Экзамен зачет учебный год 2023 / Кененова. Кризис западной традиции права и российская традиция власти в ракурсе конституционной компаративистик-1

2013  № 1 (92)    11

занимает тот или иной чиновник, государст-

кунову, мы обязаны выводом о том, что бес-

венный деятель в публичном собрании (будь

смысленно переносить разработанные на ос-

то важная официальная акция или неофици-

нове римского права категории на режим

альное торжество). Данная особенность да-

единоличной власти в России, так как духов-

ет наблюдателям дополнительные основания

ная, философская основа этой власти совсем

называть стиль нашей власти «византий-

иная. Современный немецкий исследовать

ским».

Фридрих фон Халем прямо утверждает, что

6. Власть отчуждена от общества. Это от-

вне западной (римской) правовой традиции

чужденность не преодолевается с течением

не имеет перспектив реализации важнейший

времени. Отсутствие в России гражданского

конституционный инструмент ограничения

общества стало уже «константой политиче-

государственной власти – принцип разделе-

ских отношений». Политическая борьба –

ния властей44. Объясняет он свой вывод не-

это всего лишь конкуренция между элитар-

совпадениями практики функционирования

ными группировками, лишенными широкой

византийского (российского) и западного ме-

социальной опоры.

ханизмов публичной власти, которые связа-

7. Правовая модель высшей власти, зало-

ны с категориями лица, представительст-

женная в Конституции и принятых на ее осно-

ва, компетенции и корпорации. Во-пер-

ве законах, зачастую не совпадает с реальной

вых, в византийском (российском) механизме

структурой управленческих центров. Так, чи-

власти категория лица как обладателя прав

новники, занимающие высшие должности в

и обязанностей, способного нести юридиче-

Администрации Президента РФ, и руководи-

скую ответственность, может быть примене-

тели крупнейших сырьевых корпораций Рос-

на лишь к первому лицу в государстве (импе-

сии могут играть более значительную роль в

ратору, президенту), да и то – с известной

политическом процессе, чем федеральные

долей условности. Но одновременно это пер-

министры и даже Председатель Правитель-

вое лицо должно требовать для себя непо-

ства РФ.

средственного влияния на органы публичной

8. До сих пор именно алгоритмами кадро-

власти разных уровней (как в издании норма-

вого отбора, сложившимися еще в советском

тивных предписаний, так и в контроле за их

прошлом, а не демократическими механизма-

исполнением), а в таком случае управление

ми обеспечивается формирование политиче-

«обречено» на существование огромного бю-

ской элиты.

рократического аппарата. Во-вторых, в Ви-

9. Для российской системы власти харак-

зантии император не передавал своим пред-

терно отсутствие класса «рациональной бю-

ставителям (точнее, «приближенным») пра-

рократии» (в смысле, придаваемом термину

ва, которыми располагал сам, как и россий-

Максом Вебером) как в центре, так и в реги-

ские властители. Поэтому представителя-

онах. Имеется в виду такой тип управленцев,

ми, как и лицами в подлинном юридическом

которые достаточно компетентны, ограниче-

смысле, они и не являлись. Император на-

ны правилами и ответственны. Это проблема

делял их своим доверием, правовые грани-

традиционна для России: она существовала и

цы которого на деле не определялись. В этой

в условиях самодержавия, и в советские вре-

связи сразу возникает параллель с недавней

мена, не снята и до сей поры. Наиболее вре-

конституционной историей России. Имеются

доносным ее проявлением, как известно, яв-

в виду нормы об ответственности главы ис-

ляется коррупция, которая в современных

полнительной власти субъекта федерации, в

условиях приобрела статус системной.

соответствии с которыми он мог быть отстра-

Некоторые из упомянутых признаков,

нен от исполнения своих полномочий в слу-

традиции государственной власти проявились

чае утраты доверия Президента. При этом

еще в период существования Российской им-

четкие юридические основания для утраты

перии, часть обнаружилась уже в советский

доверия достаточно долго не были определе-

период, но сохраняется и до настоящего вре-

ны должным образом. В-третьих, при отсут-

мени. Но очевидно, что все они связаны с су-

ствии онтологических предпосылок право-

ществованием режима сильной единоличной

вых категорий лица и представительства

власти. Между тем еще российским государ-

лишено и понятие компетенции, которое в

ствоведам XIX века, в том числе Н. М. Кор-

рамках римской традиции производно от по-

13 Данной проблеме посвящен «Государь» Макиа-

может воздействовать на индивида беспрерыв-

велли; в «Государстве» Платона занимают не-

но – с рождения и до смерти.

