2. Многообразие организационных форм осуществления мсу.
Этот принцип означает, что мы перешли к широкому пониманию демократии по мере эволюции демократии – в конце 19-го века мы говорили о представительной демократии, то сегодня более чем через 150 лет мы говорим о том, что представительное демократия – это прекрасно, но представительное начало не самодостаточно. Мы, помимо представительной демократии, вручаем населению разнообразные формы организации местного самоуправления.
3. Приоритет форм непосредственной демократии. Откуда мы берем этот принцип? Он вытекает – и его не каждый сразу увидит – он вытекает из буквального толкования части 2 ст. 130, где перечислены различные формы муниципальной демократии – вот там в первую очередь стоят институты непосредственной демократии.
Статья 130. «2. Местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные и другие органы местного самоуправления». Поэтому мы можем говорить о конституционном приоритете форм непосредственной демократии, над представительной.
Для того, чтобы отказаться от связи с советами, законодатель пошел по пути его постановки на задний план – когда именно ОРГАНЫ стоят на последнем месте. Это попытка противопоставить себя прежней политической системе. Мы не должны основывать свое понимание только на историческом происхождении. С теоретической точки зрения многие отказываются от этой точки зрения и используют формулировку из Европейской Хартии Местного Самоуправления: там органы и представительное начало на первом месте.
Приоритет форм непосредственной демократии с конституционно-правовой точки зрения никоим образом не означает, что граждане осуществляют муниципальную власть прежде всего через референдум, публичные слушания и иные формы непосредственной демократии, органы МСУ уходят на второй план – такое прочтение конституционной формулировки недопустимо, потому что тогда нам пришлось бы каждый день бегать на выборы и референдумы. Приоритет непосредственной демократии с теоретической точки зрения означает, что гражданам, я бы так выразилась, принадлежит последнее слово. Мы по-прежнему передаем приоритет практической деятельности ОМСУ. Но ключевое и последнее слово по важнейшим вопросам, конечно, должно принадлежать гражданам. У населения забыли спросить, готовы ли они отказаться от поселенческого принципа (см. предыдущую лекцию) – поэтому конституционный принцип приоритета форм непосредственной демократии поставлен под вопрос в данной ситуации. Другой пример – проведение местных референдумов по экономическим вопросам (например, если граждане против строительства цементного завода) – почему органы МСУ должны давать ответ на вопрос о строительстве этого завода, если это решающий для жизни граждан вопрос. В этом вопросе граждане должны иметь право последнего слова.
Конституция и ЕХМС никоим образом не противоречат друг другу, поскольку ЕХМС закрепляет практикоориентированный подход, который подчеркивает, что ключевую роль чаще всего играют ОМСУ – закрепляется приоритет форм представительной демократии. Сегодня говорить о реализации этого принципа не приходится, 131-ФЗ пошел по принципиально другому пути: он исходит из приоритета представительной демократии (а не непосредственной), но это не тот минус 131-ФЗ, за который мы должны его критиковать – потому что он принимался тогда, когда представительная демократия вообще не развивалась, глава муниципального образования подавливал органы МСУ и они находились в очень слабом состоянии. В 1995-м году законодателю пришлось принимать отдельный ФЗ, чтобы понудить субъекты провести выборы в представительные ОМСУ. 131-ФЗ не отводит значительной роли гражданам в решении вопросов жизнеобеспечения, на первое место в нем, очевидно, поставлена представительная демократии – это обусловлено слабостью МСУ в тот период. На протяжении первых 10 лет граждане пытались добиться того, чтобы КС признал их право на установление организационной структуры ОМСУ, право влияния на территориальную организацию МСУ (с 2004 по 2014 – до обращения омичей в КС) – на протяжении первых 10 лет КС неоднократно подчеркивал, что следование законодателя идее представительной демократии является абсолютно нормальной, поскольку представительные органы в силу своей правовой природой связаны особой публично-правовой связью с населением. Аргументация КС РФ: в лице представительных органов власти мы должны видеть само население. КС РФ поддержал законодателя в его следовании приоритету представительной демократии (а буквальное толкование Конституции – ошибочно). Но на деле мы видим такое «мягкое» расхождение Конституции и федерального законодателя в этом вопросе.
Болдырев: ПКС 2003 №10-П (больше про федеральный референдум, но и про местные тоже) с особыми мнениями Ярославцева и Лучина. Ярославцев: граждане свое право на прямую демократию не делегировали представительным органам.
КС: равноценность форм, порядок неважен, в разных статьях по-разному, поэтому нет никакого приоритета непосредственной демократии.
ПКС 1998 № 17-П по делу о проверке конституционности ФЗ Об основных избирательных правах граждан.
КС: если конкретные условия местного референдума не относятся к ведению федерации или субъекта – то это остаточная компетенция.
Сегодня ограничен ли круг вопросов, которые могут выноситься на местный референдум?
4. Конституционная гарантия использования форм императивной демократии в виде выборов и референдума. Эта гарантия вытекает из ст. 3 Конституции, которая провозглашает референдум высшей формой непосредственной демократии в ее системном толковании с частью 2 статьи 130, где референдум поставлен на 1-е место среди форм непосредственной демократии.
5. Самостоятельность населения при определении структуры органов МСУ. (Право органов государственной власти в формировании органов МСУ, назначении на должности и освобождении от должности должностных лиц МСУ в порядке и случаях, установленных ФЗ). Этот принцип сложен в связи с неоднозначной позицией КС РФ №30-П и поправками в главу 8 Конституции. В первоначальной редакции Конституции РФ было закреплено право населения самостоятельно определять структуру органов МСУ. Это право в полной мере вытекало из принципа организационной самостоятельности МСУ. Возникла сложная проблема двоякого характера: каким образом самостоятельность структуры соотносится с правом федерального законодателя закреплять общие принципы МСУ, то есть может ли федеральный законодатель регламентировать структуру МСУ или население настолько самостоятельно, что о какой-либо роли федерального законодателя мы говорить не можем вовсе. В первом законе, который был до 131-ФЗ, в 154-ФЗ (который носил рамочный характер) законодатель дал ту формулировку, которую я привела выше: он решил, что он не будет регламентировать структуру органов МСУ детально, а просто закрепит общие принципы организации структуры ОМСУ, например, обязательность формирования представительного органа – и точка, больше никаких требований к структуре. Обязательной структуры не было. Мы имеем часть 2, ст. 130, мы имеем федеральные требования, но де-факто это не привело в 90-е к формированию самостоятельных ОМСУ, поскольку они на практике были подавлены главой муниципального образования, опиравшимся на местную администрацию или исполнительную власть.
В 131-ФЗ законодатель пошел по принципиально другому пути и детально закрепил структуру органов МСУ, закрепил обязательного наличия в структуре муниципального образования: главы муниципального образования, представительного органа и местной администрации. Закрепив обязательную структуру, 131-ФЗ четко обозначил порядок формирования каждого из них и практически четко порядок отношений между ними и полномочия каждого из них. И вот это детальное регламентирования структуры, порядка взаимодействия и полномочий действительно решило проблему, которая существовала в 1990-е. 154-ФЗ просто обозначил рамочные принципы, а 131-ФЗ – уже детальная разработка. Сегодня мы осознаем потребность детального регулирования.
К моему сожалению, КС РФ связал принцип самостоятельности структуры ОМСУ с местным и государственным значением. Это произошло в Постановлении №30-П 2015 года – КС сказал: да, структура ОМСУ имеет местное значение, но она одновременно имеет государственное значение, потому что формируемые органы решают вопросы местного значения, и это имеет значение для реализации принципа народовластия. Аргументация очень и очень слабая, у КС могли бы найтись и другие доводы. Что мы сегодня имеем в конечном счете? Принцип самостоятельности структуры ОМСУ в рамках федерального законодательства, которому разрешено сегодня более детально регулировать вопросы структуры ОМСУ, поскольку это непосредственно затрагивает принцип народовластия. Федеральный законодатель вправе вмешиваться в вопросы структуры ОМСУ, но как мы понимаем, КС РФ, обратившись к принципу самостоятельности структуры ОМСУ, делал это не просто так, ему необходимо было обосновать возможность вмешательства государства в порядок замещения должности главы муниципального образования. Для этой цели КС РФ и обратился к данному принципу. Из этого принципа КС РФ в Постановлении №30-П напрямую вывел возможность федерального законодателя закреплять некоторые ОМСУ в качестве обязательных и право государственной власти влиять на назначение на должность и освобождение от должности должностных лиц МСУ.
КС РФ – и в этом большая неточность – допуская право государственной власти федерального и регионального уровня на право назначения должностных лиц МСУ, лишь слегка затронул принцип организационной самостоятельности МСУ как ключевой и системообразующий принцип. Получилось так, что все конституционные поправки затрагивают исключительно принцип самостоятельности структуры, а не организационной самостоятельности в целом – якобы организационная самостоятельности никак не затронута, что абсолютно не так, потому что она напрямую затронута и КС и поправками 2020. Федеральный законодатель вправе влиять на формирование структуры МСУ через федеральное законодательство, но право федерального законодателя не лишает самостоятельности населения в определении структуры органов МСУ, поскольку федеральный законодатель должен обеспечить многообразие организационных моделей – и из этого многообразия муниципалитеты должны выбирать подходящие для себя варианты.
Если население даже в рамках предложенных им федеральным законодателем моделей – население самостоятельно при определении структуры, то кого мы должны понимать под «населением»? Кто выбирает организационную структуру ОМСУ? Либо население путем непосредственной демократии, либо население через орган МСУ, то есть опосредованная демократия. В 154-ФЗ законодатель допускал формирование структуры органов МСУ на референдуме, то есть через приоритет непосредственной демократии. Сегодня приоритет у представительного органа МСУ – именно он решает вопросы структуры ОМСУ, за исключением структуры новых муниципальных образований, то есть тех муниципалитетов, которые созданы в результате преобразования. Если население пожелает, если оно выразит инициативу, то конечно, ему в этом случае и только в этом случае предоставляется право определения структуры ОМСУ.
Принцип самостоятельности населения при определении структуры ОМСУ – этот принцип включает в себя две составляющие: 1) насколько велики пределы полномочий федерального законодателя по определению структуры ОМСУ и 2) насколько структуру определяет сам муниципалитет: население непосредственно или его представительный орган. Отвечая на эти оба вопроса, мы рассмотрели конституционные изменения, которые стали результатом позиции КС РФ, который установил в том числе право государства назначать отдельных должностных лиц ОМСУ с участием органов государственной власти.
6. Наличие выборных органов МСУ. Для того чтобы отойти от системы советов, законодатель выбрал другой термин для выборных органов – но кроме как «советы» и «выборные органы» они ничего не придумали – поэтому включили нейтральный термин «выборные органы МСУ». Этот конституционный принцип означает обязательное наличие не просто выборных органов, но органов народного представительства. Насчет единоличности или коллегиальности органов Конституция умалчивает. На практике это вызывает проблему толкования «выборных органов МСУ», если вы откроете 154-ФЗ и 131-ФЗ мы увидите различное в двух законах толкование понятия «выборные органы» (в статье «основные понятия»). Это толкование обусловлено наличием нейтральной формулы, которую мы пытаемся раскрыть на уровне федерального законодательства. Выборными органами на сегодняшний день могут быть как единоличные, так и коллегиальные органы. Проблем дискредитации органов народного представительства, потому что термин «выборные органы МСУ» – использовав его, Конституция вручила федеральному законодателю право формального подхода к определению МСУ. Из этого формального подхода вытекает, что выборные органы – это любые органы, которые избираются, необязательно народное представительство. Эта проблема встанет в полный рост, когда мы будем избирать мэра на муниципальных выборах. Если мэры избираются представительным органом по результатам деятельность конкурсной комиссии (а не на прямых выборах), то никаких проблем тут федеральный законодатель не видит.
Каждый из этих конституционных принципов имеет огромное значение для формирования и законодательства, и правоприменительной практики.
Общая характеристика системы МСУ. Основные черты.
Система МСУ – совокупность форм осуществления местного самоуправления (на экзамене могу спросить); система МСУ – по сути, это и есть организационное устройство, но только более детальное регулирование; система МСУ – это совокупность всех организационных форм муниципальной демократии.
Система МСУ в Законе СССР от 9 апреля 1990 года «Об общих началах МСУ и местного хозяйства в СССР». Термин «система» является «достоянием» доктрины (с немножко отрицательным оттенком, потому что не все его признают) – в законе не закреплен, но в 1990-91 гг. «система» намеренно была введена в законодательство. В 1990-м году еще были местные советы как основной орган МСУ, не было конституционной основы МСЫ, но была потребность указать, что не просто советы, но и что МСУ – это самоорганизация территориального коллектива и что она осуществляет свою власть через различные формы – и тогда законодатель чтобы обозначить эту совокупность форм использовал модный термин «система». Этот термин имеет исторические предпосылки в виде состояния возрожденного местного самоуправления в поздне-советский период. В законе 154-ФЗ термин «система МСУ» уже исчез, потому что население обозначено уже основным субъектом, уже введен термин «муниципальное образование», уже поставлены на свое место и органы МСУ и поставлены иные формы непосредственной и представительной демократии, сама потребность в такой терминологии («система») исчезла. Мы его используем этот термин для анализа совокупности форм МСУ, и не более того.
Мы прошли этап эволюции понятия «форм муниципальной демократии» и «системы МСУ». Мы прошли и этап эволюции содержания этого понятия. В законе 1990-го года мы видим желанием объять все формы и постановку на первое место местных советов (они обозначены основным звеном), но постепенно мы от этого отошли и в 154-ФЗ и 131-ФЗ – уже довольно широкая, разветвленная система МСУ. 131-ФЗ очень и очень развит; очень детально регламентирует формы МСУ, очень системно изложенные формулы, обеспечивающие гражданам право на реализацию МСУ – даже более подробную, чем во многих западных странах. Многие эти законодательные формулы остаются во многом на бумаге, но отсутствие практики реализации этих норм – это плохо, но было бы еще хуже, если бы не было законодательной формулы, гарантирующей эти формулы (ружье, которое висит на стене, все-таки когда-нибудь выстрелит). Широкая разветвленная система регулирования МСУ в 131-ФЗ – замечательная предпосылка для дальнейшей эволюции законодательства и доктрины; придут те времена, когда это законодательство будет использоваться более эффективно. Широкая разветвленная система регулирования МСУ в 131-ФЗ – это действительно совместное достижение доктрины и законодателя.
