Экзамен зачет учебный год 2023 / Кененова. Кризис западной традиции права и российская традиция власти в ракурсе конституционной компаративистик-1

Современные цели и перспективы развития конституционной компаративистики в России вовсе не очевидны, если принять во внимание ряд внешних и внутренних условий, которые предопределяют это движение. Во-первых, сравнительные исследования всегда сулят отечественной правовой среде некую пользу от заимствования идей и культурного обмена. Возможно ли ее извлечь в условиях кризиса западной традиции права, которым захвачен и конституционализм? Во-вторых, можно ли считать невосприимчивость российской политической среды к западным конституционным идеям, ценностям, инструментам – ее устойчивым «врожденным свойством» или временной характеристикой (на период транзита из авторитарного режима в демократический, каким бы длительным он ни был). Как справедливо отмечал Норбер Рулан еще в конце XX века, «в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнитель-

ного анализа традиционных и современных систем права»1. Поэтому каждый следующий конкретный шаг в сфере конституционной компаративистики требует проверки своего доктринального основания2.

Особенности современного кризиса западной правовой традиции и их значение для оценки состояния конституционализма

Циклический характер развития западной традиции права3 в целом и конституционализма в частности признан научным сообществом и неизменно комментируется в связи с характеристикой особенностей различных этапов развития данных циклов. На протяжении многих столетий Запад принято определять как «народы западного христианства». Общность этих народов в течение всего периода средневековья была воплощена в их го-

товности подчиняться духовной власти Римской католической церкви. В правовом аспекте это единство выразилось в овладении наследием римских юристов и юридической составляющей католической теологии, в первую очередь, трудов отцов-иезуитов. Римское правовое мышление пронизывало католическое богословие, католическую религиозную философию и в преображенном религиозной доктриной виде возвращалось в правовою сферу4. Рассматривая западную традицию права, Гарольд Джон Берман призывает обратить внимание на то, что, начиная с конца XI и XII веков, кроме периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно развивались, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Этот процесс последовательного развития принято воспринимать как органичный рост. Великие национальные революции прошлого – Реформация в Германии 1517 года, Английская революция 1640 года, Американская революция 1776 года и Великая французская революция 1789 года, а также Русская революция 1917 года – в конце концов примирились с той традицией права, которую они (точнее, их лидеры) намерены были уничтожить5.

Более того, кризисы – это неотъемлемый элемент развития западной традиции права. Каждая из упомянутых революций непременно провозглашала лозунг замены старого несправедливого правопорядка на новый, который способен приблизить общество к более совершенному состоянию. Один из таких кризисов в конечном счете привел к появлению Конституции США. Из данного документа, по точному замечанию М. Ориу, за счет его особой торжественности «с изумительной находчивостью» были искусственным путем извлечены те же гарантии устойчивости политического режима, которые естественным образом даются институтами обычного права6. С момента установления конституционного строя в различных государствах каждый очередной конституционный кризис становился этапом в развитии национальной конституционной традиции.

Однако в своем введении к книге «Западная традиция права» Г. Дж. Берман делится с читателем ощущением того, что западная традиция права, как и западная цивили-

зация в целом, «переживают в XX веке величайший в своей истории кризис»7. И хотя автор считает, что научно доказать данный факт невозможно, он все же приводит свои наблюдения, приоткрывающие природу этого кризиса, и размышляет о его особенностях (по сравнению со всеми прежними кризисами, пережитыми упомянутой традицией). В частности, он обращает внимание на то, что в XX веке все нации Запада пережили вторжение в экономическую жизнь всепроникающего контроля правительства. «По всему Западу, – отмечает Берман, – собственность корпораций, коммерческая и промышленная собственность, включая и жилье, все больше регулируется административным законодательством, а индивидуальный собственник не смеет посадить дерево или сделать пристройку к кухне без правительственного разрешения»8. Постепенно утрачивают актуальность основные черты западного права. Так, в частности, право в XX веке как в теории, так и на практике в меньшей степени воспринимается как единый «свод, организм», но все больше как «каша» из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими «приемами», «техникой». Право предстает как инструмент государства, средство исполнения воли тех, кому принадлежит политическая власть. Забываются его религиозные корни, трансцендентные свойства. Причем они исчезают не только из сознания философов и представителей юридической профессии, но из массового сознания народов, а главное – из самого права. Право становится все более фрагментированным, субъективным, ориентированным на удобство, а не на мораль. Оно заботится сиюминутных результатах, а не о последовательности и преемственности. В XX веке и сама правовая традиция грозит обрушиться9.

