американский прообраз учредительных собраний (conventions) и утверждения конституций народом.«Cahier» (т.е. наказ, инструкция избирателей депутатам) дворянства в Бюжи… гласит: «Верховная власть, состоящая в проявлении общей воли, volonté générale, не может быть ни сдерживаема, ни ограничиваема, либо передаваема кому-либо, ибо передавать можно власть, но не волю. Генеральные штаты не суть нация, а лишь ее отражение; они не обладают полновластием суверенитета, все же они наделены исключительным правом утверждения налогов и составления новых законов, без права, однако, предписывать те законы, которые служат основой общественного договора и формы правления, разве только на то последует согласие народа… Таким образом даже и дворянство не смогло остаться чуждым учения о «pouvoir constituant». И если, несмотря на это, французская конституция 1791 г. в тит. VII при изменениях конституции считает последней решающей инстанцией не народ, а четыре следующих друг за другом законодательных собрания (причем четвертое решающее, собрание должно состоять из двойного против обычного числа депутатов), — то причиной этого был страх перед «чернью», перед «populace».
Теория, подготовившая в народном сознании эти взгляды, была выставлена Сийесом в его известной книге «Что такое третье сослрвие?» («Qu'est-ce que le tiers-etat»). Она по сию пору осталась во Франции основой учения о pouvoir constituant. Сийес говорит:
«Невозможно создать тело для определенной цели без того, чтобы не придать ему известной организации. Она-то и называется основною конституцией (constitution) этого тела. Очевидно, что оно без нее не могло бы существовать. Таким образом ясно, что всякое делегированное правительство должно иметь свою основную конституцию, и то, что верно относительно правительства вообще, верно и относительно всех частей, из которых оно состоит. Стало быть, собрание представителей, которому доварена законодательная власть либо исполнение общей воли, существует лишь в той форме, какую народ хотел ему придать. Оно ничего не представляет собой без основных форм, только при их помощи оно управляет собой, поступает и повелевает… Таким образом чувствуется… необходимость подчинить правительство известным формам, чтобы оно было в состоянии работать в направлении цели, для которой оно создано, и не могло бы от него уклоняться… Спрашивается, на основании каких проектов можно установить конституцию для самого народа. Народ существует раньше, чем все остальное, он есть корень всего. Его воля всегда законна, она есть сам закон. До нее и над нею существует только естественное право… Конституция есть плод не учрежденной власти (pouvoir constitué), но власти учредительной (pouvoir constituant). Ни один из видов делегированной власти не может влиять на условия передачи учредительной власти. Только в этом смысле конституционные законы суть основные законы… ясно, что они касаются только правительства. Было бы смешно предположить, что народ связывает себя самого теми формальностями или тою конституцией, которыми он связывает своих уполномоченных. Если бы народ для того, чтобы стать народом, нуждался в какой-либо положительной форме, то он никогда не стал бы им. Народ образуется только лишь в силу естественного права. Народ есть все то, чем он может быть, уже в силу одного того, что он существует, и не от собственной воли народа зависит присвоить себе больше или меньше прав… Правительство лишь постольку проявляет действительную власть, поскольку оно действует конституционно, оно лишь постольку закономерно, поскольку придерживается предписанных законов. Наоборот, народная воля нуждается только в бытии для того, чтобы быть закономерной, она есть корень всякой законности. Народ не только не подчинен какой бы то ни было конституции, но он не может и не должен быть подчинен ей… С помощью, этих рассуждений мы можем прийти к ответу на выше поставленный вопрос. Если части того, что вы считаете французской основной конституцией, не согласуются одна с другой, то кому надлежит разрешить этот вопрос? Народу, независимо от всякой положительной формы… Обыкновенные заместители народа получают поручение осуществить, согласно основным формам всю ту часть общей воли, какая необходима для сохранения годного общественного управления. Чрезвычайные заместители наделены всякий раз тем полномочием, какое им захочет дать народ. Так как многочисленная нация не может фактически собраться всякий раз, когда того потребуют чрезвычайные обстоятельства, то она принуждена передать необходимые в таком случае полномочия чрезвычайным заместителям. Если бы народ мог собраться и выразить свою волю, то могли ли бы вы осмелиться оспаривать эту волю только потому, что народ осуществляет ее в той, а не иной форме? Здесь действительность все, форма — ничто. Собрание чрезвычайных заместителей заменяет собрание народа. Оно без сомнения не должно быть облечено волею народа во всей ее широте, оно нуждается – и