Ключевые характеристики системы МСУ.
1. Отказ от понятия системы МСУ. Мы от системы МСУ как законодательного понятия перешли к системе МСУ как доктринального понятия, что обусловлено, казалось бы, очень простой формулировкой – «конституционно значимым событием», а именно провозглашение населения основным субъектом (см. выше), которое осуществляет формы непосредственной и представительной демократии в различных формах. Вот это конституционно значимое событие, обеспеченное понятием «муниципальное образование», позволило нам отказаться от понятия системы МСУ.
2. Структура Закона выражена в полном соответствии с понятием МСУ. В понятии и структуре отразился приоритет непосредственной демократии. Сначала в структуре 131-ФЗ раскрываются формы непосредственной демократии, а потом, за главой о непосредственной демократии, следует глава, посвященная органам МСУ. Это не означает, что законодатель быстро пришел к такому понимаю закона. Еще в 154-ФЗ несмотря на его демократическую направленность, законодатель вдруг в структуре допустил такую ошибку – там на первом месте органы, а затем только непосредственная демократия. Структура полностью соответствует закону, это очень важный момент.
3. Увеличение количества и дифференциация организационных форм осуществления МСУ населением. Ну конечно количество увеличено, конечно. Закон 1990-го года – советы как основное звено, а дальше уже референдум, сходы и т.д. Сегодня же количество организационных форм МСУ просто зашкаливает, мы наблюдаем очевидный прогресс, законодатель попытался провести между ними градацию, дифференциацию: попытался отделить императивную демократию (где слово населения обязательно) и формы рекомендательной демократии (органы обязаны учесть мнение населения, но не обязаны его исполнять). Законодатель попытался отграничить эти две формы. В законе на первом месте сначала перечисляются формы императивной демократии и лишь затем – рекомендательной. Ст. 22 – референдум, ст. 23 – выборы, ст. 24 – отзыв, затем ст. 25 – сход. И статья 26 начинает перечень форм рекомендательной демократии. И вот таким образом, мягко законодатель пытался разграничить эти формы. Для того, чтобы ругать законодателя, мы должны посмотреть, с какой проблемой он столкнулся. Если мы с вами глянем в часть 2, ст. 130 Конституции, то увидим странную формулировку: граждане осуществляют МСУ путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления граждан (это и императивная, и рекомендательная демократия) – и вот от конституционной формулировки надо бы как-то отойти. Если нам кажется, что это императивная демократия («прямое волеизъявление граждан»), то мы с вами закрываем весь спектр форм рекомендательной демократии, которые зачастую имеют больший потенциал и большую эффективность. В 154-ФЗ законодатель попытался отойти от этой формулировки: ввел «прямое волеизъявления и иные формы» (и в них расположил рекомендательную демократию) – этот вариант тоже оказался неэффективным, потому что тогда мы прямое волеизъявление относим к императивным формам, тем самым мы выводим рекомендательную демократию из-под действия конституционного принципа. В 131-ФЗ перед законодателем стояла задача – полностью расстаться с конституционной формулировкой, и для того чтобы ее не было, законодатель пошел по следующему пути: формы императивной демократии законодатель называет формами осуществления МСУ, а рекомендательная демократия – форма участия населения в МСУ. Конечно, это несовершенная формулировка, но в ней кроется проблема из ч. 2, ст. 130.
4. Закрепление обязательной структуры органов местного самоуправления при проведении принципа разделения властей (разделения компетенции). Обязательная структура органов МСУ – это попытка законодателя разрешить проблемы представительной демократии, четко обозначить органы и их взаимодействие между собой, именно по этой причине мы видим обязательную структуру.
5. Уточнение статуса территориального общественного самоуправления – ТОС (при неопределенности места). На протяжении 20 лет прямо с момента возрождения МСУ в 1990-м году мы не можем определиться с тем, что есть территориальное общественное самоуправления, мы не знаем, какое место занимает территориальное общественное самоуправление в системе МСУ. Уже 1990-й год дал понять, что органы общественной самодеятельности советского периода должны стать неотъемлемой частью системы МСУ, потому что те плюсы, которые предоставляют органы общественной самодеятельности для местной жизни – они настолько хороши, настолько четко выражают сущность МСУ, что без них не обойтись. Закон 1990-го года и закон 1991-го года (в меньшей степени) – вот закон 1990-го года писали представители доктрины (выдающиеся ученые, Г.В. Барабашев, П.Ф. Шеремет, В.И. Васильев и др.). Закон 1990-го года разрабатывался в чистом виде представителями доктрины, и в понятие местного самоуправления они включили понятие территориального общественного самоуправления (ТОС), но какое место они должны занимать, должны ли они заменять МСУ – было непонятно и непонятно вплоть до сегодняшнего времени. При отсутствии четкой определенности в правовом статусе ТОС, мы все-таки ближе к тому, чтобы как выразился Е.И. Колюшин, признать его «нулевым этажом» МСУ, признать его непосредственной составляющей МСУ, но не сводить его ни к органам, ни к императивной или рекомендательной демократии, а обеспечить ему свое самостоятельное место в этой системе. ТОС – это отдельная, третья составляющая муниципальной демократии (наряду с императивными и рекомендательными формами демократии и наряду с органами МСУ).
Статья 2. Закона 1990-го года. Система местного самоуправления включает местные Советы народных депутатов, органы территориального общественного самоуправления (советы и комитеты микрорайонов, жилищных комплексов, домовые, уличные, квартальные, поселковые, сельские комитеты и другие органы), а также местные референдумы, собрания, сходы граждан, иные формы непосредственной демократии.
Формы непосредственного осуществления МСУ населением (формы императивной демократии). Формы непосредственной демократии включают в себя формы императивной и рекомендательной демократии. Законодатель последовательно перечисляет следующие формы непосредственной демократии (знать как Отче наш на экзамене):
– местный референдум
– муниципальные выборы
– отзыв выборного лица (если вы говорите отзыв, вы не в теме)
– сход граждан
– голосование по вопросам изменения границ, преобразования муниципальных образований. К огромному сожалению, вопрос о том, какое место занимает голосование по вопросам изменения границ и преобразования муниципальных образований – мы на этот вопрос ответить не можем. Мы можем зафиксировать только факты, от которых не уйти и которые нельзя не принять во внимание. Замысел законодателя заключался в том, чтобы разместить голосование по изменению границ среди форм императивной демократии, чтобы показать, что для вопросов территориальных изменений в зак-ве есть специальная форма, которая обусловлена сложностью решения территориальных вопросов и что их мнение будет решено в порядке околоимперативной демократии. Но как он был реализован… Статья 24 – «голосование по вопросу изменения границ проходит в ходе местного референдума, за исключением тех положений, которые определяют юридическую силу решений, принимаемых гражданами» – иными словами, вы голосуете по процедуре референдума, а ваше мнение учитывается по процедуре по рекомендательной демократии. Что пытался сказать законодатель и как пытался обеспечить учет мнения населения – Бог его знает. Уже в первоначальной редакции мы видим заложенную в этой норме мину, и последующая жизнь этой нормы зависела от того, куда пойдет практика – региональная власть не очень хотела слушать мнение граждан, и эта форма теперь – рекомендательная. Теперь мы все чаще говорим о том, что это рекомендательная демократия. Но тем не менее процедура референдума остается.
Особенности правового регулирования для императивной демократии. Три особенности:
(1) Закрытый перечень форм императивной демократии – он означает, что мы их гарантируем, и никаких других форм быть не может. Законодатель должен создать повышенные гарантии регулирования этих форм, и он это делает через два принципа: (2) порядок осуществления императивной демократии закрепляет только и исключительно в федеральном законодательстве (хотя и есть исключения); (3) порядок регламентируется очень строго, сама процедура прописана детально, очень подробно.
Лекция от 19 октября.
Спасибо огромное Даше Пановой, которая дополнила эту лекцию по аудио!
Местный референдум.
Первая форма императивной демократии – это местный референдум. Вопрос о том, какую роль местный референдум играет в МСУ является центральным. Конституция предполагает, что референдум – это из основных форм выражение власти народа, с другой стороны, это тот инструмент, который при всей своей значимости, не должен использоваться так, как это представлялось романтикам политической теории или философии: все-таки это организационно и финансово затратная процедура, поэтому невозможно использовать его по каждой проблеме, мы не можем использовать его в форму ежедневного участия – он используется по важнейшим вопросам жизнеобеспечения граждан – это могут быть организационные вопросы, вопросы содержания (как осуществлять, каким образом решать тот или иной вопрос), но ни в коем случае мы не можем превращать местный референдум в форму ежедневного участия (изменение границ МСУ и др.). Здесь приходит на ум Швейцария со своим уникальным опытом, когда граждан довольно часто приглашают на местные референдум – но переносить ее на российскую почву я бы не стала. Почему? У меня на этот вопрос нет ответа, это зависит от опыта государства. Как показывает практика, говорить о частом использовании местного референдума в РФ не приходится. Местный референдум – инструмент, который должен использоваться очень разумно, для решения важнейших вопросов организации и функционирования МСУ.
Местный референдум зачастую используется и местной, и региональной, и федеральной властью не для реального решения вопроса, который без участия граждан решить невозможно и волеизъявления, а для легитимации принимаемых решений. Здесь граница между легализацией и легитимацией очень и очень тонкая. Местный референдум, по сути, одна из форм плебисцита, всеобщего участия населения, поэтому мы должны с вами чётко понимать, что частое использование местного референдума влечет за собой опасность того, что органы будут использовать его исключительно для легитимации своих решений – референдум становится в таком случае способом самосохранения власти. Поэтому многие теоретики говорят о неэффективности референдума, что граждане, по сути, ничего не решают, их просто используют. Отчасти это верно – но лишь отчасти. Если органы используют референдум для исключительно для легализации, чтобы сохранить свою власть и для этого проводят «кампанию, которая выходит за рамки здравого смысла, но остается в правовом поле». Это одна история. Другая – когда кампания по референдуму проводится так, что граждане поняли изменения и реально поддержали – и, если задача органов власти действительно легитимировать свое решение, и они готовы и на положительный, и на негативный результат – в этом нет ничего плохого. Политические теоретики зачастую отрицают этот институт в силу злоупотреблений со стороны власть имущих.
Второй момент – различные уровни референдума. Никаких запретов использовать референдум на местном уровне чаще, чем на уровне федерации, я не вижу. Мы должны обращаться к вопросу местного референдума по важнейшим вопросам жизнеобеспечения населения – как можно чаще – потому что местный уровень должен быть максимально приближен к гражданам, и если мы не используем референдум как форму общения с органами МСУ, разрываем эту связь, то у граждан возникнет ощущение отчужденности, невозможности влиять на власть прямым способом, когда население действительно отвечает на эти вопросы: если «нет», значит будет «нет».
До 2012 года местный референдум почти не использовался; с 2012 – порядка 114-116 референдумов, в 2018 – 1800 местных референдумов. Что произошло с этим возрастанием в геометрической прогрессии? Оказалось, что местный референдум стал использоваться для решения вопроса введения средств самообложения, поскольку законодательная процедура требовала местного референдума. Почти все референдумы касались самообложения. Почему институт средств самообложения вдруг стал таким популярным? Регионы пионером в этой области была Кировская область, регионы начали проводить программы софинансирования отдельных расходов, чтобы показать, что у нас успешно развивается муниципальная демократия, посмотрите, какое количество местных референдумов. Софинансирование – когда регион условно говоря дает три рубля на каждый выплаченный рубль с самообложения, на практике даже больше чем в три раза). Местный референдум стал по сути процедурой легализации; местный референдум не затрагивает важнейшие вопросы жизнеобеспечения – он скорее предлагает решать вопросы гражданам за счет их собственных средств. Местный референдум использовался в качестве декоративной ширмы для демонстрации факта широкого развития муниципальной демократии. Эта безобразная ситуация потихонечку сходит на нет, поскольку развиваются другие инструменты – инициативное бюджетирование, которое требует уже не местного референдума, а более мягких институтов выяснения мнения граждан. Соответственно, количество местных референдумов пошло на нет, а значит, что и количество местных референдумов в целом тоже стремится к минимуму. В прошлом году была порядка 120 референдумов, в это году – порядка 19 референдумов. В следующем году будет число, близкое к нулю. Самообложение было не таким серьезным – максимум 700 рублей с гражданина, в основном меньше.
Что касается вынесения на местный референдум других вопросов – тут все гораздо сложнее. Как показывает опыт прошлых лет, попытки граждан вынести на местный референдум вопросы, которые затрагивают очень-очень важные вопросы жизнеобеспечения, оказались тщетны. Вопросы ускоренного социально-экономического развития, которые легли на территорию тяжелым экологическим бременем; строение заводов и пароходов – это всегда палка о двух концах. Смысл этой истории типичный: приход иностранных инвесторов с одобрения региональной власти, затем недовольство населения по поводу экологии и попытки вынести этот вопрос на местный референдум. Почти нигде это не удалось. Первый такой случай – Владивосток, порт Славянка, который славился чистотой морских вод, был одним из любимых курортов жителей Дальнего Востока – граждане просто встали и решили запретить дальнейшую реализацию этого инвестиционного проекта (строительство углеперерабатывающего предприятия). Важно, что такие проекты ОМСУ и население обычно, как правило, приходили к консенсусу, потому что понимали опасность таких проектов, на местном уровне обычно складывался консенсус. Но в этой истории и ОМСУ, и население все прекрасно понимали – назначили на местном уровне референдум; краевая избирательная комиссия говорит, что референдум назначен незаконно, но муниципальная избирательная комиссия ее проигнорировала, и вмешалась краевая прокуратура, а затем и краевой суд. И по результате рассмотрения дела в суде решение о проведении референдума было признано незаконным. Интересны аргументы краевого суда (а затем и поддержавшего его ВС РФ) – потому что тогда это будет прецедент и тогда все муниципалитеты будут проводить референдумы по такого рода вопросам. Первое – проведение референдума по экономическим вопросам ограничивает право предпринимательства (ст. 34-36 Конституции) – по сути, это означает, что решение суда накладывает запрет на участие граждан в экономических вопросах. Второй аргумент суда касался разграничения полномочий – оказывается, вопросы экологического характера не решаются на муниципальном уровне, то есть это прерогатива региональной и федеральной власти; то есть граждане не вправе выразить свое решение на референдуме по экологическим вопросам. И дальше во многих субъектах все основывались на тех же аргументах (Брянск, Калуга и т.д.).