Современный кризис права, согласно позиции Г. Дж. Бермана, гораздо глубже, чем кризис индивидуализма, как он развился начиная с XVIII века, или либерализма, зародившегося в XVII веке, или секуляризма (начавшийся с XVI века). Это, по мнению упомянутого исследователя, кризис всей традиции, как она существует с конца XI века.

Можно усомниться в актуальности размышлений ученого, так как книга, о которой здесь идет речь, написана еще в 1984 году. Но, видимо, эти оценки не устарели, и за

кризисом, действительно, последовал упадок западной традиции права. По крайней мере, известный словенский философ и социолог Славой Жижек уже в 2012 году заявлял: «Не верьте тому, кто говорит: “Эта эпоха прошла, и мы продвинулись дальше”. Никуда мы не продвинулись. Исторический процесс не есть поступательное движение. Прогресс сменяется регрессом. И сейчас мы, безусловно, деградировали»10.

Кризис западной традиции права отразился и на развитии конституционализма. Экспертные оценки его современного состояния нельзя назвать оптимистичными. Так, в частности, наблюдения Б. Н. Страшуна за поли- тико-правовым развитием западных стран приводят его к выводу о том, что политический конституционализм там «сужается» при относительно стабильном юридическом11. В связи с этим он отмечает антиконституционное усиление исполнительной власти в ущерб законодательной, отрыв властных структур от населения, усугубившийся в условиях интеграции в Европейский Союз. Поддерживая позицию Андраша Шайо, отраженную в статье «Транснациональные сети и конституционализм», Б. Н. Страшун обращает внимание на проблему усиления частных структур, являющихся частью транснациональных сетей и приобретающих все большую роль в публичной сфере, на то, что трансправительственные сети, действующие неформально, стали вытеснять национальные органы власти в ходе принятия решений, создавать свои нормативные системы, заменяющие право, выводить свое регулирование за пределы, допускаемые конституцией, пренебрегать правами человека еще в большей степени, чем государственные чиновники. И хотя в полицентричности сетей Б. Н. Страшун видит некое препятствие концентрации государственной власти, но в целом перспективы современного конституционализма он, оценивая наблюдения А. Шайо и присоединяя к ним собственные доводы, расценивает как довольно мрачные12.

Точность и оправданность тех пределов, которые устанавливает конституционное право для функционирования власти, прямо зависят от понимания сущности феномена власти, изменений с течением времени ее «онтологической составляющей». Между тем большая часть исследований власти класси-

ки правовой и политической мысли13, как и современные конституционалисты, посвятили не власти как некой особой сущности, проявляющейся в человеческих отношениях, а формам власти14.

Среди ученых XX века, по оценкам экспертов15, только немногие интересовались бытием власти, например: Карл Шмитт, Жорж Батай, Мишель Фуко, Джордж Агамбен. Причем Шмитт, Батай и Агамбен преимущественно концентрировали внимание на проблеме суверенности власти.

Но лишь Мишель Фуко систематически исследовал ряд социальных и политических практик осуществления власти и сформулировал свою позицию в отношении бытия власти именно на основе изучения способов осуществления власти, а не нормативных построений, предписывающих, как осуществлять власть16.

В связи с этим заслуживают внимания размышления Мишеля Фуко о двух типах власти17, которые он именует «властью-го- сподством» и «дисциплинарной властью». Им показано, почему в более ранние исторические периоды, для которых характерен тип «власти-господства», задача правового регулирования властеотношений вообще лишена смысла и перспективы, а с появлением «дисциплинарной власти» возникает возможность определения правового статуса индивида и установления пределов осуществления власти. В отношениях господства объектом властного воздействия почти никогда не является индивид. Власть тогда применялась либо к множеству людей (например, к семьям или пользователям чего-либо), либо к отдельным аспектам индивидуальности18. Выдвигая гипотезу о том, что в современном западном обществе действует дисциплинарная власть, Фуко имеет в виду такую практику власти, посредством которой она может «коснуться тел, приникнуть к ним, взять под контроль жесты, поступки, привычки, слова»19. Эта власть, по мнению Фуко, формировалась внутри религиозных сообществ, трансформировавшись, перешла в сообщества светские, которые развивались в период предреформации и в XVI–XV веках. Постепенно эти техники, распространившиеся в то время очень широко, пронизали собою общество XVI и особенно XVII веков, чтобы в XIX веке отлиться в общую форму контакта «с односто-

ронней проводимостью» – политической власти и индивида.

