Экзамен зачет учебный год 2023 / Маклаков КПЗС

вряде случаев возможно и в рамках одной системы конституци- онного права, т.е. в праве капиталистических или социалистиче- ских стран. Его можно проводить, например, между конституци- ями демократических и авторитарных государств, обнаруживая при этом различный объем прав и свобод, разную структуру органов государственной власти и принципы их построения, не- одинаковую степень политизации норм. Другими словами, со- поставительный и контрастирующий методы можно применять во внутреннем сравнительном праве (т.е. в рамках права одной социальной системы) и во внешнем сравнительном праве, когда сравнение проводится (по форме, а не по существу) между отрас- лями права различных социальных систем.

Как известно, конечная цель сравнения – получение новых на- учных данных. Очевидно, что такими данными станут выявленные тенденции в конституционном развитии рассматриваемой группы стран, каких-либо нюансов в конкретном материале, тем более что

внастоящее время восновных законах развитых капиталистических стран трудно найти две или более идентичные нормы. Вполне оче- видным также представляется, что одной из целей сравнительного анализа является улучшение национального законодательства.

Сравнение должно проводиться по двум основаниям: по ин- ститутам и по функциям. Функциональное сравнение, на наш взгляд, может быть и основным и дополняющим институци- ональное сравнение. Сравнение по институтам также требует проведения различных градаций. В данном случае сопоставля- ются сходные институты одной отрасли права. В конституцион- ном праве вполне правомерно, например, сравнение монархии

вВеликобритании и в Саудовской Аравии; или сравнение ин- ститута прав и свобод в Италии и в Индии (в этих странах пра- ва и свободы широко закреплены в основных законах). Однако

вэтих случаях, видимо, следует ввести дополнительный критерий отбора, а именно уровень социально-экономического развития страны. Оправданным, думается, будет сравнение конкретных ин- ститутов в отраслях права в странах, находящихся на одной сту- пени социально-экономического развития. В то же время иногда не кажется лишним привлечение материала из актов стран друго- го уровня развития. Такое привлечение способствует оттенению, высвечиванию ряда внешне сопоставимых положений.

25

При институциональном сравнении в основе лежит инсти-

тут права, но сам институт представляет многочленное явление. Например, сравнение на уровне всего института прав и свобод по- зволяет выявить степень демократизации или реакционности соот- ветствующих положений какой-либо конституции, новизну норм или позволяет говорить об отсутствии каких-либо традиционных прав и свобод. Институт прав исвобод можно сравнивать ина более низком уровне, например, науровне свободы слова, свободы печати.

Можно сравнивать институт парламента в целом, но можно сопоставлять и более «мелкие» институты – институт контроля за деятельностью правительства или институт парламентской процедуры. В то же время, на наш взгляд, существует какой-то предел детализации, ниже которого нет смысла пользоваться ме- тодом сравнительного анализа. Излишняя, мелочная детализа- ция может привести к утрате главного, что дает сравнительный метод, – выявление общего и отличного, установление закономер- ностей. С другой стороны, видимо, существует и какой-то предел обобщения, на уровне которого еще можно проводить сравнение.

Сравнение должно носить вполне конкретный характер. Например, вряд ли можно проводить сравнение на уровне аб- страктного понятия «конституция» или абстрактного понятия «контракт». Сравнивать конституции в абстрактном смысле невоз- можно, их можно сравнивать лишь в каком-то отношении: по фор- ме, по порядку принятия, по содержащимся в них институтам и т.д., но вообще понятие «конституция» сравнивать невозможно. Другими словами, существуют ограничения при применении срав- нительного метода, во всяком случае, в конституционном праве.