Еще пример – Калуга – власти решили построить мусоросжигающий завод. После того как судом было вынесено решение о незаконности решения местного референдума по вопросу строения этого завода, глава это местного поселения решил, что проведет референдум в месячный срок (пока решение суда не вступит в силу – месячный срок) – повлиять не смогут, так хоть референдум проведут и выразят свое мнение. Местная избирательная комиссия и прокуратура на это отреагировала и было заведено дело о нецелевом расходовании средств, и главу муниципального образования отправили восвояси, возбудили уголовное дело в отношении него. Вот так у нас работает практика по местным референдумам по вопросам социально-экономического развития. После того, как судебная практика сложилась в обозначенном мною русле, все попытки граждан просто сошли на нет. Теперь по социально-экономическим вопросам, по вопросам возведения промышленных объектов местных референдумов вы почти не найдете.
После отмены выборов мэров граждане пытались доказать, что они вправе провести местный референдум и выбрать схему выбора (замещения должности) главы должности муниципального образования – по этому вопросу практика оказалась очень скорой и довольно предсказуемой. В Омске жители пошли в областной суд, затем в КС РФ, и в отказном определении от 2016 года КС заявил, что референдум не является надлежащей формой для решения вопроса о структуре органов МСУ, поскольку этот вопрос является дискреционным полномочием федерального законодательства и федеральный законодатель может сам определять надлежащий способ решения этого вопроса (надлежащей схемы выбора главы должности муниципального образования).
Таким образом, референдум – это затратно, организационно сложно, да, он порой используется для самосохранения местной элиты, но есть случаи, когда референдум действительно нужен, но граждане лишены возможности его провести. Вот такова практика проведения местных референдумов в РФ.
В рамках обозначенных нами принципов вопросов реализации форм императивной демократии – действует общий порядок. Вопросы правового регулирования организации местного референдума – это в первую очередь вопросы федерального регулирования. ФЗ № 67 от 2002 года «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участия в референдуме граждан РФ» – все процедурные вопросы решены только в этом законе, за исключением отдельных норм, касающихся отдельных процедурных моментов, которые установил федеральный законодатель в 131-ФЗ (см. ст. 22). Общий преимущественный массив регулирования – в актах федерального законодательства. Помимо этого, для института местного референдума предусмотрена процедура принятия законов субъектов. Законы субъектов регулируют эти вопросы точечно. Например, количество подписей для поддержки инициативы проведения референдума – законодатель устанавливает заградительный барьер – 5%. Это означает, что полномочия региональные по вопросам проведения референдума очень и очень ограничены. В основном мы говорим о федеральном регулировании.
Важнейший вопросы – вопросы, которые могут быть вынесены на референдум и которые не могут быть вынесены на местный референдум. Эти две характеристики изначально нам раскрывают возможность для использования этого института. Как говорит 67-ФЗ и 131-ФЗ, «местный референдум – это институт, который используется для решения вопросов местного значения». Эта формула имеет огромное значение. Когда мы говорим о вопросах организации местной власти – мы говорим о вопросах организации как таковой (как создать территорию, как сформировать органы, как их финансово обеспечить, разработка бюджета), и мы говорим о вопросах жизнеобеспечения граждан; с точки зрения законодателя, местный референдум – это институт, который используется для решения вопросов местного значения, а не для организации местного самоуправления (решения территориальных вопросов, формирования органов МСУ и т.д.). В этом заложено его прямое ограничение: с помощью института референдума вы не можете решить ни один организационный вопрос, если право решения этого вопроса не перечислено напрямую в законодательстве. То есть обращение к референдуму за решением вопросов местного значения означает, что мы с помощью референдума решаем вопросы исключительно только функционирования (ст. 14, 15, 16, 16.1, 16.2 ФЗ).
Вопросы организации МСУ (территориальной, формирования органов, финансово-экономической, бюджета и т.д.) – эти вопросы не выносятся на референдум в силу прямого ограничения, вытекающего из закрепленного в ФЗ понятия местного референдума (отсутствия прямого закрепления в 67-ФЗ и 131-ФЗ).
Болдырев:
Статья 12 67-ФЗ Об избирательных правах и гарантиях
3. На местный референдум могут быть вынесены только вопросы местного значения.
6. Вопросы референдума субъекта Российской Федерации не должны противоречить законодательству Российской Федерации. Вопросы местного референдума не должны противоречить законодательству Российской Федерации, законодательству соответствующего субъекта Российской Федерации.
8. На референдум субъекта Российской Федерации, местный референдум не могут быть вынесены вопросы:
а) о досрочном прекращении или продлении срока полномочий органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления, о приостановлении осуществления ими своих полномочий, а также о проведении досрочных выборов в органы государственной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления либо об отсрочке указанных выборов;
б) о персональном составе органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления;
в) об избрании депутатов и должностных лиц, об утверждении, о назначении на должность и об освобождении от должности должностных лиц, а также о даче согласия на их назначение на должность и освобождение от должности;
г) о принятии или об изменении соответствующего бюджета, исполнении и изменении финансовых обязательств субъекта Российской Федерации, муниципального образования;
д) о принятии чрезвычайных и срочных мер по обеспечению здоровья и безопасности населения.
ПКС 1998 № 17-П по делу о проверке конституционности ФЗ Об основных избирательных правах граждан.
КС: если конкретные условия местного референдума не относятся к ведению федерации или субъекта – то это остаточная компетенция.
ПКС 1996 21-П. … Обратите внимание – четыре судьи написали Особые мнения – те же люди что и писали Особые мнения к Указу 1400: Морщакова, Кононов и Витрук, а еще Баглай (до него был Аметистов) – эти четыре особых мнения о том, что институт отзыва в принципе недопустим. Морщакова понимает демократию исключительно как демократию представительную. Институт отзыва – это институт непосредственной демократии.
Из ПКС: однако по смыслу Конституции Российской Федерации, закрепляющей принципы демократического правового государства, в том числе принципы идеологического и политического многообразия, многопартийности, основанием для отзыва депутата не могут служить его политическая деятельность, позиция при голосовании и т.п.
ПКС 1998 № 17-П: институт отзыва не противоречит законодательству. Важен один абзац.
«Запретом выносить на местный референдум вопросы о досрочном прекращении полномочий и о досрочных выборах органов местного самоуправления не ограничивается право граждан на осуществление контроля за деятельностью органов местного самоуправления и их должностных лиц в установленных законом формах, включая отзыв населением депутата, члена выборного органа или выборного должностного лица местного самоуправления, если возможность такого отзыва предусмотрена уставами муниципальных образований в соответствии с законами субъектов Российской Федерации»
ПКС 2000 № 10-П – хорошо известное вам ПКС со второго курса: КС говорит, что отзыв хотя и не институт избирательного права, он рассматривается как институт ответственности; с другой стороны, он не должен быть использован для дестабилизации. Причем отзыв – только за правонарушения, установленные судом.
Отзыв – здесь уже КС уточнил свою позицию о том, что отзыв не может быть за политическую деятельность и позицию по голосованию, но теперь еще и только в случае решения суда за конкретное правонарушение.
В предыдущих постановлениях – об отзыве применительно к региональным выборам; ПКС 2000 – уже и к муниципальным.
ПКС 2002 № 7-П…
Особые мнения 1996 – Морщакова и другие говорили, что институт отзыва в принципе недопустим и противоречит правовому государству. А с другой стороны, особые мнения Лучина (он считает, что и на более высоких уровнях) и Витрука в постановлениях 2000 и 2002 – что институт отзыва очень важен.
Витрук – в 1996 про региональный уровень, в 2002 – про муниципальный уровень. За 6 лет позиция могла эволюционировать.
Особое мнение Витрука. Квинтэссенция прямо его мнения – в самом начале:
Право отзыва выборного должностного лица местного самоуправления предопределено самой природой и особенностями местного самоуправления как власти местного сообщества, наиболее приближенной к населению, как территориальной самоорганизации населения, призванной обеспечивать ему самостоятельное и под свою ответственность решение вопросов местного значения.
Ответственность выборных должностных лиц местного самоуправления в виде их отзыва при утрате доверия населения, в том числе за ненадлежащее исполнение публичных обязанностей, вытекает из природы местного самоуправления и отвечает принципам правового государства, закрепленным в Конституции Российской Федерации.
Мне близка эта позиция – это право населения. С другой стороны, это может использоваться как механизм со стороны оппонентов, но с моей стороны это не является аргументом против институты отзыва – это является аргументом за усложнение процедуры отзыва (повышение от 50% до 2/3 или ¾). Это моя позиция, я ее ни в коем случае не навязываю.
ПО СУТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬ ПОСЛЕДОВАЛ ПОЗИЦИИ КС:
Статья 24. Голосование по отзыву депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления, голосование по вопросам изменения границ муниципального образования, преобразования муниципального образования
1. Голосование по отзыву депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления проводится по инициативе населения в порядке, установленном федеральным законом и принимаемым в соответствии с ним законом субъекта Российской Федерации для проведения местного референдума, с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
2. Основания для отзыва депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления и процедура отзыва указанных лиц устанавливаются уставом муниципального образования.
Основаниями для отзыва депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления могут служить только его конкретные противоправные решения или действия (бездействие) в случае их подтверждения в судебном порядке.
Процедура отзыва депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления должна обеспечивать ему возможность дать избирателям объяснения по поводу обстоятельств, выдвигаемых в качестве оснований для отзыва. Депутат, член выборного органа местного самоуправления, выборное должностное лицо местного самоуправления считается отозванным, если за отзыв проголосовало не менее половины избирателей, зарегистрированных в муниципальном образовании (избирательном округе).
2.1. В случае, если все депутатские мандаты или часть депутатских мандатов в представительном органе муниципального образования замещаются депутатами, избранными в составе списков кандидатов, выдвинутых избирательными объединениями, отзыв депутата не применяется.
На мой взгляд, второй пункт выхолащивает пункт первый. Устав МО.
Пункт 2.1 – даже если часть мандатов избирается по спискам, то институт отзыва не применяется вообще.
Далее опять О.И. Баженова:
Все остальные вопросы выносятся на референдум, только в том случае, когда об этом напрямую говорит законодатель:
1) введение и использование средств самообложения граждан;
2) определение структуры вновь образованного муниципального образования. Поэтому в Омске этот вопрос не мог быть вынесен на местный референдум, там не было никакого преобразования. Но при этом решение на местном референдуме вопроса о структуре ОМСУ во вновь образованном муниципального образовании возможен только если граждане сами этого пожелают – то есть исключительно инициативном порядке. Если не изъявят желания – вопрос решается главой муниципального образования.
Насколько это правильно? На мой взгляд, эта схема верна, поскольку эта схема действует очень узко – преобразование муниципальных образований должно быть редкостью, потому что чем стабильнее территориальная организация, тем успешнее решаются вопросы местной жизни. Закон 131-ФЗ оказался более продвинутым, чем 154-ФЗ, когда закреплял порядок преобразования муниципальных образований (в 154-ФЗ ничего не было). Нам кажется – и это так и есть – что огромный прогресс законодательства в сфере МСУ. К огромному сожалению, за введением этих прогрессивных норм начала складываться практика, которая использует преобразование территорий как инструмент управления территориями, который начал использоваться слишком часто, для решения всех на свете проблем – как только объединим или преобразуем, так сразу решим все экономические проблемы. Преобразования стали инструментом манипулирования местным самоуправлением, вместо того чтобы стать инструментом стабилизации территориальной организации МСУ. Структура ОМСУ устанавливается через референдум, если граждане этого захотели (эта процедура инициируется в упрощенным порядке), если же граждане не хотят через референдум, то могут решить этот вопрос через органы МСУ.
Все вопросы, которые могут быть вынесены на местный референдум мы перечислили, к сожалению, их не так много – это вопросы местного значения с учётом рассмотренных ограничений (фактического запрета на вопросы социально-экономического развития, фактического запрета на решение экологических вопросов) + самообложение и структура органов МСУ вновь образованного муниципального образования.
Слайд:
– ФЗ от 12 июня 2002 № 67 – ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ»
– 131-ФЗ
– законы субъектов РФ
Вопросы, которые не могут быть вынесены на местный референдум – в законе 67-ФЗ. Закреплены напрямую. Чтобы вам не запоминать сложную терминологию, я объединила эти вопросы в три группы:
– организационно-кадровые вопросы (назначения на должность и прекращение полномочий должностных лиц). В запрете на решение вопроса в назначении должностных лиц прослеживается четкая и прямая логика законодателя – законодатель и КС пошел по пути недопущения смешивания форм демократии: если лица выборные, то их полномочия должны прекращаться исключительно отзывом (для того, чтобы не подменять институт выборов институтом местного референдума); в отношении остальных должностных лиц – можно референдум.