Дисциплинарная власть подразумевает полную регламентацию и непрерывный контроль за поведением индивида20. «Поскольку неусыпный надзор, непрерывная запись, виртуальное наказание охватили собою приведенное тем самым к покорности тело и поскольку они извлекли из него душу, – замечает Фуко, – постольку и сформировался индивид. <…> Чтобы придать значение индивиду, не нужно разрушать иерархии, снимать оковы и запреты…».

Таким образом, по Фуко, появление категории индивид (на которую, в свою очередь, опирается современная конструкция субъекта права) стало итогом модернизации «вла- сти-господства». Но, как ни странно, последняя предоставляла большую меру свободы человеку, хотя и сохраняла за собой возможность действовать спонтанно и бесконтрольно. Преобразовавшись в «дисциплинарную власть», государственная машина полностью подчинила человека своему контролю и, превратив его в индивида, стала тотальной.

М. Фуко формулирует весьма любопытную версию современного прочтения концепции общественного договора. Оказывается, что «свободный человек» с его прирожденными правами – это, всего-навсего, опутанный ограничениями дисциплинарной власти «индивид», которого создатели этой конструкции (и их современные последователи) выдают за свободного от рождения носителя естественных прав.

Характеризуя в совокупности упомянутые проявления кризиса западной традиции права в целом и конституционализма в том числе, стоит обратить внимание на следующие его черты.

•• Контроль государства через право за общественной жизнью приобрел тотальный характер, что вызвало особенно активное неприятие со стороны участников хозяйственных отношений. Собственник вновь почувствовал свою уязвимость21.

•• Системный, органический, трансцендентный характер права сменился его хаотичностью, имитационностью, утилитаризмом.

•• Юридические приемы и техника заслонили в своей значимости нравственную составляющую права, которая первоначально в

рамках западной традиции так же участвовала в формировании авторитета этого главного социального регулятора, как и его рациональные, полезные свойства.

•• Базовые правовые, в том числе конституционные ценности приобрели многозначность в связи с конкретизацией их содержания применительно ко всему разнообразию ситуаций, в которых потребовалась их реализация. Но по мере усиления инструментального начала в восприятии этих ценностей был утрачен не только их «сакральный» или «торжественный» аспект, показавший свою важность в ходе становления конституционализма, но и само их универсальное значение как ценностей22.

•• Характер расхождений, возникающих в странах западной правовой традиции между конституционной моделью государственного механизма и ее практическим воплощением, дает основания экспертам делать вывод о деградации конституционализма23.

•• В XX веке западные общества вновь столкнулись с феноменом власти харизматического лидера (хотя и не обладающего титулом императора или монарха), практика которой существенно обесценила идею права, в первую очередь в политической сфере. Право оказалось бессильным в противостоянии иррациональному фактору, стремительно разрушившему легальные механизмы власти (например, в Италии или Германии). В XXI веке наука конституционного права в Европе опять задается вопросом о приемлемости и эффективности конституционно-право- вых инструментов как средств ограничения публичной власти, совершенствования ее механизма и защиты человека от произвола со стороны государства.

•• Экспорт конституционализма в регионы, где сильны традиционные системы социальных регуляторов (в первую очередь, в Азию и Африку), показала в этих условиях его декоративный характер и также способствовала девальвации конституционных ценностей, демифиологизации их универсальности.

•• Конкуренция конституционного права с другими влиятельными нормативными системами (в самих странах Запада), например, с созданными в рамках транснациональных, трансправительственных структур, с религиозными догматами, в том числе с исламским правом, становится все более жесткой.