Другой вид сравнения – сравнение по функциям. Оно осу-

ществляется при изучении деятельности того или иного института илимеханизмапринятиярешенийвразличныхорганах(например, в палате общин Великобритании, в политической партии и т.д.). При исследовании законодательной процедуры впарламентах раз- витых капиталистических стран Европы вполне можно говорить о типологическом характере этой процедуры, поскольку многие ее элементы почти полностью совпадают. Функциональное срав- нение в качестве вспомогательного метода по отношению к инсти- туциональному сравнению может применяться для распознавания тех или иных институтов, установления их роли в государственном

26

механизме. Например, в большинстве зарубежных стран централь- ный представительный орган именуется парламентом, хотя извест- ны и другие названия – Стортинг в Норвегии, Генеральные Штаты – в Нидерландах, Альтинг – в Исландии и т.д. Названные органы име- ют те же функции, что и парламенты Англии, Франции, Италии и т.д., и если в каком-либо гипотетическом государстве будет при- нята конституция, в которой законодательный орган будет иметь какое-либо иное название, то при анализе этого акта парламент, как орган, очевидно, будет идентифицирован по принадлежащим ему функциям. При сравнении, таким образом, имеет некоторое значение проблема терминологии. Впрочем, в конституционном праве зарубежных стран достаточно велика степень интернациона- лизации в наименованиях, терминах, функциях.

Вполне закономерно можно говорить и о региональном срав- нении каких-либо институтов. В настоящее время существует несколько регионов, отличающихся известным своеобразием, позволяющим эти регионы в определенной мере рассматривать изолированно. Например, некоторыми особенностями обладают скандинавские страны, несомненно влияние религии на конститу- ционное право в странах Ближнего и Среднего Востока, заметно воздействие государственно-правовой системы США на основные законы стран Латинской Америки.

При сравнении норм права отдельных отраслей возникают проблемы, связанные с отнесенностью к различным правовым системам. Эта отнесенность прежде всего влияет на отбор сопо- ставляемого материала. Например, весьма сложной представля- ется проблема сравнения конституций. Трудно, если не невоз- можно, сравнивать Основной закон Великобритании с конститу- циями других стран, вследствие уникальности этой конституции. Вероятно, в какой-то мере мы могли бы сравнивать институт изби- рательного права европейских стран с привлечением английского законодательства (тем более что в 1983 г. был принят Акт о на- родном представительстве, объединивший ранее действовавшие акты, Акт об избирательных списках 1949 и 1953 гг. и т.д.; в по- следующим нормы этого права продолжали изменяться). Однако в данном случае возникает вопрос о возможности сравнения с точки зрения юридической значимости сопоставляемых актов. Конституции в Европе – акты, обладающие высшей юридической

27

силой по сравнению с другими законами; они «жесткие» по фор- ме изменения, т.е. изменяются в усложненном по отношению к обычному законодательству порядке. Английские же акты о на- родном представительстве – это всего лишь простые законы, при- нятые английским парламентом; они регулирует те же вопросы, которые регламентируются в европейских конституциях. Эти документы весьма детализированы; во всяком случае, их степень детализации превышает степень детализации аналогичного ин- ститута в конституционных актах; детализация – одна из черт анг- лийского писаного права. По названной причине нелегко сравни- вать с европейскими конституциями и старейшину зарубежного конституционного корпуса – Конституцию США 1787 г.

Представляется, что существует еще одно ограничение при сравнении конституционного материала. Ряд его положений не подлежит сопоставлению. Так, не могут сравниваться переход- ные и заключительные положения конституций. В переходных положениях содержатся нормы о действии правовых положений прежнего политического режима, об их отмене, а заключитель- ные положения наиболее часто содержат указания о сроках об- разования вновь учреждаемых органов власти, сроках издания органического и иного отсылочного законодательства, на которые указывается в конституции. Иногда в этих положениях находятся нормы, значение которых весьма велико и которые в значитель- ной мере определяют новый государственный строй. Так, ст. XII и XIII заключительных положений Конституции Италии 1947 г. запрещают восстановление в какой бы то ни было форме распу- щенной фашистской партии. Другими словами, эти части консти- туции обладают совершенно индивидуальными особенностями, варьирующими от страны к стране и отражающими особенности политического и исторического развития данных стран. По этой причине указанные нормы не подлежат сравнению.