– «финансовые» вопросы: вопросы установления бюджета и вопросы заимствований. С установлением и исполнением бюджета всё понятно, здесь сложная процедура формирования, утверждения, исполнения бюджета, бюджет требует большого объема профессиональных знаний. Вручать в руки граждан напрямую решение вопросов бюджета не представляется возможным. Трудно найти аргументы, почему нельзя выносить вопросы заимствований на референдум.
– принятие чрезвычайных и срочных мер по обеспечению здоровья и безопасности населения. Запрет на проведение местного референдума в условиях чрезвычайной ситуации – очевидно, что здесь надо не о местном референдуме думать, а о спасении жизней, имущества и т.д.
Процедура проведения референдума:
Инициатива проведения местного референдума. По инициативе трех субъектов, хотя я бы объединила первых двух в одну категорию:
– граждане РФ и их объединения
– избирательные и иные общественные объединения.
– совместно представительный орган и глава местной администрации. Здесь процедура проще, чем в первых двух случаях. Как только решение о референдуме согласовано двумя органами, мы выходим на принятие решения о проведении референдума. Совместно – для того, чтобы референдум не был использован как средство борьбы местных политиков (представительного органа и местной администрации). Референдум по инициативе органов проводить можно, но только и исключительно если этот вопрос был решен ими совместно.
Этапы проведения местного референдума, если инициатива исходит от граждан:
1. Образование инициативной группы (по 67-ФЗ)
2. Регистрация инициативной группы. Здесь включаются в работу два органа, каждый из которых выполняет свою функцию.
– избирательная комиссия – проверяет документы на регистрацию на соответствие законодательству (функция у избирательной комиссии здесь скорее формальная, техническая)
– представительный орган МСУ – проверяет по содержанию вопрос, вынесенный на референдум, требования таковы: 1) четкость формулировки (определенность ответа, последствий, полномочий ОМСУ); 2) соответствие вопросам, которые могут быть вынесены на местный референдум; 3) соотносимость с иными правами и свободами
3. Сбор подписей в поддержку инициативы проведения референдума
4. Принятие решения о назначении референдума
– проверка подписей. После того, как подписи собраны, решается вопрос о назначении референдума. Избирательная комиссия занимается своими техническими моментами, проверяет подписи. Субъекты РФ определяют порог для сбора подписей – но не более 5% от всех зарегистрированных участников референдума (требование ФЗ).
– назначение референдума. Этот вопрос передаем представительному органу МСУ, если он его не примет в течение 30 дней, за него это решение примут суды.
5. Агитация по вопросам местного референдума
6. Голосование
7. Подведение итогов
8. Обжалование результатов
Если совместная инициатива органов МСУ, то процедура сокращается – сразу принятие решения о назначении, никаких подписей, конечно, не нужно.
Болдырев: 131-ФЗ, статья 22. Местный референдум
4. Условием назначения местного референдума по инициативе граждан, избирательных объединений, иных общественных объединений, указанных в пункте 2 части 3 настоящей статьи, является сбор подписей в поддержку данной инициативы, количество которых устанавливается законом субъекта Российской Федерации и не может превышать 5 процентов от числа участников референдума, зарегистрированных на территории муниципального образования в соответствии с федеральным законом.
Например, в Москве – 2 процента.
Я не считаю, что процедура местного референдума чрезмерно усложнена. Вопрос не в этапах, а в сложности прохождения через избирательную комиссию – проблема правопримения, действительно, есть. Я считаю, что эта процедура полностью соответствует достоверности и легитимности референдума – граждане должны четко понимать, за что они голосуют; основа – доверие к результатам. Законодательно установленная процедура полностью отражает значение местного референдума.
Муниципальные выборы. Это следующая форма прямой демократии.
Первый вопрос – вопрос о том, что правовое регулирование процедуры проведения муниципальных выборов в полной мере отвечает самому характеру императивных институтов – этот вопрос решается преимущественно актами федерального законодательства. Использование муниципальных НПА исключено. Лишь в тех случаях, которые предусмотрены прямо 67-ФЗ и 131-ФЗ, мы включаем сюда и региональное законодательство. В прошлом году вставал вопрос о разработке избирательного кодекса, наша кафедра в этом участвовала, но пока вопрос не решен в положительную сторону. 131-ФЗ устанавливает лишь отдельные особенности, основной для нас – 67-ФЗ.
Муниципальные выборы используются в отношении:
– выборов депутатов представительного органа (это самая большая часть всех муниципальных выборов)
– выборов глав муниципальных образований – до 2014 года это была частая история, потому что до 2014 большинство глав муниципалитетов избиралась на муниципальных выборах. С 2015 года – чаще стали использоваться схемы без проведения муниципальных выборов.
– выборы членов иных выборных органов (например, КСО)
– выборы иных выборных должностных лиц. Но на практике я с этими двумя последними («иными») органами и должностными лицами не сталкивалась.
Определение вида избирательной системы в муниципальном образовании относится к ведению субъекта.
Слайд. Избирательная система – условия признания кандидата, кандидатов избранными, списков кандидатов – допущенными к распределению депутатских мандатов, а также порядок распределения депутатских мандатов между списками кандидатов и внутри списков кандидатов.
Виды избирательных систем:
1) мажоритарная избирательная система относительного большинства
2) пропорциональная избирательная система с открытыми списками
3) пропорциональная избирательная система с закрытыми списками
4) смешанная избирательная система
С теоретической точки зрения и мажоритарная, и пропорциональная системы имеют свои недостатки и преимущества. Возложив это полномочие на органы региональной власти, федеральный законодатель не предполагал конфликтов. Но с начала 2000-х гг. практика шла скорее по пропорциональной избирательной системе (потому что уже была создана партия Единая Россия).
ПКС 2004 № 17-П. Особое мнение Кононова.
Постановление от 7 июля 2011 г. № 15-П4 по сути выполнило две функции применительно к определению вида избирательной системы:
1. Это ПКС защитило небольшие муниципальные образования от навязывания субъектами пропорциональной или смешанной избирательной системы – в небольших сельских и городских поселениях нельзя устанавливать эту систему императивно; КС рекомендовал федеральному законодателю закрепить мажоритарную избирательную систему, что законодатель и сделал в 2012 году в двух случаях: 1) если численность поселения менее 3000 человек ИЛИ 2) если численность представительного органа – менее 15 депутатов.
КС РФ поддержал распространение пропорциональной избирательной системы в большинстве более крупных муниципальных образований. Что сказал КС в защиту пропорциональной избирательной системы?
1) Единственной адекватной формой выражения власти народа являются политические партии, поэтому нам необходимо предпринять усилия для строительства политических партий, чтобы они встали на ноги. С последним я безусловно согласна; но с «единственной адекватной формой» можно поспорить – партии пребывают в кризисе, говорить о том, что политика должна быть выражена только через партии я бы не стала.
2) Проведение единой государственной политики. По мнению КС, для того чтобы проводить единую государственную политику, необходимо опираться на политические партии. Этот вопрос подталкивает нас к вопросу о независимости политических партий и к проблеме партийного многообразия. То есть получается, что говорят, что есть политические партии, которые прямо влияют на гос. политику. Этот аргумент еще более спорен, подталкивает нас к советскому опыту.
3) Муниципальные районы и городские округа должны находиться фактически под контролем государства (позволю себе такую формулировку), потому что они решают не только вопросы местного значения, но и делегированные государственные полномочия – но насколько можно на этом основании требовать пропорциональной избирательной системы – очень спорно. В дальнейшем для выстраивания вертикали и в рамках разграничения полномочий, и в рамках назначения/избрания должностных лиц КС будет раз от раза повторять (в вопросах избрания муниципальных органов, единоличных и коллегиальных) – раз от раза КС будет говорить о «делегированных государственных полномочиях» муниципальным и городским округам.
Ни один из трех аргументов нельзя принять однозначно, но тем не менее на основании этой позиции КС федеральный законодатель допускает использование пропорциональной избирательной системы.
До 2012 г. для пропорциональной системы в рамках смешанной системы было требование, чтобы она использовалось в обязательном порядке в муниципальных районах и городских округах с численностью депутатов больше 20, то сегодня этой обязанности нет. Сегодня федеральный законодатель допускает определение вида избирательной системы, на региональном уровне самостоятельно, соответственно – никаких требований к избирательным системам нет. Но если регион решил, что в муниципальных образованиях, в первую очередь крупных – муниципальные округа и муниципальные районы – будет использоваться смешанная избирательная система, то в этой ситуации законодатель требует, чтобы не менее 10 депутатских мандатов распределялись между списками кандидатов (то есть по пропорциональной системе).
Болдырев: 131-ФЗ. Статья 23. Муниципальные выборы. Пункт 3. Закон субъекта определяет избирательную систему.
ПКС 2011 № 15-П – законодатель послушал КС.
Менее 15 депутатов – только мажоритарная система
В других случаях должна быть пропорциональная система или смешанная – если смешанная, то не менее 10 мандатов по спискам.
Избирательная система устанавливается с учетом двух требований:
1) гарантии мажоритарной системы в небольших поселениях
2) требования для муниципальных образований, если в них смешанная система (минимум 10 человек – по спискам)
Слайд. Порядок определения вида избирательной системы
– установление ограничений 131-ФЗ
– предложение альтернативных вариантов законом субъекта (обязательно)
– закрепление уставом муниципального образования
Порядок определения вида избирательной системы – он определяется субъектом с ограничениями в 131-ФЗ, но субъекты обязаны предоставить муниципалитетам альтернативных вариантов избирательной системы. Регионы должны предоставить муниципалитетам право выбора. Избирательная система должна быть закреплена уставом муниципального образования. Чаще всего на практике – смешанная избирательная система. Как показывает практика, несмотря на установленные ограничения и требования альтернативности, в результате имеет построение вертикали власти, субъекты федерации не лишены возможности на практике влиять на этот вопрос – и это огромная проблема. С точки зрения законодательства все красиво (альтернативы, ограничения). На сегодняшний день – есть муниципальные образования, где одна партия занимает 90% и больше – то есть все поставленные с начала 2000-х задачи по продвижению одной партии были выполнены.
Особенности видов избирательных систем муниципальных образований – след. лекция.
Болдырев: ФЗ 1996 О обеспечении прав граждан быть избранными в ОМСУ – отдельный закон, применяется точечно, в случаях, если права граждан нарушаются (ст. 1). Если вы не урегулировали – то применяется этот закон.
ФЗ О полит партиях.
Лекция от 26 октября
Дополнено Дашей Пановой, спасибо ей!
Закрепленные законодательно виды избирательных систем и сама их эволюция позволили сформировать тот вид представительных органов, который мы сегодня имеем. В абсолютном большинстве случаев абсолютное количество мест занимают представители Единой России, средняя цифра – 88%, а бывает и больше, в зависимости от региона, могут присутствовать КПРФ, ЛДПР или СР. Иные политически силы представлены в очень небольшом количестве. Из-за манипуляций с видами избирательных систем мы и имеем такую ситуацию. И это было изначальной целью законодателя. Как это происходило?
1) Самим фактом закрепления пропорциональной избирательной системы (поддержанной КС) ЕР и всем парламентским партиям, которые бы этого хотели (но не все в итоге смогли в силу финансовых причин) удалось вначале закрепиться в муниципальных районах и городских округах (выше в лекции было о том, что на этих территориях норма обязывала в части избирать представителей по пропорциональной системе). Пропорциональная избирательная система привела в муниципальные районы и городские округа прежде всего Единую Россию. А затем, когда они укрепились на уровне муниципальных районов и городских округов, норма об обязательном избрании в 2012 г. была убрана, было введено альтернативное правило – если закрепляете смешанную избир систему, то должны часть избрать вот по этой норме (?), но обязательности уже не было. Но к тому моменту уже эта система укрепилась и менять вряд ли что-то стоило. 2) уже сами партии, прежде всего ЕР, закрепились на уровне муниципальных районов и городских округов. Это был первый шаг для распространения влияние ЕР, и теперь стояла задача, чтобы партия проникла ниже уровнем. Эту задачу выполнить было уже довольно просто.
Штабы Единой России были уже созданы на уровне муниципальных округов и районов, и через уже выстроенный первый уровень они пошли вниз через мажоритарную систему. Поэтому вот эта норма о том, что в небольших поселениях должна быть мажоритарная избирательная система – это не только не мешало Единой России, но и помогало ее проникновению на уровень поселений.
Наверное, те же возможности были у других парламентских партий. Но они этим не воспользовались. ЕР, как правило, выигрывает и по пропорциональной и по мажоритарной избират системе, но есть территории, где в пропорциональной части Единая Россия проигрывает, поскольку люди не хотят голосовать за конкретную партию, а в мажоритарной она уже выигрывает, потому что люди голосуют за человека, а не за партию (вот такой интересный парадокс). КПРФ и ЛДПР присутствуют больше там, где выбирают по партийным спискам; по мажоритарным же спискам конкуренцию Единороссам составляют самовыдвиженцы. Но требования к самовыдвижению достаточно широкие, распространена практика отказа им в регистрации или в признании результатов выборов в отношении самовыдвиженцев.
Результаты сегодняшнего представительства – это прямой результат видов избирательных систем, которые используются на муниципальных выборах. Соответственно, мы видим преимущественное представительство ЕР в пропорциональной части и в мажоритарной, на которую они смогли спуститься; мы видим присутствие парламентских партий в пропорциональной части, и они там пытаются составить конкуренцию ЕР, мы видим конкуренцию в мажоритарной части от самовыдвиженцев, которых довольно много, но существуют проблемы с их регистрацией в силу довольно сложного законодательного порядка.
Порядок проведения муниципальных выборов в полной мере соответствует порядку проведения выборов в РФ.
Отзыв депутата, члена выборного органа, выборного должностного лица.
Вопрос о необходимости его использования спорен. Исторически эволюционно отзыв депутата связывался с императивным мандатом – это мандат, в котором граждане дают депутатам определенные наказы, и если наказы (обязательства депутата) не выполняются, граждане могут его отозвать. До сих пор в литературе ставится вопрос о возможности возвращения императивного мандата, но для меня этот вопрос естественно ушел в прошлое. Вместе с отказом от императивного мандата произошел постепенно отказ от института отзыва депутатов и выборных лиц. Во многих западных странах институт отзыва вообще не используется – поэтому в этом вопросе мы во многом укладываемся в западную доктрину.