Циклическое развитие конституционноправовой науки и проблема эффективности конституционноправовых предписаний

Фактическое состояние конституционализма по-разному воспринимается конституцион- но-правовой наукой на отдельных этапах каждого цикла конституционного развития. Революционный (реформаторский) этап сменяется эволюционным. В предреволюционный период, когда трансформируется парадигма власти, знания конституционалистов особенно востребованы. От них ждут идей и готовых правовых решений, которые бы стали основой создания более справедливого механизма перераспределения публичной власти или, по крайней мере, удовлетворили бы потребности тех социальных групп, которые ведут борьбу за власть (политической элиты, стремящейся сохранить свое положение, или их политических противников). Кон- ституционно-правовая и политическая риторика в этот период обязательно затрагивает проблемы соответствия юридической модели власти ее фактическому образу. Усиливается социологический аспект в науке конституционного права. Например, такая «социологизация» проявилась в период российской «перестройки». После проведения реформы (завершения революции) возрастает ценность позитивистского метода в конститу- ционно-правовой науке, так как перед учеными возникает задача упорядочения результатов политических преобразований, приспособления их к логике и особенностям действующей системы права. Поэтому восприятие позитивистского метода исключительно в ракурсе его консерватизма вызывает возражения. Скорее, потребность в таком подходе обнаруживается в начале каждого нового цикла развития конституционализма. Между тем современное отношение к позитивизму смущает характерным для постмодернизма нарративом. Автор, размышляющий о данном предмете, порой озабочен не изложением существа подхода, а предложением читателю «своего рассказа» о позитивизме, в котором важна не концепция как таковая, а данный автор с ее отрицанием или критикой24. Эти предварительные замечания касаются, в частности, постановки вопроса об эффективности права в позитивистском дискурсе.

Весьма ценный аналитический материал по данной теме представлен, в частности, С. В. Третьяковым в коллективном труде «Эффективность законодательства в экономической сфере». Автор привлекает внимание к тому, что позитивизм основан на презумпции эффективности права. В свою очередь, эффективность права, являясь следствием его принудительности, оказывается существенным признаком правовой формы социальных норм. Получается, что сам факт наличия у социума такого ценного инструмента, как право, – залог неизбежной победы над хаосом, насилием и прочими разрушительными силами, угрожающими обществу. Право априори эффективно в силу своего принудительного характера, чем выгодно отличается от прочих социальных норм. Как справедливо отмечает С. В. Третьяков, на данной констатации функция категории «эффективность права» в позитивистском дискурсе исчерпывается, и поэтому позитивисты не так чувствительны к определению ее (эффективности) конкретных параметров25. Термин «эффективность» ими вводился вовсе не для исследования с его помощью степени реализации выраженных в каждой конкретной норме целей публичной власти. Позитивизм, таким образом, воплощает представление, в соответствии которым, стоит только сформулировать подходящую для достижения определенной социальной цели норму права (как принято теперь говорить, «надо прописать в законе»), и жизнь сама собой улучшится в соответствии с замыслом законодателя – социального технолога. То, что «волшебная сила закона» иллюзорна, – не новость, но миф об априорной эффективности закона по-прежнему жив.

Примечательно, что современный юридический позитивизм, с одной стороны, признает допустимость постановки проблемы эффективности права, а с другой стороны, исключает необходимость создания соответствующей концепции. Во многом именно за счет иллюзии священной ценности права

долгое время подпитывался авторитет позитивизма, который особенно был ощутим в «эволюционные» периоды развития правовых систем. Право постепенно заменило Бога в сознании человека Запада26. Подобно тому как в процессе Реформации получают развитие сомнения в божественной природе и «эф-

фективности» абсолютной монархии, так и с десакрализацией права возникают вопросы к эффективности конституции и конституционализма. Авторитет конституции базировался первоначально не столько на ее успешности как регулятора социальных процессов и ограничителя публичной власти, сколько на ее «торжественном» учредительном ореоле. Сакральные ресурсы права в целом и конституции в частности во второй половине XIX века и, тем более, в XX веке проявлялись уже не в прямой апелляции к его божественному источнику. Доктрины «верховенства права» и даже «верховенства парламента» опирались на своего рода новую религиозность, которая была рационалистична, как и католическое вероучение, объяснявшее значение права и государства27. Но даже когда новое право маскировало сущность под атеистической оболочкой, все же черпало оно ресурсы своего авторитета из сакрального источника, называемого, правда, «справедливостью». Только прежде ее обоснование искали в Боге, а теперь – в «общественном договоре» и «народном суверенитете». Но сама идея о том, что «основная норма» или «высший закон» должны стоять над обществом и даже над властителем (государственным аппаратом), если отнестись к ней не предвзято, – явно иррациональна по своей сути. Под таким углом зрения конституция приобретает двойственную сущность: она является, с одной стороны, сводом правовых средств для ограничения государственно-властной практики, защиты прав и законных интересов отдельных индивидов и коллективных субъектов гражданского общества (инструментальный аспект), а с другой – высшим источником справедливости, гарантией суверенитета народа, а позже – стимулом для движения к идеальной модели государства и даже самой этой моделью (иррациональный аспект). Именно второй аспект сущности конституции с кризисом западной традиции права утрачивает практическое значение.