малое место рассуждения, посвященные вла-

21 Как известно, конституционализм может сфор-

сти. Еще более популярной эта проблема ста-

мироваться только в условиях, когда возник та-

новится начиная с конца XVI века, когда и Бо-

кой строй общественных отношений, который

ден, и Гоббс, и Локк, и Монтескье рассматрива-

М. Ориу называл «гражданской жизнью», про-

ют в своих исследованиях реализацию власти,

изошло разделение политической власти гос-

способы ее ограничения, ее легитимность. В

подства и частной собственности (они слиты

несколько измененной форме эта традиция до-

вместе в организациях нации, предшествующих

жила до настоящего времени (имеются в виду, в

государственному типу). См.: Ориу М. Указ. соч.

частности, труды таких ученых, как, например,

С. 7.

Макс Вебер, Эмиль Дюркгейм, Толкотт Пар-

22 Это касается и «демократии», и «суверенитета

сонс и др).

народа», и «субъективных прав индивида», и да-

14 См. об этом подробнее: Сергеев В. М. Пробле-

же «верховенства права». Не зря М. Аллио от-

ма власти // ПОЛИС. 2008. № 3. С. 179.

мечал что «мифическая система учебников пра-

15 См.: Там же.

ва перестает действовать, когда возникает не-

16 В частности, идея нормализующей власти, пред-

обходимость определять позиции и принимать

ложенная Фуко в качестве базовой для понима-

решения на более высоком уровне. В то же вре-

ния того, как власть осуществляется в Новое

мя она приходит на помощь потом, когда нужно

время, это не произвольная конструкция, а ре-

убедить 54 миллиона французов в том, что право

зультат основательных эмпирических исследо-

сводит конфликты к минимуму и что они должны

ваний почти четырехсотлетнего опыта осущест-

повиноваться праву потому, что оно выражает

вления власти в отношении различных марги-

их волю. <…> Для общества в целом и для каж-

нальных слоев общества.

дого из его членов конституция, законы, кодек-

17 См.: Фуко М. Психиатрическая власть: Курс

сы, учебники права скрывают противополож-

лекций, прочитанных в Коллеж де Франс в

ную реальность» (цит. по: Рулан Н. Указ. соч.

1973–1974 учебном году / Пер. с фр. А. В. Ше-

С. 241).

стакова. СПб.: Наука, 2007. С. 56–76.

23 Как справедливо отмечал Норбер Рулан, разрыв

18 Раскрывая содержание последней он отмечает,

между реальностью и официальным правом в

что отношения господства переплетаются друг

некоторых областях оказался столь очевидным,

с другом таким образом, что в них нельзя вы-

что следовало бы обратить внимание на неофи-

явить систему с исчерпывающей и планомерной

циальное право, которое в действительности ре-

иерархией. Например, есть отношения господ-

гулирует соответствующие отношения. Но юри-

ства между крепостными и сеньором, есть дру-

сты, по наблюдениям упомянутого автора, не

гие абсолютно неравнозначные им отношения

любят науки, которые рекомендуют обращение

господства между держателем фьефа и сюзере-

к изучению неофициальных нормативных си-

ном, и есть также отношения господства клири-

стем (политологию, криминологию и т. п.), опре-

ка над мирянином; интегрировать все эти отно-

деляя их как «вспомогательные» по отношению

шения в некую действительно единую систему

к праву, тогда как они раскрывают его сущность

невозможно. Отношения господства – это мно-

(см.: Рулан Н. Указ. соч. С. 240).

жество постоянно возникающих отношений

24 На эту актуальную для гуманитарной сферы

дифференциации. Например, вы – сын X, жите-

проблему обратил внимание в одном из своих

ля города, вы подпадаете под отношение господ-

интервью словенский философ Славой Жижек:

ства как господин или, наоборот, подданный, и

«Для меня проблема постмодернизма – это ти-

в различных своих аспектах можете быть одно-

пичный вопрос, связанный с метафизикой: есть

временно подданным и господином, так что пол-

большая традиция («плохая» традиция) и есть

ная картина всех этих отношений никогда не мо-

точка перелома, момент, когда человек пытает-

жет быть выражена в единой таблице.

ся порвать с ней. Удивительно, насколько рас-

19 Фуко М. Указ. соч. С. 10.

пространен такой подход среди великих фило-

20 Фуко подчеркивает, что в отличие от власти-гос-

софов. Они обычно видят историю философии

подства, вступающей в дело лишь насильствен-

так: есть все, что было до меня, и есть то, что

но, время от времени, путем войны, показатель-

началось со мной. Это было у Маркса (метафи-

ной казни, церемонии, власть дисциплинарная

зика и его новый материализм), у Хайдеггера

2013  № 1 (92)    15

(метафизика и его онтотеология) и даже у Дер-

жавы // Новый мир. 1988. № 7. С. 210–220).