Насколько институт отзыва применим к свободному мандату (неимперативному) – т.е. тому мандату, который закреплен у нас на всех уровнях. Свободный мандат не предполагает выдачи обязательных наказов, скорее в рамках политической борьбы депутат может набирать очки избирателей различными способами, и никаких юридических обязательств депутат перед избирателями не имеет. Поэтому возникает вопрос, а на каком основании депутата граждане имеют право отзывать, если выборное лицо никаких обязательств перед гражданами не несёт. Но, на мой взгляд, эта постановка вопроса довольно лукавая, т.к. независимо от того, императивный мандат, ушедший в прошлое, или свободный мандат, всё-таки избиратели в идеале должны наблюдать за поведением избранных ими лиц, и граждане должны иметь возможность лицо, которое не исполняет своих обязательств, не соответствует требованиям, отозвать – это исключительно моя позиция; в доктрине этот вопрос не решен.
В законодательстве РФ на уровне федерации институт отзыва не используется, он предусмотрен для регионального уровня и уровня МСУ. На муниципальном уровне институт отзыва в своей идее как раз и применим к ОМСУ, потому что поведение депутата, жизнь депутата там остаются на виду (но вряд ли возможен в городских и муниципальных округах, на мой взгляд, оторванных от населения). На мой взгляд этот институт имеет конституционно-правовую значимость, поскольку это единственный институт императивной демократии, который позволяет гражданам влиять на уже сделанный ими выбор. Именно по этой причине КС РФ называет отзыв «анти-выборами», по принципу «Я тебя породил, …». «Я тебя избрал, я тебя и отзову». Институт отзыва – хороший способ замера уровня, качества муниципальной демократии в России и качества демократии в целом в России. Но здесь, к сожалению, существует много вопросов и проблем.
Институт отзыва – институт императивной демократии. К нему применяется общий подход правового регулирования с отдельными изъятиями. Общий подход, которого требует императивность – это исключительно федеральное правовое регулирование. Основные нормы, которые регулируют этот институт – ст.24 в №131-ФЗ, регулирующая общий порядок отзыва и отдельный подход к определению оснований проведения отзыва. Закон № 67 применяется в части, касающейся местного референдума. По общему правилу муниципальные нормативные правовые акты для регулирования форм императивной демократии не используются; здесь мы видим исключение. Федеральный законодатель допустил исключение, пошел по пути признания права за муниципальными образованиями устанавливать по своему усмотрению основания отзыва депутатов – но вряд ли они придумают для себя что-то особенное, что применимо только для их мун.образования, поэтому насколько это необходимо, вопрос спорный. Скорее такой подход вызван сложностями закрепления самих по себе конкретных оснований для отзыва выборных лиц и нежеланием регулировать этот вопрос (во всяком случае, пока что) на федеральном уровне. Есть доктринальные проблемы с определением и классификацией оснований для отзыва, какого характера должны быть эти требования (должно ли это быть этические, профессиональные или иные требования к депутату). Но эти вопросы существуют и для федерального, и для регионального и для муниципального нормотворчества. На мой взгляд, здесь не было повода отказываться от общего правового регулирования институтов императивной демократии, и включать здесь муницип образования в качестве источника правового регулирования. Это не просто разрушает единый подход, это еще и является таким стопором в использовании института отзыва, поскольку муниципальные образования действительно находятся в затруднительном положении, закрепляя этот перечень оснований. Нужно было определить этот вопрос федеральному законодателю (у которого больше опыт регулирования и больше объем аналитического материала).
Постановление Конституционного Суда РФ от 2 апреля 2002 г. № 7-П
«По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона Красноярского края "О порядке отзыва депутата представительного органа местного самоуправления" и Закона Корякского автономного округа "О порядке отзыва депутата представительного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления в Корякском автономном округе" в связи с жалобами заявителей А.Г. Злобина и Ю.А. Хнаева»
В этом ПКС – напрямую вопрос о возможности применения института отзыва. Значение этого постановления довольно сложное. КС в этом Постановлении отстаивает право отзыва выборных лиц (за что мы, наверное, должны быть ему признательны), и дает свое видение института отзыва и с точки зрения оснований, и с точки зрения процедуры отзыва. Ставит отзыв в определенные конституционно-правовые границы. Федеральный законодатель не прислушался в полной мере к позиции КС – в целом пошел по своему пути, поэтому мы видим две позиции относительно института отзыва: позиция КС (и к чему она могла бы привести) и позиция федерального законодателя (и к чему она привела).
Основание отзыва. Первый вопрос – о правовой природе института отзыва, второй – о конкретных основаниях отзыва. Эти два вопроса сливаются в основаниях отзыва. В 154 ФЗ отзыв прямо не определялся, и в законодательстве субъектов и в нпа муниципальных образований основания отзыва определялись через его правовую природу, т.е. отзыв выборных лиц допускался при утрате избирателями доверия к конкретному депутату (в утрате доверия и состоит правовая природа отзыва). Перед КС встал вопрос – насколько обоснованно отзывать депутата на основании утраты доверия избирателя, КС РФ напрямую написал: утрата доверия избирателями к депутату не является конкретным основанием для отзыва, поскольку допускает высокую долю политического усмотрения в этом вопросе, это дает возможность конкурентам депутатов для манипуляций. Соответственно, КС пошел по пути признания несоответствующей законодательной практики закрепления утраты доверия в качестве основания для отзыва. Что на самом деле произошло? Утрата доверия избирателей – характеристика, раскрывающая правовую природу отзыва, но вопрос об основаниях отзыва должен решаться отдельным перечнем. Эта позиция КС была воспринята федеральным законодателем.
Основания отзыва с точки зрения КС РФ – конкретные противоправные решения или действия (бездействия) в случае их подтверждения в судебном порядке (но, по КС, судебного подтверждения их наличия не требуется для муниципального уровня ввиду его приближенности к населению). Законодатель пошёл по принципиально другому пути. Какие действия и решения должны быть признаны противоправными? Законодатель закрепил, что на муниципальном уровне основанием для отзыва может быть только то противоправное деяние, которое может быть установлено исключительно в судебном порядке. И это значительно усложняет возможность отзыва депутата. То есть противоправное деяние понимается именно как деяние, нарушающее требования законодательства. Какие-то требования депутатской этики здесь просто исключены, если они не закреплены законодательством как противоправные деяния. Это позиция и КС, и законодателя. Встает вопрос о том, насколько эти деяния должны иметь связь с его профессиональной или этической деятельностью. Либо коррупционная составляющая, либо его бытовая или семейная жизнь (например, если депутат привлечен к административной ответственности за то, что избивает жену и детей) – по последнему вопросу практика еще не сложилась, у нас он еще не решен. Первая проблема применения института отзыва вытекает из довольно узкой, жесткой формулировки, которая предполагает прямую связь с законом и не отвечает на вопрос о широте охватываемых законодательных запретов.
Вторая проблема связана с узким подходом законодателя, который не пошел по пути возможности признания права отзыва депутата без обращения в суд. Поэтому необходимо, чтобы факт этот был установлен обязательно в судебном порядке.
Процедура отзыва. Если в основании отзыва был спутан вопрос о правовой природе и конкретных основаниях отзыва, то в вопросе о процедуре стоит напрямую вопрос о месте этого института среди форм императивной демократии. Либо законодатель отстаивает отзыв как самостоятельный институт императивной демократии; либо восстанавливает связь института отзыва с выборами (есть выборы, а есть отзыв – «анти-выборы»). КС поставил институт отзыва в связь с выборами, сказав, что вопрос о том, какой должна быть процедура отзыва, какой должна быть явка, каким должен быть подсчёт результатов – зависят от того, какой была явка на выборах и какая была процедура выборов. То есть КС пытался непротивопоставить институт отзыва институту выборов, поставить их в одну логическую связь, добиться того, чтобы институт отзыва соответствовал волеизъявлению граждан на выборах – явка избирателей на отзыв не должна быть меньше явки избирателей на выборах, то же с результатами голосования.
Федеральный законодатель пошел по принципиально другому пути (пути самостоятельности института отзыва) и сказал, что:
1) Порядок выдвижения инициативы и проведения голосования должен соответствовать законодательству о местном референдуме. Явка определяется в соответствии с институтом референдума.
2) «За» отзыв депутата должно проголосовать не менее половины избирателей, зарегистрированных в муниципальном образовании (избирательном округе). То есть прийти и проголосовать должны как минимум 501 человек из 1000, допустим. Это высочайший заградительный барьер. И в абсолютном большинстве случаев явка избирателей на выборы составляет менее половины избирателей.
Всё это – серьезные препятствия для отзыва. Институт отзыва в итоге абсолютно неприменим на практике. До 2003 года (до 131-ФЗ) отзыв использовался в отношении глав муниципальных образований довольно часто (более 20 случаев отзыва глав – это довольно много) и больше 10 случаев, когда пытались и отзывали депутатов представительных органов. За последующие семнадцать лет, с 2003 года, не было отозвано ни одного муниципального депутатов. Единственный такой случай был в Ханты-Мансийске, дошло даже до голосования. Главой поселения был человек с не очень хорошим прошлым и как утверждалось – наркозависимым. Были этические и законодательные основания (установленные решениями суда). Населения было чуть больше 3000, избирателей там было 2800. Несмотря на это все, отозвать его не получилось: хватило явки (была прям чуть больше 50%), но не хватило голосов «за отзыв» для преодоления этого чрезвычайного высокого барьера по голосам для признания депутата отозванным.
К этой сложной процедуре добавилось еще кое-что. Касается возможности отзыва депутатов представительных органов. В 131ФЗ были внесены изменения, по которым отозвать депутата можно, только если он избирался по мажоритарной системе. Если муниципальный депутат избирается по пропорциональной или смешанной системе, отозвать депутата невозможно. Отзыв на муниципальном уровне возможен, только если избирательная система мажоритарная. Если в городском округе система смешанная – нельзя отозвать депутата, который избран в мажоритарной части – это законодатель объясняет равенством депутатов (избранных по спискам и по мажоритарной системе). Поэтому институт отзыва даже чисто теоретически может использоваться сейчас исключительно на уровне очень небольших поселений, если там используется мажоритарная избирательная система.
Подведём некоторые промежуточные итоги формам императивной демократии. Институт референдума применим очень сложно по тем вопросам, по которым граждане действительно хотят высказаться. Институт выборов благодаря особому подходу к видам избирательных систем, на который накладываются сложности избирательного законодательства, фактически позволяет избирать тех, кто в большей степени угоден не гражданам, а различным политическим силам. Институт отзыва, который должен позволять гражданам отозвать лицо, которое утратило доверие, просто не работает. Ни один из этих институтов императивной демократии реально не работает, при том, что их правовое регулирование на довольно высоком уровне – глубокий разрыв между законодательством и правоприменением, который обусловлен не пассивностью граждан, а, действительно, во многом результат современного законодательства (?).
Формы рекомендательной (консультативной) демократии.
Формы рекомендательной демократии особый интерес вызывают на фоне смены подходов к демократии. На протяжении столетий все отталкивались от представительной демократии, решения вопросов через представительные органы. Со второй половины 20-го века стало понятно, что представительная демократия довольно плохо работает (большинство решает за меньшинство, меньшинство может оказаться не в лучшей ситуации). На место представительной демократии довольно серьезно претендует теория, которую называют по-разному – теория делиберативной демократии, разработанной Юргена Хабермаса, она же совещательная. Смысл этой теории делиберативной (совещательной демократии) в активной развитии форм демократии, которая призывает граждан к обсуждению публичных вопросов на публичных площадках. Формы рекомендательной демократии, по сути, есть последствие вот этой теории. Теория делиберативной демократии имеет больше всего развития на местном уровне – создание площадок, на которых каждый может прийти и высказаться. Формы рекомендательной демократии, поэтому имеют огромное самостоятельное значение. С императивной демократией у нас правда все плохо, но важно так же и то, что делиберативная демократия постепенно с 1990-х набирает обороты (не только у нас, но и на Западе). Мы и в Советское время привлекали граждан к решению местных вопросов. Но теория делиберативной демократии ставит граждан в новое положение – граждане должны участвовать путем обсуждения вопросов – это серьезный концептуальный шаг.
1. Перечень форм рекомендательной демократии открыт (императивной – закрыт). Можно использовать те формы, которые закреплены в 131-ФЗ, но можно использовать и любые формы, которые позволяют гражданам выразить свое мнение по вопросу местной жизни, это касается в том числе и электронных форм демократии. «Если бы не было ковида, его надо было придумать»
2. Законодатель закрепляет исключительно федеральные правовые гарантии использования этих форм демократии – отдавая на откуп муниципальным образованиям право регулирования. Это связано исторически с тем, что регионы давили, и законодатель решил, что нужно отдать на муниципальный уровень (?). И связано с желанием подчеркнуть значимость муниципального правотворчества в системе МСУ. По этой причине мы видим, что нет регионального регулирования, а есть исключительно муниципальное регулирование. Правильно ли это? Я считаю, что на муниципальном уровне речь должна идти об исполнении нормативных актов, как показывает практика, качество муниципального правотворчества оставляет желать лучшего. Вряд ли отказ от регионального нормотворчества был обоснован. Нас никто не спрашивал, поэтому имеем мы следующее: есть федеральный уровень, а есть муниципальный. Регионального здесь нет.
Публичные слушания – на мой взгляд, являются наиболее перспективной формой рекомендательной демократии.
Территориальное общественное самоуправление – оставила знак вопроса напротив, потому что не совсем согласна с тем, что это рекомендательная демократия
Болдырев: обращения граждан – ст. 32 131-ФЗ.