то только в редких случаях — в особом полномочии; оно представляет народ во всей его независимости от всяких основных форм. Не следует тут вовсе применять столько средств предосторожности для того, чтобы предотвратить злоупотребление властью; эти заместители назначаются только на определенное время и по одному только определенному поводу. Я говорю, что они во всем том, что решают, не связаны никакими основными формами. Во-первых, такая связанность формами была бы невозможна уже потому, что сами эти формы не выявлены, их только следует еще определить. Во-вторых, им нечего было бы оказать по поводу дел, для которых уже предписаны определенные формы. В-третьих, они поставлены на место самого народа, которому надлежит определить основную конституцию… они могут поэтому выражать свою волю подобно отдельным людям в естественном состоянии; они могут быть делегированы, они могут собираться, могут советоваться в какой угодно форме; — раз только нельзя отрицать (и разве народ, пославший их, мог бы их не признать?), что они действуют в силу чрезвычайного поручения народа, то их общая воля будет равносильна воле самого народа. Я не хочу сказать, что народ не может дать своим обыкновенным представителям новое поручение, о котором здесь идет речь. Одни и те же лица могут без сомнения входить в различные собрания и последовательно, в силу особых полномочий, участвовать в проявлении властей, которые по природе своей должны смешиваться. Однако всегда, остается верным, что чрезвычайное представительство не может быть приравнено к обыкновенному законодательному собранию, ибо они располагают совершенно различными, властями».
Так говорит Сийес. Принципы, выставленные им на основании сказанного, суть следующее:
1. Народ обладает учредительной властью, pouvoir constituant, которая разнится от созданных конституцией законодательной, исполнительной и судебной властей (pouvairs constitués).
2. Pouvoir constituant, учредительная власть народа не связана и не может быть связана никакими конституционными рамками. На это народ имеет естественное право. Этим самым современная демократия провозглашает беспрерывное право на революцию.
3. Учредительная власть, pouvoir constituant, может быть осуществляема не только самим народом, но и чрезвычайными заместителями народа.
4. Эти последние, так же мало, как и сам народ, связаны каким-либо поручением.
5. Осуществляющее учредительную власть, pouvoir constituant, не должны заниматься тою деятельностью, которая поручена обыкновенным отделам государственной власти (pouvoirs constitués). Они должны только учредить конституцию.
Как мы ниже увидим, пункты 1-ый, 2-ой и 5-ый осуществились в Соединенных Штатах. Что нация при осуществлении своей pouvoir constituant не может быть стеснена никакими рамками, признано во Франции, в Соединенных Штатах — под влиянием пуританской доктрины, а также и в Швейцарии…
Что касается воззрения пуритан на разбираемый нами вопрос, то уже Ренборо даазал во время прений по поводу «Agreement of the People» следующее: «Если даже речь идет о законах, под сенью которых население постоянно жило, то коль скоро народ находить, что эти законы не достойны более свободных людей, я не вижу причины, которая остановила бы меня в глазах Бога и людей от попытки всеми средствами добиться более полезного для народа, нежели то правительство, при котором он живет»… Так же рассуждает и полковник Кларк: «Я предполагаю, что все народы и нации располагают свободой и властью изменять и менять свои конституции»… Это есть основное право народа на революцию. Остальные пункты учения Сийеса, как мы сейчас увидим, укоренились только во Франции.
Так Америка и Франция — а за ними уже и Швейцария — развили свое особое учение об учредительной власти, о pouvoir constituant. Правда, на короткое время американский прообраз утвердился во Франции, а именно, когда Кондорсэ, находившейся под влиянием американского строя… включил в свою жирондистскую конституцию утверждение всех конституционных реформ первичными собраниями избирателей (assemblées primaires). Конституция якобинцев во главе с Робеспьером, установленная в 1793 году, признавала почин изменения конституции за определенным числом первичных собраний избирателей, затем опрос народа о том, должен ли иметь место пересмотр конституции, наконец она создавала особое учредительное собрание, долженствующее разработать проект конституции либо изменения конституции (ст. 115 слл.). Даже и самая упомянутая конституция была принята плебисцитом. То же относится и к конституции директории. Вместе с победоносным оружием директории эти американо-французские идеи проникли и в Швейцарию, где они, как мы сейчас увидим, нашли благоприятную почву для насаждения разнообразных форм конституционного референдума. Оба Наполеона в достаточной мере воспользовались плебисцитом. Несмотря на это, по вопросу о pouvoir constituant утвердилось во Франции не учение американцев, а доктрина Сийеса.