В настоящее время метод сравнительного изучения наиболее распространен. Более того, на основе этого метода разрабатывают- ся важнейшие теоретические части конституционного права. В ли- тературе учебного характера с использованием так называемого компаративизма (от фр. comparer – сравнивать, сличать) пишется важнейшая часть курса – «Общая часть». Это, однако, не означает, что отсутствуют другие методы изучения.

28

Так, в результате применения системного подхода выявля- ются значение и роль определенных институтов в общей системе конституционного права. Система представляет определенную целостность, состоящую из совокупности элементов, находящих- ся в отношениях и связях друг с другом и с внешней правовой средой. В данном случае такой внешней средой для конституци- онного права является теория государства и права и конкретные отрасли права, о чем уже было сказано выше.

Подход к изучению конституционно-правовых явлений со ста- тистической точки зрения позволяет выявить конкретные тенден- ции в деятельности государственных органов. Например, подсчет числа принимаемых парламентом законов за какой-то период вре- мени указывает на объем его работы, а сопоставление этого числа с числом актов, принимаемых другими зарубежными парламен- тами, позволяет их сопоставить с точки зрения активности и ра- ботоспособности. В данном случае необходимо принимать в рас- чет важность принимаемых законов, их объем, проработанность. Например, в итальянском парламенте законы могут приниматься (правда, непо всем вопросам) постоянными комиссиями палаты де- путатов и Сената. В результате издается много так называемых «за- коников», содержащих всего несколько статей, а общее число зако- нодательных актов, издаваемых парламентом (т.е. рассматриваемых и на пленуме палат, и в комиссиях), порою превышает 700 в год.

Возможны и другие подходы к изучению конституционного права. В целом же при изучении конституционного права долж- ны применяться совокупность методов исследования, позволяю- щая получить комплексное и цельное представление.

§ 2. Источники конституционного права

зарубежных стран

1. Понятие источника конституционного права зарубежных стран

Источники любой отрасли права представляют собой основу этой отрасли. В самом общем смысле их можно разделить на две большие группы – на содержательные и формальные. К первым

29

относятся все источники, в которых закрепляются общественные отношения, относящиеся к числу конституционных, т.е. к основам правового положения личности ит.д. Формальные источники– кон- кретные формы, в которых закреплены конституционно-правовые отношения. О них пойдет рассказ чуть ниже, т.е. будет рассказано о законах, конституционных обычаях, судебных прецедентах идр.

Можно говорить об источниках непосредственных и опосред- ственных. К первым относятся те источники, которые реализуют- ся «напрямую», например, разного рода законы. Это юридичес- кие источники. Ко вторым, видимо, можно отнести источники, которые влияют на создание, изменение и отмену непосредствен- ных источников, но которые сами по общему правилу не приме- няются. В состав этой группы входят разного рода моральные, религиозные, философские, социальные, идеологические прин- ципы. Видимо, к таким источникам относятся и священные пи- сания – христианская Библия, мусульманский Коран и еврейская Тора. Они воздействовуют совершенно различно; они могут вли- ять опосредственно, когда, например, при применении какойлибо юридической нормы правоприменяющее лицо учитывает и свои религиозные воззрения. Иногда такой учет реализуется непосредственно. Например, нельзя не предположить, что 26 ду- ховных лордов, заседающих в Палате лордов Великобритании, имеющих право выступать во время дебатов, но не голосовать,

всвоих речах не ссылаются на моральные и религиозные нормы, содержащиеся в Библии. Что же касается Корана, то он применя- ется как непосредственно, так и опосредованно (см. п. 4 § 6 гл. II).