Дополнительные гарантии ваших прав могут предусматриваться субъектом или МО.
Плату за обращения – нельзя брать. По общему правилу срок обращения – 30 дней.
Предложения, заявления, жалобы и я бы добавил устное обращение как отдельную форму.
Правотворческая инициатива граждан.
Статья 26. Правотворческая инициатива граждан
1. С правотворческой инициативой может выступить инициативная группа граждан, обладающих избирательным правом, в порядке, установленном нормативным правовым актом представительного органа муниципального образования.
Минимальная численность инициативной группы граждан устанавливается нормативным правовым актом представительного органа муниципального образования и не может превышать 3 процента от числа жителей муниципального образования, обладающих избирательным правом.
В случае отсутствия нормативного правового акта представительного органа муниципального образования, регулирующего порядок реализации правотворческой инициативы граждан, принятие к рассмотрению и рассмотрение проекта муниципального правового акта, внесенного гражданами, осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом.
2. Проект муниципального правового акта, внесенный в порядке реализации правотворческой инициативы граждан, подлежит обязательному рассмотрению органом местного самоуправления или должностным лицом местного самоуправления, к компетенции которых относится принятие соответствующего акта, в течение трех месяцев со дня его внесения.
Представителям инициативной группы граждан должна быть обеспечена возможность изложения своей позиции при рассмотрении указанного проекта.
В случае, если принятие муниципального правового акта, проект которого внесен в порядке реализации правотворческой инициативы граждан, относится к компетенции коллегиального органа местного самоуправления, указанный проект должен быть рассмотрен на открытом заседании данного органа.
3. Мотивированное решение, принятое по результатам рассмотрения проекта муниципального правового акта, внесенного в порядке реализации правотворческой инициативы граждан, должно быть официально в письменной форме доведено до сведения внесшей его инициативной группы граждан.
В 12 году пытались отменять военную кафедру на многих факультетах МГУ и мы обращались к Садовничему. И нам удалось в итоге победить и нам вернули военную кафедру. Каждое поколение проходит через какую-то борьбу.
Цель права – мир, Путь к нему – борьба (с) Иеринг
Через борьбу обретешь ты право свое (тоже Иеринг, это украли эсеры)
На территории РФ проходит огромное количество публичных слушаний, огромное. Минюст говорит о более ста тысяч публичных слушаний (в 2018 – более 130 000 публичных слушаний). 99% публичных слушаний проводятся в силу того, что они должны быть проведены по причине того, что они должны быть проведены по причине прямого указания об этом в законе. Больше 100 тысяч публичных слушаний проводятся для того, чтобы ОМСУ легализовали свои решения – без публичных слушаний законодательная процедура не будет соблюдена. Но публичные слушания по своей правовой природе существуют не для легализации принимаемых решений, а для их легитимации. По своей правовой природе публичные слушания – это форма диалогового взаимодействия между органами МСУ и гражданами, и в рамках этого совместного обсуждения вопросов местного значения органы и граждане должны достигнуть какого-то компромисса. Это немного отличается от законодательного определения публичных слушаний. Но данное мной определение раскрывает суть публичных слушаний. Соответственно, вопрос о том, должны ли публичные слушания проводиться на территории конкретного мун образования, какова их процедура и т.п. – все эти вопросы сходятся в точке правовой природы публичных слушаний. С их правовой природой связан и их рекомендательный характер.
Сегодня очень часто, в том числе в доктрине вы можете встретить об обязательной силе решений публичных слушаний. Если на 100 тысячах публичных слушаний граждане говорят: мы не согласны с застройкой либо других преобразованиях – ОМСУ послушали и приняли решение, противоположное мнению граждан. Проблема в том, что оМСУ часто не хотят прислушиваться к мнению граждан. Значит ли это что нужно сделать публичные слушания императивной формой? Категорически нет. Закрепление обязательной силы публичных слушаний не соответствует их правовой природе. Нельзя подменять императивные формы демократии рекомендательными.
Это не значит, что у граждан нет возможности влиять на органы и должностных лиц МСУ – их могут отозвать либо не избрать в следующий раз, например. Если у нас будут работать институты отзыва и выборов – то институты рекомендательной демократии будут тоже работать. Это означает, что институты императивной демократии не должны подменяться рекомендательными.
Публичные слушания – которые проводятся либо в силу прямого указания закона либо по инициативе граждан и МСУ.
Публичные слушания являются по ряду вопросам (не по всем) действенной альтернативой местному референдуму. Например, что касается устава муниципального образования. Он является сложным, и он должен приниматься не на местном референдуме (как по 154-ФЗ), а муниципальным представительным органом. Это нормально, если на этапе разработки устава граждане принимают в нем участие и их слышат – по этой причине у нас публичные слушания по проекту устава (и проекту внесения в него изменений) обязательны.
Проект местного бюджета и отчет о его исполнении. Эти вопросы в силу их сложности исключены из перечня вопросов местного референдума. Но чтобы граждане могли высказать свое мнение, проводятся по этому вопросу публичные слушания. Органы в Калужской области действительно прислушиваются к гражданам на публичных слушаниях, я смотрела практику. Граждане участвуют в процедуре разработки бюджета.
Проекты стратегии социально-экономического развития муниципального образования.
Вопросы о преобразовании муниципального образования. Вне всяких сомнений, это важнейший вопрос для организации МСУ, и если мы исключаем возможность проведения голосования в большинстве случаев, передаем вопрос о преобразовании представительным органам мун образований, поскольку по своей сути этот вопрос действительно сложный, то по крайней мере на этапе разработки этого вопроса мы должны прислушаться к мнению граждан.
Вопросы
градостроительной деятельности.
Эти вопросы тоже предполагают диалоговый
способ взаимодействия ОМСУ и граждан,
публичное обсуждение. По этому вопросу
теперь проводятся общественные
слушания, уже не публичные слушания,
разница невелика.
Федеральный законодатель не закрепляет процедуру, но закрепляет гарантии. О публичных слушаниях часто публикуют в небольшой районной газете, к которой имеют доступ какие-нибудь ну очень активные граждане. Возникает очень много вопросов и споров по поводу заблаговременного оповещания. Но как конкретно заблаговременно оповещать – этот вопрос федеральный законодатель оставляет на усмотрение муниципальных образований. Насчет заблаговременного оповещения жителей о месте и времени проведения – нарушений тут масса.
Важно, что результаты публикуются не просто «согласны/не согласны», но и с мотивированным обоснованием принятых решений. Очень редко вы увидите в мотивированных объяснениях реальные аргументы, реальную позицию граждан, в основном там обоснование от самого муниципального образования.
Очень часто можно услышать сетования граждан на то, что на публичные слушания ходят очень мало народу. Это не то же самое, что явка на референдум или выборы. Вопрос посещаемости публичных слушаний – важна не явка, важен факт полноценного диалога. Если пришли пять граждан – значит пять. Это только для заинтересованных граждан. Если нам привезли 1000 человек со всех районов и нам отчитались, что публичные слушания состоялись, но граждане не были услышаны, то качество этих публичных слушаний низкое.
Болдырев: практика показывает, что к публичным слушаниям обращаются не только по поводу муниципальных правовых актов, но и в целом по куче разных вопросов.
Хотя формально они проводятся по принятию НПА, но и по другим вопросам.
Есть круг вопросов, по которому подлежит обязательному вынесению на публичные слушания – кто их инициирует? Этот вопрос относится на откуп Уставу. В жизни очень часто п. 4 ст. 28 о публичных слушаниях не соблюдается – о порядке проведения, оповещении заранее и тд – не соблюдается как по тому решению в Челябинске.
Болдырев. Семинар 30.10
Из Определения ВС РФ 2005 года по городу Миасс Челябинской области.
Решили все без учета мнения населения, все как обычно.
«Как правильно отметил суд, наличие уставов о местном самоуправлении, принятых до введения в действие Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ, и выборных органов местного самоуправления само по себе не свидетельствует о наличии статуса муниципального образования.
Исследовав представленные заявителями уставы, суд первой инстанции установил, что уставы не содержат сведений о том, когда и каким органом местного самоуправления уставы приняты, а также сведений об их государственной регистрации и опубликовании в установленном законом порядке, с принятием Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" уставы не были приведены в соответствие с ним.
НАЛИЧИЕ УСТАВА И ВЫБОРНЫХ ОРГАНОВ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ основанием для признания МО
СУД ГОВОРИТ: ВЫ НЕ БЫЛИ МУНИЦИП. ОБРАЗОВАНИЕМ, какие-то непонятные уставы ваши – для этого не требуется учет мнения населения.
Ст. 84 131-ФЗ
Наделение законом субъекта Российской Федерации городских, сельских населенных пунктов, расположенных в границах района, являющегося муниципальным образованием на день вступления в силу настоящей главы, статусом городских, сельских поселений в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 85 настоящего Федерального закона не является изменением границ, преобразованием указанного района.
Наделение законом субъекта Российской Федерации городских населенных пунктов, расположенных в границах района, являющегося муниципальным образованием на день вступления в силу настоящей статьи, статусом городских округов является преобразованием указанного района и производится в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 13 настоящего Федерального закона.
Шугрина – практика высших судов по судебной защите МСУ, отдельная книга, хотя и немного устаревшая.
Определение КС № 406-О-П Адм-тер Устройство Мособласти – разграничение адм-тер и МСУ
Устанавливаемое субъектом Российской Федерации правовое регулирование его административно-территориального устройства, включая вопросы образования, объединения, преобразования, упразднения административно-территориальных и территориальных единиц, не может, однако, подменять правовое регулирование территориальной организации местного самоуправления; во всяком случае оно не должно предполагать или допускать изменение границ территорий, в которых осуществляется местное самоуправление, в порядке реорганизации территориального устройства государственной власти субъекта Российской Федерации и тем самым приводить к блокированию конституционного требования о необходимости учета мнения населения при проведении территориальных преобразований, влекущих изменение пространственных пределов реализации муниципальной власти и права граждан на местное самоуправление
По мнению заявителей, указанные нормативные положения, допуская под видом изменения административно-территориального устройства Московской области изменение границ территорий, в пределах которых осуществляется местное самоуправление, решением Губернатора Московской области, принимаемым по инициативе органов местного самоуправления,
По смыслу приведенных конституционных и законодательных положений во взаимосвязи с сохраняющими силу правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, вопросы территориальных основ местного самоуправления, формирования муниципальных образований, с одной стороны, и административно-территориального устройства субъектов Российской Федерации - с другой, будучи связаны между собой, имеют самостоятельное значение и, обладая собственным юридическим содержанием, относятся к различным сферам ведения: первый - к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, второй - к исключительному ведению субъектов Российской Федерации
Переходный период не закончился, поэтому вот:
Как следует из приложенных к жалобам материалов, отказывая заявителям в удовлетворении их требований, суды мотивировали свою позицию, в частности, тем, что населенные пункты, в которых проживают заявители, на момент их объединения с другими населенными пунктами самостоятельными муниципальными образованиями не являлись (в отношении поселка Коренево это установлено решением Московского областного суда от 3 февраля 2006 года и подтверждено определением Верховного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2006 года, в отношении поселка Купавна - решением Московского областного суда от 19 октября 2005 года и определением Верховного Суда Российской Федерации от 25 января 2006 года; не являлись муниципальными образованиями, как это вытекает из материалов дела, и поселки Никольско-Архангельский и Салтыковка на момент их включения в состав города Балашиха). Вопросы же проверки законности и обоснованности судебных решений, вынесенных по конкретным делам заявителей на основе оценки фактических обстоятельств, не могут быть разрешены в порядке конституционного судопроизводства.
Лекция от 2 ноября.
Дополнено по аудио Дашей Пановой, спасибо Даше.
Территориальное общественное самоуправление (ТОС) – довольно интересное явление и с точки зрения его эволюции, и его актуальности и значимости сегодня. Его потребность ощущают и Россия, и Западные страны. Его природа предполагает привлечение граждан к решению местных задач, но в особой институционализированной форме. Если все предшествующие изученные нами институты непосредственной демократии используются с определенно заданной периодичностью, либо без периодичности, но нерегулярно – ТОС создается в виде социального института, функционирующего на постоянной основе; имеется постоянный субъект действия.
Что такое ТОС по своей природе? Сложный вопрос. Нужно обратиться к эволюции института. Мы должны обратиться к Советской истории. В 1960-е, в хрущевскую оттепель, было понятно, что существуют проблемы с реализацией принципа полновластия советов, стало понятно, что демократия не сводится к деятельности советов – в доктрине стал очень активно развиваться вопрос с привлечением самих граждан к решению государственных вопросов. В практике и законодательстве стали разрабатываться способы участия граждан в общественной жизни. С этим периодом мы связываем рост общественных организаций, а также постепенное охватывание ими государственных функций. Постепенно одной из форм общественного участия граждан в решении вопросов государственной жизни на всех уровнях стал институт органов общественной самодеятельности. Эти органы создавались на местах в виде своеобразных организаций либо единоличных органов, которые должны были выполнять определенные функции по предоставлению гражданам ряда услуг – уличные комитеты или домовые комитеты, прежде всего. Они довольно эффективно функционировали в соответствующих условиях. В каждом городе, в каждом селе существовали уличные комитеты – можно было взять там необходимую справку или получить информацию, социальную адресную помощь. Во взаимодействии с местными советами уличные комитеты пытались помочь гражданам с их жизнеобеспечением. Можете спросить у своих бабушек и дедушек.