Постановка вопроса об эффективности права в целом и конституции как его высшего воплощения в аспекте оценки их регулирующего воздействия является подтверждением того самого небывалого кризиса западной традиции, о которой писал Берман. Пока общественное сознание признавало, что в праве воплощен божественный разум

(или высшая справедливость), вопрос о его эффективности не приобретал остроты и практического значения. Но по мере того, как священная природа права перестает быть безусловной истиной, праву понадобилось оправдание в виде эффективности. Ценность права теперь только в его пригодности как авторитетного средства разрешения социальных конфликтов и лишь отчасти – как стимула для развития общественных отношений

внаправлении, определенном нормативными предписаниями. Труднее всего оправдаться конституционному праву.

Конституция как идеальная модель «земного рая» таковой виделась многим ученым, а не только П. И. Новгородцеву28. У мыслителей древности Дэн Сяопин заимствовал для нынешней конституционной модели КНР базовую идею «сяо кан» – «малого благоденствия» или «необходимого достатка» как длительного переходного этапа к обществу Великого Единения – «да тун» (китайского аналога коммунистического идеала)29. Оказалось, что «конституционный инжиниринг»

вего глобальных проявлениях вполне сочетается с китайской духовной традицией.

Но кризис западной правовой традиции, выразившийся, как уже было отмечено, в утрате правом трансцедентальных свойств и религиозной памяти, сделал менее актуальным ее образ как идеальной модели государства и общества, основы правопорядка. Отсюда, думается, проистекает утрата актуальности «крупных форм» конституционного инжиниринга. В большей степени нынче востребована «малая» конституционная инженерия, направленная на создание юридических методов для преодоления наиболее нестерпимых социальных бед. Можно констатировать усиление интереса инструментальным свойствам конституции (и конституционного права в целом) и трудно согласиться с рациональностью убеждения о возможности появления «хороших» конституций, формирующих эффективное государство30. По крайней мере, пока не существует достаточных доказательств и эмпирического обоснования того, что конституции способны оказывать «преобразующее и конструирующее» влияние на государство. Скорее, в это принято было верить.

Между тем в реальности зачастую трудно определить, что именно оказало воздействие

на государственный механизм: правовая норма, политические правила, экономические условия, иррациональный страх власть предержащих или иные факторы. Не зря в прагматичной семье общего права сложилось воззрение, согласно которому право есть там, где есть защита. Тогда как способность конституционного права к рационализации политического процесса в странах данной семьи ставится под сомнение. Примечательно, что многие отечественные конституционалисты отрицают необходимость создания новой Конституции. Мотивом для скепсиса в одних случаях является уверенность в невосприимчивости властного механизма современной России к воздействию конституционных предписаний: будет на то «политическая воля» – государственный аппарат ей подчинится, не будет – никакие конституци- онно-правовые усовершенствования не дадут эффекта. Другие эксперты склонны считать, что потенциал действующей Конституции еще не использован в полной мере: главные проблемы конституционализма заключены в сфере правоприменения. А есть и такие, саркастическое отношение которых к российскому конституционализму достигает крайней формы правового нигилизма: если Конституция не выполняет своей главной функции – ограничения государственной власти – она не нужна вовсе.

Западные институты публичной власти, разумеется, ответили на вызов кризиса правовой традиции. Этот ответ, в частности, выразился в создании практических методик оценки эффективности правовых предписаний, а также в усовершенствовании механизмов и средств защиты прав и законных интересов индивидуальных и коллективных субъектов гражданского общества.

Первыми отреагировали на кризис традиции права те его отрасли, которые в меньшей степени опирались на его сакральный ресурс

ив большей степени были связаны с развитием экономики. Собственно, неопределенность и нестабильность правовых позиций участников оборота, обусловленные произвольным принятием правовых актов, возлагающих на них дополнительные обязанности,

ипривели к внедрению в большинстве экономически развитых стран, а также в ряде государств с экономикой переходного типа механизмов оценки регулирующего воздействия.