Всоветское время, как и во многих случаях в настоящее время,

влитературе указываются материальные источники конститу- ционногоправа,которымиявляютсяусловияжизниобщества.Эта категория навеяна концепциями экономического детерминизма, господствовавшими в советское время. Безусловно, материальные условия жизни оказывают влияние на формирование юридичес- ких источников. Но формирование опосредственных источников находится под влиянием и других факторов – религиозных, идео- логических, политических и т.д. Право, в том числе и конституци- онное, является отражением этих условий и влияний.

Некоторые источники, как, например, доктрина или консти- туционный прецедент в разных правовых системах могут быть

30

то непосредственными (например, в англо-саксонской системе), то опосредственными источниками (в континентальной системе права).

Источники конституционного права находятся в различных отношениях. Например, судьи европейских судов, применяющих только писаные нормы (непосредственное право), очевидно, ин- тересуются доктринальными правовыми исследованиями и учи- тывают их в своей практике; они принимают во внимание и ре- шения судов высшей инстанции (т.е. судебные прецеденты). При вынесении решений судьи адаптируют правовые нормы и своими решениями заполняют пробелы в праве, особенно в англосаксон- ской системе права. С другой стороны, кодификация нормативных источников в некоторой мере сужает возможности для примене- ния доктрины и судебных прецедентов. При проведении кодифи- кации обычно заполняются пробелы в нормативном материале. Доктрина же, в свою очередь, в значительной мере влияет на под- готовку законодательства.

Источники конституционного права зарубежных государств в некоторой мере отличаются от источников российского конститу- ционного права. Они характеризуются гораздо бóльшим разнообра- зием, поскольку мы изучаем общее зарубежное конституционное право, для которого свойственно многообразие правовых систем.

В настоящее время можно указать на две достаточно четко про-

слеживаемые тенденции в развитии источников зарубежно-

го конституционного права. Первая: приумножение их форм, главным образом за счет норм международного права и установ- ления между ним и внутригосударственным правом определен- ных отношений (о них будет сказано ниже). Вторая – наличие иерархической соподчиненности самих источников. Основанием такой соподчиненности является юридическая сила источников, а также их происхождение. Например, судебный прецедент ни- когда не будет стоять на иерархической лестнице выше, чем про- стой закон. Выстраиванию источников по юридической «вертика- ли» сильно способствует деятельность получившего широкое рас- пространение за рубежом института конституционного контроля.

Источники зарубежного конституционного права можно клас- сифицировать по разным основаниям. Уже говорилось о выделе- нии по содержанию формальных и материальных источников,

31

национальных и международных; по форме – писаных и неписа- ных. Эта классификация в некоторой мере может быть похожа на классификацию конституций (см. § 4 гл. II). Источники могут быть официальными и неофициальными. К первым относятся разного рода законы и судебные прецеденты, ко вторым – консти- туционные обычаи и доктрина.

** *

Взападной юридической литературе вся совокупность юриди- ческих норм строится в соответствии с концепцией выдающегося австрийского ученого с мировым именем Х. Кельзена (1881–1973) (как в настоящее время и в отечественной правовой системе),

иона представляется в виде пирамиды иерархически выстроен- ных правовых норм, в которой каждая норма приобретает свою юридическую силу на основе непосредственно вышестоящей нор- мы и ей соответствует. На вершине этой пирамиды находится конституция, ниже располагаются различного рода законы, также иерархизированные по юридической силе (конституционные, ор- ганические, простые); еще ниже размещаются конституционные обычаи и судебные прецеденты, акты исполнительной власти, доктрина. Иерархизированные правовые элементы отличаются друг от друга по юридической силе; однако все они должны на- ходиться в отношениях между собой не на основе противоречия,

ав состоянии координации с тем, чтобы полно и всесторонне ре- гулировать какие-либо общественные отношения.

2. Общие (основные) принципы конституционного права

Эта категория источников почти не изучена в отечественной нау- ке конституционного права. Она включает в себя основополагаю- щие для государства важнейшие, обобщающего характера нормы конституции и некоторые другие элементы. В отдельную катего- рию эти принципы выделяются в силу их особого значения в сис- теме всех источников и в определении конституционного строя государства.