В 1990-е встал вопрос о реформировании, возрождении МСУ, разработчики вспомнили про институт органов общественной самодеятельности и, по сути, поставили этот институт на принципиально новую платформу, включив его в систему МСУ, где это были уже не органы общественной самодеятельности, а органы территориального общественного самоуправления (ТОС). Предполагалось, что ТОС составит своеобразную конкуренцию местным советам как представительным органам власти, которые зачастую были неэффективными и нединамичными, нужно было создать им противовес – органы ТОС, которые бы постоянно конкурировали с местными советами в рамках решения вопросов общественной жизни на местах, что бы создало условия для более эффективной работы местных советов. Но это был исключительно замысел разработчиков закона 1990 года, который не вступил в действие и сыграл только мировоззренческую роль. В Законе 1991 года статус органов территориального общественного самоуправления оказался более сложным – к тому времени как в 90м году был поставлен вопросов об органах ТОС, они уже функционировали на территории ряда краев и областей, в том числе в Москве. Как показала практика, они играли скорее не роль конкурентов местных советов – ТОС оказались скорее исполняли указания местных исполкомов и укрепляли таким образом власть исполкомов местных советов (местных администраций, которые по закону 1991 года обособились). В итоге, в законе 1991 года ТОС не ставилось в качестве противовеса местным советам или представительным органам власти, а рассматривалось ТОС исключительно как форма общественной самодеятельности граждан. И здесь мы видим проблему понимания роли органов ТОС – если по Закону 1990 года это были скорее конкуренты представительного органа власти, то это давало возможность сказать, что орган ТОС рассматривался как орган власти. А когда мы признали их фактически общественными организациями, то вопрос об их природе принципиально изменился: они стали просто формой общественной организации. И вот этот конфликт сопровождает нас на протяжении всего этого периода, хотя постепенно он приобретает более цивилизованную и более правильную плоскость – ключевой вопрос: орган власти ли это или обычная общественная организация? В Законе 1995 года органы ТОС это были органы, которые скорее должны были помогать местным представительным органам. Практика в тот период скорее свидетельствовала, что это была просто общественная организация. Но практика была и различная: в Воронежской области ТОС выдавали документы о регистрации юрлиц.
В законе 2003 года (ныне действующем) мы говорим о том, что ТОС являются общественной организацией по своей природе. Но конфликт до сих пор не исчерпан – правовой статус ТОС не определен в необходимом объеме, и это является основной причиной, по которой сегодня до сих пор говорят о том, что ТОС – это некий орган власти. Основная проблема в их правовом статусе – ТОС до сих пор не обладает четко выраженными полномочиями и правовым статусом (когда является юр лицом, а когда нет), не определен порядок взаимодействия ОМСУ с ТОС. Эта неопределенность заставляет самих ТОСовцев говорить, что мы – не обычная общественная организация, мы особого рода орган местной власти, можем претендовать на свою строчку в бюджете, претендовать на определенные полномочия и т.д. Правы ли ТОСовцы, называя себя органом власти? Нет, они не правы. Но если бы их правовой статус был четко прописан, это было бы понятнее.
Правовая природа ТОС – это территориальная общественная организация, но особая по своей природе. Поэтому мы можем подискутировать и поразмышлять о его статусе:
– институт гражданского общества – общественная организация
– элемент системы МСУ
– территориальный принцип организации
Никаким органом власти ТОС не является. У нас востребован в той форме, которую привнесла советская практика: орган общественного самоуправления – орган ТОС – сегодня просто ТОС. На Западе они тоже востребованы как формы институционализированного участия – соседские сообщества, различные объединения граждан по месту жительства на части территории – позволяют небольшой совокупности граждан на части территории объединить свои усилия и как общественной организации решать свои вопросы жизнеобеспечения. То есть, ТОС – институт гражданского общества.
Вторая характеристика ТОС – это общественная организация со специальной правосубъектностью, которая создана в рамках системы МСУ. Основной целью деятельности этой общественной организации является решение вопросов местного значения. Законодатель в 131-ФЗ четко подчеркивает, что участие ТОС в вопросах местного значения является инициативным, это добровольное участие.
Особый принцип организации ТОС. Это и есть та самая характеристика, которая отличает ТОС от других общественных организаций. Закон об общественных организациях предусматривает иные формы территориальных объединений граждан – поэтому вы мне скажете, что не стоит говорить об особости ТОС. Я бы так не сказала, потому что остальные формы общественного? участия не работают, в отличие от ТОС, которое действительно сложилось как важный институт системы МСУ. Институт ТОС создается на основе территориального принципа и это его выделяет из всех остальных форм общественных организаций и во многом являются причиной, по которой ТОСовцы настаивают на том, что ТОС – орган власти, построенный на территориальном принципе организации. Это неправильно. ТОС не орган власти, но он действительно основан на территориальном принципе - то есть ТОС создается на части территории муниципального образования (речь идет о первичных муниципальных образованиях). Границы ТОС выставляют рамки его организации (?), то есть в ТОС нет принципа членства, а есть граждане, которые проживают в границах ТОС и вот они-то и обладают правом участия в организации и деятельности ТОС. За долгие годы переходного периода, когда пытались выстроить систему НКО, все привыкли, что НКО создаются у нас на принципах добровольного членства и переубедить в том, что могут быть общественные организации, созданные на территориальных началах и при этом даже эффективные, оказалось очень сложно. Да и сам принцип территориального членства, то есть членства, зависящего от территории проживания – он довольно сложно раскрывается через законодательное регулирования, поэтому если мы посмотрим на многочисленные проекты законов о ТОС, исходящие от Минюста – с этой проблемой организации по территориальному принципу Минюст справиться не может, он постоянно пытается сюда втянуть принцип членства, не понимая что как такового принципа членства здесь быть не может. Территориальный принцип организации ТОС является самым сложным при его раскрытии и воплощении в законодательных нормах, но этот момент очень и очень важен, потому что он дает ответ на вопрос: что есть ТОС.
Болдырев: ТОС – должен быть общественным объединением, но на деле – противоречие; потому что ТОС учрежден с момента регистрации Устава, ничего не говорится о порядке создания по ФЗ 1995 Об общественных объединениях.
С момента принятия решения о создании общественного объединения, устава, руководящих органов и контрольно-ревизионных – четыре решения – с этого момента по ФЗ Об общественных объединениях должен считаться созданным. Но ниже уже написано, что полная правоспособность его как юрлица начинается с гос. регистрации.
Теоретически это можно оправдать как «специальная общая норма имеет приоритет перед общей» – нормы 131-ФЗ специальные по отношению к ФЗ 1995 года.
Масштабы ТОС – дом, микрорайон, а может быть даже и подъезд.
Территориальное общественное самоуправление – общественная организация, которая создана в системе местного самоуправления по территориальному принципу.
В 131-ФЗ те же самые черты. По сути, я вам дала то же самое определение:
Статья 27. Территориальное общественное самоуправление
1. Под территориальным общественным самоуправлением понимается самоорганизация граждан по месту их жительства на части территории поселения, внутригородской территории города федерального значения, муниципального округа, городского округа, внутригородского района, а также в расположенных на межселенной территории населенных пунктах (либо на части их территории) для самостоятельного и под свою ответственность осуществления собственных инициатив по вопросам местного значения. (в ред. Федерального закона от 01.05.2019 N 87-ФЗ)
Значение территориального принципа организации ТОС:
– часть системы территориальной организации МСУ. ТОС становится частью системы территориальной организации МСУ. То есть все территориальные изменения в системе МСУ мы должны проводить с учетом возможностей использования ТОСовского ресурса – так и происходит при изменении границ и преобразовании муниципальных образований. В рамках укрупнения муниципальных образований, укрупнения сельских поселений, объединений и т.д. самостоятельное муниципальное образование утрачивает свой статус, а вместе с этим территория лишается возможности самоуправления. И тогда на их место может прийти ТОС – гражданам необходимо как-то самоуправляться, брать вопрос в свои руки и, понимая, что муниципальная власть ушла, они создают ТОС. С одной стороны, это неплохо, потому что на месте обязательных органов власти создаются активные институты гражданского общества, и они могут стать гораздо более эффективными, т.к. держатся на силе граждан. С другой, существует большая опасность подмены МСУ лишь одним его элементом – ТОС - все без исключения преобразования (укрупнения) муниципальных образований сопровождаются активным искусственным созданием ТОС. В Мособласти все муниципальные районы стали городскими (?) округами – тут же региональная власть заявила, что будет создано около 300 ТОС – то есть с мелких территорий власть ушла. Это в целом неплохо, когда ТОС создаются по инициативе граждан. Но когда они создаются вышестоящими органами власти – их сущность как института гражданского общества будет нивелирована и ТОС окажутся послушными орудиями в руках существующих органов власти.
– одна территория – один ТОС. На одной территории может создаваться только и исключительно один ТОС. Не смешивайте это с принципами организации МСУ. Сам принцип территориальной организации предполагает, что наличие нескольких ТОС приводит к их столкновению и ведет к неэффективности. Мы не связываем ТОС с органом власти, говорим о том, что ТОС – это общественная организация, но в силу своей территориальной природы она может функционировать на части территории муниципалитета только одна. Условно, есть город Н, где 7 микрорайонов, в каждом микрорайоне свой ТОС – всего 7. В одном микрорайоне не может быть создано два ТОСа. Из этого правила есть исключение, которое предопределено нашей советской практикой. Вы видите, сколько вообще государственно-правовых институтов советского периода мы с вами видим и в местном самоуправлении, и в государственной власти. Это не означает, что мы должны отказаться от них, это традиция, которая укрепилась своими корнями; но мы должны их четко идентифицировать, чтобы понимать, как обеспечивать правовое регулирование. Домовые комитеты, уличные комитеты, комитеты микрорайона – они подчинялись по матрёшечному принципу: комитет улицы подчиняется комитету микрорайону. И вот этот матрёшечный советский принцип создания органов общественный самодеятельности перешёл на практике в принципе организации ТОС в некоторых субъектах (не везде!). Яркий пример, где этот принцип сохранился: Тюменская область – матрёшечный советский принцип сохранился. Предполагается квази-иерархия и квази-подчиненность нижних ТОСов верхним, но это не нарушение законодательства либо доктрины, а это признак неэффективного управления, все-таки ТОСы должны создаваться как общественные организации без какой-либо иерархии, которая характерна для органов власти.
– широкое понимание «территории проживания граждан». ТОС – это общественная организация, действующая в рамках территории проживания граждан, которая трактуется широко. Территориальное общественное самоуправление не означает, что оно организует вопросы в рамках только самого дома проживания граждан, например. Территория трактуется широко. До ковида была проблема с застройкой территорий; ТОС выступила в защиту прав граждан против точечной застройки, расширенной застройки. Чтобы здесь ограничить влияние ТОС, суды пошли по следующему пути: границы деятельности ТОС ограничиваются в пределах подошвы (территории, на которой стоит дом, с небольшой площадкой вокруг) многоквартирного дома либо нескольких домов. То есть застройка рядом с домом уже не входит в сферу деятельности ТОС. Не могу сказать, что эта практика приобрела всероссийские масштабы, скорее пока только в Москве и Мособласти. НО эта практика полностью противоречит правовой природе ТОС, которое создаётся в рамках широкого понимания территории проживания граждан.
Вопрос установления границ ТОС – вопрос территориального представительного органа. На этот вопрос прошу обратить особое внимание. Границы ТОСов устанавливаются решением представительного органа на основании тех предложений, которые поданы самой инициативной группой о создании ТОС. То есть местная администрация в этот вопрос не вмешивается.
Начала (принципы) закрепления полномочий субъектов ТОС, вытекающие из его правовой природы
– ТОС основывает свою деятельность на общественном авторитете. Следовательно, никакого статуса органа власти у них не будет. Глава ТОСа со своими активистами вышли на субботник. А я прекрасно знаю, что я вчера видела этого председателя ТОСа, которые заставляют меня сомневаться в искренности его намерений. На субботник я не выйду. Либо, наоборот, выйду, если я ему доверяю. Если гражданин доверяет ТОСу – он участвует в его деятельности; не доверяет – не участвует. Это общественная организация, и этим всё сказано. Поэтому любые попытки наделить ТОС какими-то полномочиями, в рамках которых он может штрафовать людей за нарушение правил благоустроцйства и т.д. – эти попытки несостоятельны. Принуждение – право властьимущих, у ТОС этого права нет.
– пространственные пределы пользования полномочиями. Компетенция ТОС имеет территориальные, или пространственные границы, то есть она распространяется исключительно на свои границы.
– взаимосвязь содержания полномочий с включенностью в систему МСУ. Компетенция ТОС, несмотря на то что осуществляется по самостоятельной инициативе ТОС, напрямую связана с включением ТОС в систему МСУ – у ТОС исключительно вопросы местного значения. ТОС не вправе участвовать в вопросах, делегированных государством местному самоуправлению полномочий.
Больше никаких требований в законе.
Порядок создания ТОС
ТОС регистрируется в качестве субъекта на нескольких этапах:
– принятие решения о создании на собрании граждан. На первом этапе мы принимаем решение о создании ТОС – очень серьезные препятствия созданы законодателем – нужно собрать 2/3 граждан. После того как решение принято, устанавливаем границы ТОС
– установление границ ТОС – это делает представительный орган. Но установления границ недостаточно, после установления границ нужно зарегистрировать устав
– регистрация устава ТОС в местной администрации (ином уполномоченном исполнительно-распорядительном органе). Только после этого ТОС считается созданным. Момент регистрации устава является моментом возникновения ТОС. Приобретение статуса юридического лица для ТОС не является обязательным, но если ТОС пожелает, то оно может стать юр лицом. Нужен ли ТОС этот статус? Это вопрос о том, насколько ли ТОС нужно участие в гражданских правоотношениях. Этот вопрос не всегда решается однозначно, до сих пор не решено в каком статусе регистрировать ТОС – в ГК отсутствует отдельная организационно-правовая форма для ТОС. На протяжении нескольких лет комитет ГД по федеративному устройству и МСУ борется с Минюстом за то, чтобы внести ТОС как отдельную организационно-правовую форму в Гражданский кодекс; но есть довольно сильная позиция цивилистов, которые против расширения форм некоммерческих организаций. Вот это цивилистическое лобби препятствует их созданию. Пока публицисты не придут к консенсусу с цивилистами, у ТОС не будет определенного статуса. Полноценного статуса ТОС мы не имеем. Если же наконец закрепим отдельный статус ТОС, то это даст толчок к его развитию на началах его правовой природы – началах территориальной природы, началах включенности ТОС в систему МСУ как отдельного специального института гражданского общества. На практике, когда ТОСовцы встречаются с проблемой регистрации в качестве юридических лиц, они не всегда себе приобретают этот статус, потому что для имущественных отношений у них есть другие возможности, например, создают отдельную обслуживающую организацию, обеспечивающую интересы сразу большого кол-ва ТОС, то есть работают по иерархичному принципу, когда вышестоящая организация решает имущественные проблемы. Почему идут по этому пути? Не всегда у маленьких ТОС, созданных по инициативе граждан, есть достаточные организационные и финансовые ресурсы, чтобы зарегистрировать себя как юр лицо, вот на помощь и приходят другие формы их организации. Это всё про организационный статус ТОС.