Зародившись в США, данная методика (именуемая сокращенно ОРВ) первоначально была настроена на то, чтобы измерять влияние мер регулирующего воздействия на предпринимательскую деятельность, позднее стал учитываться эффект влияния на экономику в целом, а также на социальную сферу и окружающую среду. Так с минимизации регулирующего воздействия акцент был перенесен на создание более эффективных регуляторов. К настоящему времени ОРВ – это не только метод оценки последствий принятия правовых предписаний, но в большей степени это рационализированная процедура, обеспечивающая открытость и вариативность работы по предварительному и последующему мониторингу государственно-властных решений. Считается, что ОРВ одновременно позволяет повысить как качество законодательства, так и культуру управления31.

Сложность выработки критериев для оценки эффективности конституционно-пра- вовых норм обусловили сама природа конституционного нормотворчества и специфика тех социальных отношений, на регулирование которых направлены конституционноправовые нормы. Эта природа проявляется, как известно, в создании двух основных типов норм: предназначенных быть наиболее общими правилами регулирования (нормы-прин- ципы, нормы – декларации и т. п.), которыми Конституция «снабжает» все отрасли права, определяя модель взаимоотношений государства и общества и более конкретизированными нормами, которые достаточно детально регулируют отношения по осуществлению публичной власти, особенно верховной. Оценить регулирующее воздействие первой группы норм трудно в силу того, что оно многократно «фильтруется» детальным отраслевым регулированием. Что касается второй группы правовых предписаний, то трудность для создания подходящих критериев ОРВ здесь как раз связана с тем, что реальные механизмы осуществления власти в обществе могут функционировать не только под воздействием конституционно-правовых норм. Иногда государственный механизм только имитирует подчинение конституционно-пра- вовым предписаниям, а по существу, действует в противоречии с их содержанием, следуя совсем иным правилам. Как уже было отмечено, конкуренция социальных регуля-

торов в современных обществах не прекращается, а принцип верховенства права, хотя

исохраняет позицию конституционной ценности, но в реальности не получает абсолютного подтверждения. При таких условиях благополучие (неблагополучие) конкретной группы общественных отношений, даже коррелируя с динамикой совершенствования конституционно-правовых норм, не всегда является свидетельством именно воздействия последних. Так, эффективность управленческой практики государственного чиновника высшего уровня зависит в большей степени не от той правовой процедуры, которая приводит его к государственной должности, а от реальной системы кадрового отбора, сложившейся в условиях конкретных места и времени. Не случайно Н. Трубецкой считал именно типы отбора правящего слоя, наиболее важными для понимания специфики государственности32. Думается, что это наблюдение заслуживает внимания. Поэтому «наделение полномочиями» по представлению Президента или избрание электоратом главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации – это не реформа по сути, а лишь ее имитация. Ведь тип отбора правящего слоя остался прежним.

Что касается совершенствования механизмов и средств защиты прав, то здесь особого внимания заслуживает деятельность омбудсманов, практика высших судов государств западной традиции (в особенности, административных, а также конституционных) и Европейского Суда по правам человека. Сформировалась постоянно обновляющаяся универсальная (в рамках стран традиции) база правовых средств для достижения баланса интересов между государством

игражданским обществом. Этот «универсализм» условен. Он означает открытость национальных «фондов» судебных доктрин и возможность обмена правовыми приемами, идеями, аргументами и решениями между национальными системами непосредственно и через решения Европейского Суда по правам человека, в которых соответствующий опыт аккумулируется. Разумеется, существование механизмов и средств защиты прав, так же как и наличие «хороших» законов и конституций, не является свидетельством обновления западной традиции права, но это ответ на ее кризис. Причем этот ответ пока можно

признать адекватным, коль скоро он удерживает ситуацию …

Таким образом, несмотря на кризис западной традиции права, для отечественного правового знания весьма полезными могут оказаться и методики оценки эффективности и

основательное изучение работы «защитных механизмов права». Но в каком плане проявит себя эта «польза»? Думается, что исключительно в формате диалога (имеется в виду диалог между правовыми позициями и судебными доктринами), включенного наблюдения (например, попытка «включиться» в ходе учебного процесса в рассмотрение конкретного дела Европейского Суда по правам человека, конституционных судов зарубежных государств, чтобы понять, как строится система аргументов для обоснования позиций сторонами и судом).