Слово «принцип» берет свое начало от латинского Principium, включающего два слова – primo – первый и capere – брать; латинские

32

словари дают и другое разъяснение слова Principium – начало, ос- нова, основоположник, создатель. Другими словами, принцип является синонимом начала, из которого исходят другие источ- ники конституционного, как, впрочем, и других отраслей права. По словам одного французского автора: «общие принципы права ограничиваются указанием директив, которые возлагают на об- ладателей власти обязанность их закрепления и преобразования в технических терминах» 19.

На существование принципов права указывает ст. 38 Статута Международного суда ООН от 26 июня 1945 г., устанавливающая, что этот Суд при разрешении переданных ему споров применяет наравне с международными конвенциями, международным обы- чаем и «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Из этого предложения можно сделать вывод, что та- кие принципы существуют во всех юридических системах. Термин «общие» говорит о пространственной распространенности этих принципов. В конституционном праве такими общими принципа- ми, вероятно, являются суверенитет, народное представительство, разделение властей и другие, закрепляемые в каждой из сущест- вующих в настоящее время зарубежных конституций. В то же вре- мя вполне можно употреблять термин «основные принципы», как подчеркивающий их значение в конституционом праве. Для этого права наличие основных принципов тем более важно, что наих ос- нове органами конституционного контроля проверяется соответст- вие Основному закону всех других законодательных актов.

В международном праве многочисленные общие принципы за- креплены в разного рода хартиях и международных конвенциях, в которых участвует большинство государств. В отечественной нау- ке этого права признаются общепризнанные принципы и нормы международного права, как некоторые исходные общие и наибо- лее важные правила поведения в международном общении. Эти принципы, однако, не выделяются в качестве отдельного источника права, и они содержатся в источниках этого права, а именно в меж- дународном договоре и международном обычае. Впрочем, в ряде международных актов содержатся нормы, прямо относящиеся

33

к конституционному праву. Например, ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. говорит о праве граждан на участие в ведении государственных дел как непосредст- венно, так и через посредство свободно избранных представителей, о праве голосовать и быть избранным на подлинных периодиче- ских выборах на основе всеобщего и равного избирательного права при тайном голосовании, о праве на допуск в своей стране на об- щих условиях равенства к государственной службе. Множество международных конвенций регулируют права и свободы человека. В то же время на международном уровне отсутствует какой-либо акт, устанавливавший бы принципы конституционного права. Это право является внутренним каждого государства, и оно разрабаты- вается им самим в зависимости от различного рода условий (исто- рических, соотношения политических сил и др.).

Наличие общих принципов неоднократно подчеркивалось Судом Европейского союза. В частности, он выделил такие прин- ципы, как недискриминация, субсидиарность, юридическая бе- зопасность. Европейский суд по правам человека неоднократно указывал на основные принципы, закрепленные в Конвенции о за- щите прав человека и основных свобод 1950 г. 20

Постепенное формирование и разработка общих принципов права, вероятно, была начата во Франции в межвоенное время в результате деятельности Государственного совета, как высшего органа административной юстиции, при осуществлении им конт- роля за законодательством правительственного происхождения (делегированного и др.). При этом применялись положения Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и основные ре- спубликанские принципы. Были подняты на уровнь принципов такие институты, как равенство граждан, гарантии основных прав и свобод, разделение властей, запрет обратной силы актов пу- бличной власти 21. 26 октября 1945 г. Государственный совет в од- ном из решений постановил, что общие принципы «применяют- ся даже при отсутствии акта» 22, и эта формула стала классической

20Cabrillac R. Introduction généralе au droit. 7-e éd. P.: Dalloz, 2007. P. 152–153.

21Zoller E. Droit constitutionnel. P., 1998. P. 232.

22Bergel J.-L. Thérie générale du droit. 4-e éd. Paris, 2003. P. 97.

34