рида (метафизика присутствия и его деконструк-

Об этом многократно упоминавшемся в русской

ция). Я считаю, что это и есть тот нарратив, с

полемической литературе свойстве католициз-

которым мы должны порвать. Чем-то действи-

ма, которое принято называть его юридическим

тельно новым и прорывным было бы сказать

духом, не стоит забывать, размышляя о суще-

следующее: “Нет, я ничего особенного из себя

стве такой конституционно-правовой ценности,

не представляю, я – результат тенденций, сфор-

как «верховенство закона».

мированных в прошлом”» (Жижек С. Указ.

28 См. об этом: Шустров Д. Г. Конституционный

соч.).

инжиниринг государства // Сравнительное кон-

25 См.: Третьяков С. В. // Эффективность законо-

ституционное обозрение. 2012. № 5 (90). C. 13–

дательства в экономической сфере: Научно-

33, 18.

практическое исследование / Отв. ред. Ю. А. Ти-

29 См.: Тихвинский С. Л. Реформы и революции в

хомиров. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 37–53.

Китае // Новая и новейшая история. 1999. № 2.

26 Христианство и римское право, объединившись

С. 3–15, 15.

в Западной Римской империи, породили католи-

30 Конституционный инжиниринг предполагает,

цизм, в соответствии с догматами которого че-

что именно конституция, основанная на идеале,

рез обряд крещения, человек заключал с Богом

«формирует реальность», учреждая конкретное

своего рода детально проработанный договор. В

государство и определяя его форму. В истин-

Западной Римской империи в веру вторгается

ность подобного хода событий можно только

логически-рациональное мышление юриста, от-

верить, но невозможно доказать, что реальная

ношение к Богу в значительной степени осво-

форма государства предопределена именно кон-

бождается от эмоций и подчиняется здравому

ституцией, а не иными факторами вместе с ней

смыслу, а сам Бог подчиняется праву. В рамках

или без нее. Утрата интереса к конструирова-

западной традиции права складывается и новое,

нию моделей идеального государства, о кото-

юридически оформленное рациональное поня-

рой сожалеет Д. Г. Шустров, совсем не случайна

тие истины, которое может быть выражено

(см.: Шустров Д. Г. Указ. соч. С. 14–15).

фразой: истинно то, что доказуемо. Правомер-

31 См.: Кашанин А. В. Практические методики

ность доказывается, как математическое прави-

оценке эффективности правовых предписаний

ло, например, ссылкой на закон или решение

// Эффективность законодательства в экономи-

верховного суда, тогда как справедливость, как

ческой сфере. С. 158–265, 204–207.

и нравственное поведение, доступное восприя-

32 Cм.: Земляной С. Музыка консерватизма //

тию через ощущения, не недоказуемо. См. об

Приложение к «Новой газете». Год ????. № 17.

этом: Фон Халем Ф. Историко-правовые аспек-

С. 19.

ты проблемы Восток–Запад // Вопросы фило-

33 Решение Верховного суда США по делу «США

софии. 2002. № 7. С. 26–51.

против Никсона» (United States v. Nixon, 418

27 Даже идея «общественного договора» как ис-

US 683 (1974)) (http://supreme.justia.com/

точника полномочий власти, сыгравшая памят-

us/418/683/case.html).

ную всем роль у Руссо и в идеологии Великой

34 По общим оценкам исследователей, «Никсон

французской революции, восходит, по справед-

был наказан американским правящим классом

ливому замечанию С. С. Аверинцева, к тракта-

за насаждение авторитарного правления, кото-

там отцов-иезуитов XVI–XVII веков – оппо-

рое создавало угрозу отточенному десятилетия-

нентов учения о божественном праве королей.

ми политическому режиму, балансу властей, по-

«…Католическая теология со времен схоластов

литическим нормам и культуре Америки. Ради-

зрелого Средневековья неуклонно учила, что

кальное перетряхивание Президентом аппарата

“закон справедливости”, он же «естественный

исполнительной власти и пренебрежение ролью

закон», описанный еще Аристотелем и стоика-

кабинета министров заключали в глазах поли-

ми, – это необходимый по условиям грешного

тической элиты опасность чрезмерного ослаб-

мира нижний этаж для верхнего этажа “закона

ления истеблишмента из восточных штатов»

любви”: как без договора, без контракта, имею-

(Согрин В. В. Политическая история США.

щего санкцию в Боге, защитить падшего инди-

XVII–XX вв. М.: Весь Мир, 2001. С. 334–335).

вида от чужой и собственной греховности?»