Обучающие возможности такого диалога между доктринами и позициями высших судов иллюстрирует, в частности, пример сопоставления трех разных подходов к ограничению президентской власти, которые демонстрируются Верховным судом США (дело Никсона), Конституционным Судом РФ (дела, связанные с толкованием части 4 статьи 111 Конституции и со спором о компетенции между Президентом РФ и Советом Федерации по вопросу о временном отстранении от должности Генерального прокурора РФ), Верховным административным судом Чешской Республики (дело об отказе от назначения Президентом группы судей).

В решении по делу «Соединенные Штаты против Никсона»33 Верховный суд США признал необходимость рассматривать привилегию конфиденциальности президентских переговоров в свете приверженности принципу верховенства права и в этой связи установил, что в случае посягательства данной привилегии на справедливое отправление уголовного правосудия она должна быть ограничена. При оценке значения данного решения нельзя упускать из вида его действительную политическую подоплеку. Отставка Никсона была вызвана одним из самых серьезных президентских кризисов в США, причины которого связаны не только с уотергейтским скандалом34. Но в то же время аргументация, выдвинутая Судом в обоснование принятого решения, сам факт признания и одновременно – ограничения президентской привилегии

чрезвычайно примечательны и имеют самостоятельное значение для понимания правовой природы доктрины сдержек и противовесов.

Конституционный Суд РФ, напротив, не счел необходимым, признав подразумеваемые полномочия Президента, ограничить их. Скорее наоборот, интерпретировав положения статьи 80 Конституции как нормы, закрепляющие полномочия Президента, а не его функции, Конституционный Суд фактически подтвердил допустимость дальнейшего расширительного толкования конституционной компетенции главы государства35. Положения упомянутой статьи, в том числе о том, что Президент Российской Федерации обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти (часть 2), определяет основные направления внутренней и внешней политики государства (часть 3), истолкованные в качестве его полномочий, являются всеобъемлющими и неопределенными по своему содержанию, а потому допускают появление новых «конкретизирующих их» президентских привилегий, подразумеваемых или прямо закрепляемых законом.

Верховный административный суд Чешской Республики признал неправомерным решение Президента, в расширительном аспекте истолковавшего свои полномочия по назначению судей36. Вопреки законодательству, он отказался назначить кандидатов, сочтя их слишком молодыми для занятия соответствующих должностей. Упомянутое решение и в целом развитие ситуации с «назначениями» представляет интерес в нескольких аспектах. Во-первых, чешские конституционалисты поставили проблему судебной защиты конституционного обычая, который состоял в том, что в силу традиции Президент осуществлял данные назначения автоматически по представлению министра юстиции37 (после того, как кандидаты на должность судьи проходили трехлетнюю стажировку и успешно сдавали итоговый государственный экзамен). Во-вторых, была сделана попытка (хотя и не вполне удачная) определить критерии и разграничить полномочия Президента, которые он осуществляет в качестве должностного лица исполнительной власти, от остальных, реализуемых им как главой государства38. В-

третьих, Верховный административный суд подчеркнул, что Президент не обязан, а управомочен назначать судей, то есть не существует права кандидата быть назначенным на должность судьи. Но у кандидатов есть субъективное право ожидать со стороны Президента осуществления им полномочий строго в пределах, установленных законом. Отказ в назначении, таким образом, должен быть основан на законе и должным образом мотивирован Президентом. Наконец, судебная власть обязала Президента совершить необходимые назначения, однако он проигнорировал это решение.

Сопоставление данных решений и связанных с ними политических ситуаций показывает, что именно политические факторы предопределяют не только существо решения, но и перспективы его реализации. В этом плане как решения, ограничивающие полномочия Президента, так и оправдывающие его авторитарные наклонности являются только юридической «транскрипцией» политического консенсуса, достигнутого структурами публичной власти в конфликтной ситуации. Вместе с тем «ограничивающие» решения становятся предостережением главе государства. Они выполняют данную функцию при наличии убедительного обоснования (логически безупречной системы аргументов, построенной в соответствии с требованием правовой определенности) даже тогда, когда они формально не выполнены (как в случае с Президентом Чехии).