35 Конституционный Суд РФ, указывая на ответ-

(Аверинцев С. С. Византия и Русь: два типа ду-

ственность Президента за согласованное функ-

ховности. Статья 1: Наследие священной дер-

ционирование органов государственной власти,

пришел к выводу о том, что глава государства не

есть Конституция признает Президента элемен-

только в праве, но и обязан издать акт о времен-

том исполнительной власти.

ном отстранении Генерального прокурора РФ от

39 Традиционный, харизматический, легальный.

должности, так как данное полномочие не за-

40 Под традицией власти в данном контексте сле-

креплено за каким-либо государственным орга-

дует понимать исторически развивающуюся со-

ном (см.: Постановление Конституционного Су-

вокупность институтов публичной власти и свя-

да РФ от 1 декабря 1999 года № 17-П по спору о

зей между ними, которая характеризуется рядом

компетенции между Советом Федерации и Пре-

устойчивых в исторической перспективе харак-

зидентом относительно принадлежности полно-

теристик и алгоритмов функционирования.

мочия по изданию акта о временном отстране-

41 Как отмечает С. С. Аверинцев, «католическое

нии Генерального прокурора Российской Феде-

мировоззрение делит бытие не надвое («свет»

рации от должности в связи с возбуждением в

и «тьма») – а натрое: между горней областью

отношении него уголовного дела // Собрание

сверхъестественного, благодатного, и преиспод-

законодательства Российской Федерации. 1999.

ней областью противоестественного до поры до

№ 51. Ст. 6364). Принятое в 1998 году реше-

времени живет по своим законам, хотя и под

ние в связи с запросом о толковании части 4

властью Бога, область естественного. Государ-

статьи 111 Конституции (по поводу допустимо-

ственная власть принадлежит именно этой об-

сти троекратного предложения депутатам Госу-

ласти». Носитель власти, практикуя насилие,

дарственной Думы главой государства одной и

должен ограничивать себя пределами абсолют-

той же кандидатуры на должность Председате-

но необходимого. Русская духовность делит мир

ля Правительства РФ) признало уместной та-

не на три, а на два удела. И нигде это не прояв-

кую настойчивость Президента ввиду того, что

ляется так резко, как в вопросе о власти. Все,

он определяет основные направления внешней

что кажется земным, в восприятии «традицион-

и внутренней политики государства (см.: Поста-

ного» русского на самом деле или Рай, или Ад.

новление Конституционного Суда РФ от 11 де-

См. об этом подробнее: Аверинцев С. С. Визан-

кабря 1998 года № 28-П по делу о толковании

тия и Русь: два типа духовности. Статья 2: Закон

положений части 4 статьи 11 Конституции Рос-

и милость // Новый мир. 1988. № 9. С. 227–

сийской Федерации // Собрание законода-

239.

тельства Российской Федерации. 1998. № 52.

42 Как бы ни относиться к электоральным рейтин-

Ст. 6447).

гам (можно по-разному оценивать их объектив-

36 Постановление Верховного административного

ность, имея в виду то, что они являются средст-

суда Чешской Республики от 27 апреля 2006 го-

вом манипулирования общественными настрое-

да. Дело 4 Aps 3/2005-35, c. 905/2006 Sb. NSS.

ниями), но их сопоставление все же показыва-

37 О ситуации с назначением судей Президентом

ет, что у В. В. Путина пока сохраняется поддер-

Вацлавом Клаусом в 2005 году см.: Бобек М.

жка электората (см., например: http://wciom.

Администрирование судов в Чешской Респуб-

ru/ratings-parties/; http://www.kommersant.ru/

лике: в поиске конституционного баланса //

news/1936322; http://colonelcassad.livejournal.

Сравнительное конституционное обозрение.

com/862615.html?thread=37410967).

2011. № 4 (83). С. 20–38.

43 Разумеется, здесь идет речь не о той правовой

38 Высший административный суд постановил, что

модели ответственности государственных орга-

в чешской конституционной системе Президент

нов и должностных лиц, которая существует в

выполняет двоякую функцию: с одной стороны,

законодательстве Российской Федерации. Име-

он носитель суверенной власти и глава государ-

ется в виду именно реальный механизм ответст-

ства, а с другой – он представляет собой часть

венности, который может быть применен к об-

системы исполнительной власти и действует

ладателю высшей государственной власти.

как административное должностное лицо осо-

44 См.: Фон Халем Ф. Указ. соч.

бого типа. Прямо в Конституции такая характе-

45 См.: Там же.

ристика Президенту не дана, но правовой статус

46 Ильин И. Сущность и своеобразие русской куль-

главы государства определен в главе третьей

туры / Пер. с нем. И. С. Андреевой // Москва.

«Исполнительная власть», состоящей из двух

1996. № 1. С. 170–196, 182.

частей – «Президент» и «Правительство». То

47 Cм.: Земляной С. Указ. соч.