Про бесперспективность прямого заимствования правовых моделей государств с иным цивилизационным кодом уже много написано. Но особое внимание стоит обратить при оценке перспектив «импорта» из стран западной традиции даже отдельных элементов правовых конструкций, обеспечивающих регулирование властных отношений, на то, что все три формы легитимности публичной власти (по Веберу)39 существуют в условиях конституционных режимов одновременно, конкурируя друг с другом. И если на Западе пока побеждает легальная форма, то в России – традиционная (как и в Китае). А это значит, что ни страх наказания, ни миф справедливого права и конституционного идеала, ни здравые идеи рационализации управления сами по себе не приведут к правовым преобразованиям в желаемом для общества направле-

нии. Только цельная нравственная позиция управленца, соединенная с действительным профессионализмом, обеспечит положительный социальный эффект правовых реформ. Вот такой иррациональный вывод. Однако он непосредственно указывает на приоритет образовательных проектов, в том числе связанных с повышением квалификации государственных служащих – сотрудников различных органов государственной власти. Думается, что именно формирование слоя «новых управленцев» и, что более сложно, нового типа политической элиты должно предварять радикальные конституционно-правовые преобразования.

Конституционно-правовое измерение российской традиции публичной власти

Российская традиция государственной власти40 отвергает веру в право (Конституцию) как заменитель веры в Бога. Но даже если исходить из того, что в Бога верить население России перестало (или почти перестало), это не дает оснований полагать, что россияне вдруг поверят в Конституцию и верховенство права. Скорее, российская реальность показывает противоположные перспективы. О степени подлинного влияния традиции государственной власти на управленческий процесс можно лишь строить предположения, но то, что значение данной традиции зачастую недооценивается, в особенности в конститу- ционно-правовых исследованиях, трудно не заметить. Между тем стоит упомянуть о ее важнейших параметрах, имеющих значение

вконституционно-правовом аспекте:

1.Единство, монолитность, нерасчлененность власти. Эти качества могут быть воплощены в доктрине самодержавия, в концепции советов как работающих корпораций или проявляться в процессе функционирования современной «вертикали исполнительной власти». Но, «переливаясь» из формы в форму, они сохраняются.

2.Власть в восприятии общества персонифицирована: ее основной носитель – глава государства. Он, по образному выражению С. С. Аверинцева, как бы стоит на границе «горнего мира» и «преисподней»41. Оценивая традиционное восприятие власти на основе анализа большого числа исторических и литературных памятников (в том числе и

древнерусских), упомянутый автор пришел к выводу о том, что для русских людей на разных этапах исторического процесса сама по себе власть, по крайне мере самодержавная, – это нечто находящееся либо выше человеческого мира, либо ниже него, но, во всяком случае, в него как бы и не входящее. В этом плане весьма показательным является хорошо знакомое всем отношение граждан России к лидерам государства, которое проявляется на уровне бытового сознания: их либо демонизируют, либо неумеренно восхваляют.

3.Верховный властитель (монарх, председатель совнаркома, генеральный секретарь или президент) для удержания своего авторитета не нуждается в легальной основе. Сам факт обладания властью зачастую достаточен для признания ее авторитетности. Обращение к событиям новейшей конституционной истории России дает основания для такого вывода. Так, например, это события осени 1993 года, когда Президент Б. Н. Ельцин, прекратив деятельность Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ своим Указом № 1400 от 21 сентября 1993 года, фактически отобрал бразды правления Россией у политических конкурентов и утвердился в статусе единоличного обладателя верховной государственной власти. Еще одним подтверждением комментируемого свойства российской традиции власти стало развитие ситуации после выборов Президента РФ в 2012 году. Бурные протестные выступления столичного «креативного класса» против электоральных правонарушений всерьез не поколебали легитимности вновь избранного Президента42.

4.Носитель высшей власти – фактически единственное «ответственное» лицо в пирамиде власти, но и его ответственность носит скорее нравственный, нежели правовой характер43. Реальными границами его власти могут выступать мораль (в лучшем случае), а

вхудшем – страх.

5.Огромный бюрократический аппарат замкнут на обладателе высшей власти. Значимость той или иной должности в этом аппарате определяется степенью близости ее обладателя к персоне главы государства, характером личных взаимоотношений с ним. До сих пор еще важно, какое место (в прямом смысле слова) по отношению к Президенту