Практика общественного самоуправления складывается очень и очень сложная. В 1990-е гг. ТОС очень и очень себя дискредитировало – оно участвовало с исполкомами, затем с местными администрации в кампаниях против представительных органов. И во многом благодаря ТОС в 1993 г. удалось расправиться с представительными органами власти.
Второе – начиная с 90-х гг. ТОС использовалось местными администрациями для приватизационных процессов, тем самым ТОС себя дискредитировало очень сильно. В Москве доверие к ТОС так и не вернулось. Вот сила общественного авторитета – нет доверия граждан, то и ТОС как таковых нет. Власть периодически возвращается к этому вопросу, но пока решений о «добровольно-принудительном» создании ТОСов она не ставит. После принятия 154-ФЗ в 1995 г. вроде бы начались подвижки и органы ТОС создавались в ряде субъектах, на территориях с развитым с/х ТОС должен был стать некой опорой (Белгородская область, например) – но тоже не сложилось, проблема оказалась в статусе и проблема оказалась в дискредитации, о которой граждане долго помнили. В 2003 г., когда был принят 131 ФЗ, была взята установка на активную поддержку ТОС. И, по сути, немногочисленные ТОС, созданные после 95 года получили поддержку, наряду с этим создавались ТОС, которые действительно создавались по инициативе граждан и их было довольно много. К 2010-2011 годам мы насчитывали порядка 9000 ТОСов, но дальше началось самое интересное. В рамках активного вмешательства субъектов РФ в МСУ, в рамках активных территориальных преобразований под эгидой этого вмешательства, очень многие территории фактически оставались без власти, поэтому субъекты РФ пошли на принудительное создание ТОСов. К этому добавилась потребность в демонстрации широкой демократической деятельности, широкой активности гражданского общества на территории РФ - вот–органы власти и стали поддерживать создание ТОС, который институт гражданского общества, но при этом его довольно легко контролировать.
Третий фактор – парламентские партии использовали потенциал ТОС, чтобы демонстрировать свою связь с народом – это была, по сути, попытка проникнуть на поселенческий уровень, продемонстрировать свою связь с гражданами.
Эти три фактора сыграли сложную роль в распространении ТОС. Если 10 лет назад было 9000 ТОС, то на сегодняшний день мы говорим о 35 000 ТОСов. Все создаваемые сегодня ТОСы – создаются, как правило, региональными властями. Хорошо это или нет? Сложный вопрос. С одной стороны, если этот добровольно-принудительный порядок создания ТОС даст свои плоды, и граждане сумеют взяться и организовать ТОС, укрепить этот институт, то это ок. С другой стороны, есть опасность, что после прекращения поддержки региональной и муниципальной власти большая часть ТОС рассыпется. Говорить, что у нас сегодня с ТОСами все хорошо, я бы не стала. Имеем 2 проблемы – 1) отсутствие правого статуса ТОС, чётко прописанного в законодательстве, 2) невероятное искусственное увеличение количества ТОСов, которое потенциально создаёт серьёзную проблему в будущем, т.к. основа ТОСа – общественный авторитет, и если в рамках этого добровольно-принудительного искусственного создания ТОСа они утратят свой авторитет у граждан, то вероятность их возрождения будет очень и очень невелика, как это и произошло в городе Москве.
Такой вот интересный исключительный институт и для публичного права, и для частного, которое вообще не понимает зачем он нужен.
Болдырев: закон 1990 года – впервые закреплялась система МСУ. Имеет смысл ТОС выделять все-таки отдельно, ни как органы, а как гражданское общество. ТОС с точки зрения своей природы не является формой непосредственной демократии (это уже субъект).
Собрания и конференции (ст. 27) – могут формировать и органы внутри себя. Конечно, у ТОС особая природа.
Система органов местного самоуправления (общая характеристика).
1. Самостоятельность населения при определении структуры органов местного самоуправления с учетом положений 131 ФЗ.
2. Эта самостоятельность позволяет представительным органам МСУ выступать от имени населения и принимать решения о структуре органов МСУ за исключение вновь образованных муниципальных образований. Это означает, что самостоятельность населения при определении структуры ОМСУ ограничена двумя проблемами: соотношения государственного и муниципального регулирования и соотношения непосредственно населения и органов МСУ в виде представительных органов власти.
Структура органов МСУ – это тот вопрос, который является ключевым для организации системы органов МСУ. Последние два из этих трех вопросов носят очень важное значение.
Первое – перечень и наименования органов. МСУ обязательно должны включать:
– представительный орган власти
– местная администрация
– глава муниципального образования
Последние два вопроса (на слайде) касаются не просто главы муниципального образования, а всей системы организации органов МСУ, от того, как вы на них ответите, зависит полностью расклад муниципальных сил на конкретной территории. Сейчас вы должны четко понимать, что решение о структуре органов МСУ – это важнейший вопрос организации власти, от этого решения определяется расклад политических сил на местном уровне.
Принцип разделения властей (разделения компетенции).
Не очень любят у нас говорить про принцип разделения властей на местном уровне, предпочитают говорить о разделении компетенции, но смысл одинаков. Представительный орган – преимущественно занимается нормотворчества + еще некоторые функции.
Местная администрация – исполнительно-распорядительно деятельность. Глава муниципального образования стоит над ней.
Представительный орган и местная администрация – это, условно говоря, две ветви власти, которые осуществляют свою компетенцию независимо, между ними есть сдержки и противовесы. Принцип разделения полномочий на местном уровне очень необходимо, иначе мы получим диктат исполнительно-распорядительной власти. Чтобы этого не допустить закон 2003 г. провёл чёткое разделение компетенции.
Итого: самостоятельность структуры + принцип разделения властей.
Правовой статус представительного органа муниципального образования.
1. Правовая природа
2. Состав
3. Порядок формирования
4. Компетенция (полномочия)
5. Организация деятельности
6. Прекращение полномочий
В Конституции есть термин «выборный орган» местного самоуправления, а не «представительный», Конституция отошла и от любой терминологии, связанной с представительством, с советами, чтобы отречься от советского опыта. Вопрос о том, какие органы должны быть выборными, что означает «выборность органов», неизбежно последовал за этой конституционной формулой. Но в доктрине нет никаких сомнений: представительный орган власти (+ см. Постановление КС от мая 2011 года) – является органом народного представительства. То есть представительный орган власти – тот орган, что представляет интересы граждан на соответствующей территории и избирается путём выборов. Но насколько данная характеристика соответствует законодательству? Здесь есть проблема.
Способы формирования:
– муниципальные (прямые) выборы
– двухстепенные «выборы»
Законодательство при решении проблемы о способах формирования органов представит власти отталкивается не от правовой природы представит органов МСУ, а от существующей территориальной организации ОМСУ, и закрепляет возможность формирования представительных органов власти двумя способами (прямые и двухстепенные выборы).
Прямое избрание гражданами депутатов на местном уровне и позволяет нам охарактеризовать представительный орган власти как орган народного представительства (о чём нам и сказал КС). Но проблема возникла, когда законодатель пошел по пути создания двухуровневой территориальной организации. Что делать с муниципальным районом? Законодатель отказался от обязательности проведения выборов на уровне муниципального района и предусмотрел право самих граждан через соответствующие устав определить способ формирования представительных органов муниципального района – либо через муниципальные выборы, либо двухстепенные выборы, которые предполагают, что депутаты поселений, входящих в состав муниципального района, формируют представительный орган самого муниципального района. То есть, например, в каждом поселении выбирается по 10 депутатов, из них двое – делегируются в представительный орган муниципального района. Такое вот двухстепенное (делегированное) представительство. Помимо депутатов в представительный орган муниципального района делегируются главы муниципальных образований. У вас возникает представительный орган, где собраны депутаты поселений и главы поселений. Насколько этот порядок формирования не размывает правовую природу представительных органов муниципальной власти? С этим вопросом столкнулся КС в 2011 году5 – формирование органов власти по принципу двухстепенности не означает, что представительный орган перестает быть органом народного представительства, потому что в районном представительном органе у вас сидят главы поселений и депутаты поселений, которых избрал народ. А так как они избраны народом, то представительный орган, созданный по принципу делегирования, тоже является избранным народом – такое вот косвенное представительство (sic).
Но главы муниципальных образований не всегда избираются на выборах – это было и до введения конкурсной модели. Уже в первоначальной редакции 131 ФЗ закреплено, что главы муниципальных образований избираются представительным органом из своего состава, а это значит, что в представительном органе муниципального района мы можем иметь главу, который избран на выборах, а можем иметь главу, который избран представительным органом. То есть цепочка может увеличиться – в представительном органе муниципального района может быть глава, который избран представительным органом поселения, который (орган) сформирован народом на муниципальных выборах. Но и это не вся проблема. В 2015 была введена конкурсная модель избрания главы муниципального образования – к ней население не имеет вообще никакого отношения. ВС РФ очень противоречиво говорил на этот счет: в одном случае говорил, что если в районном представит органе есть конкурсные главы, то это не соответствует правовой природе (?), в другом, наоборот, говорил, что глава муниципального образования в силу своих функций должен входить в состав представительного органа муниципального района и нет никакого нарушения.
В ключевом Постановлении 2015 года № 30-П КС сказал, что если глава муниципального образования избирается по конкурсу, то в этом случае представительный орган муницип района утрачивает связь с населением, значение органа народного представительства. Значит, глава, избравшийся по конкурсной модели, не должен входить в состав представителей районного органа, а в состав вместо него должен входить другой депутат.
А теперь давайте представим проблему. В состав районного представительного органа входят главы поселений, потому что они по своим функциям представляют всё население, и депутаты, и они представляют представительную власть этого поселения и в лице главы и в лице депутатов (sic). А если глава по конкурсу, то его замещают только депутаты. Глава, на которого возложены задачи организации решения вопросов местного значения на уровне поселения – он теперь не может входить в состав представительного органа района.
Вот такой вот ребус высказал КС РФ. Позиция КС привела к тому, что во многих районных представительных органах отсутствуют главы муниципальных образований, хотя именно они должны отвечать за организацию деятельности на соответствующем уровне.
По своей правовой природе представительный орган муниципального образования – орган народного представительства, и он должен формироваться непосредственно гражданами на муниципальных выборах. А вот применительно ко второму уровню можно было бы не навязывать статус представительного органа; но мы пошли по другому пути – нам нужно было обозначить муниципальный район как полноценное муниципальное образование, которое ничем не отличается от поселений. После того как был создан городской округ с внутригородским делением, эта схема формирования представительного органа муниципального района распространилась и туда, создав еще и проблему, что на уровне представит органа городского органа сегодня отсутствуют неугодные депутаты (?), потому что уровень представит органов внутригородских районов составляет своеобразный фильтр для попадания в представит орган городского округа. Эта схема косвенного формирования представит органов полностью выбивается из правовой природы представит органа и надо бы поставить вопрос о ее четком отделении и невозможности использования в муниципальных образованиях первого уровня власти (?), если бы мы ее убрали из городского округа, то он там представит орган формировался бы напрямую, как это и предполагает его правовая природа.
Болдырев Олег Юрьевич посоветовал посмотреть «Ломоносовские чтения – 2020», особенно доклад Малютина Н.С. про эволюцию конституционного контроля.
Здесь достаточно подробный конспект выступления Малютина.
Тенденции развития конституционного контроля:
Формализация деятельности КС РФ. Огромный проект закона о внесении изменений в ФКЗ о КС РФ (уже почти принят на конец октября), реформа закона о РФ. Законодатель пошел по пути снижения ценности КС с точки зрения переориентации его с функционального регулирования на субъектное. Ст. 125 КРФ и ст. 3 ФКЗ о КС – там были четкие полномочия КС, сейчас мы видим что его функции сущностно практически не изменились, но они сформулированы по-другому, а именно по субъектному критерию. Полномочия уведены вглубь нормативного материала, а начинается все с субъектов, что свидетельствует о как бы снижении качества и ценности тех задач, которые КС призван выполнять.
Второе – исключение возможности расширения полномочий КС РФ договорным способом. В прежнем ФКЗ о КС РФ была часть 1 статьи 3 (а именно пункт 7) – там устанавливалось, что перечень полномочий КС мог изменяться Конституцией, ФКЗ, а также федеративного договора и договоров между субъектами и федерацией о перераспределении полномочий (это немецкая модель); однако сейчас этот способ возможности расширения компетенции из закона. Эта проблема может иметь большую перспективу – субъекты в дальнейшем будут лишены возможности решать свои компетенционные споры на уровне КС.
Третье – снижение численности судей с 19 до 11 и снижение кворума для принятия решений с 2/3 от действующего состава до 6 (то есть 1/2). До этого компетентные органы не инициировали процедуру восполнения вакантных мест судей КС. И вот это невыполнение своих функций коллеги скрыли снижением численности судей. Раньше нужно было квалифицированное большинство – 2/3 – для принятия решения. Кворум по сути снижен до ½, это вызывает вопросы насчет авторитетности решений, которые будут приняты таким большинством (6 голосов из 11).
Исключается возможность разъяснения определений КС РФ. На сегодняшний день законодательство допускает возможность разъяснения всех видов решений КС, но теперь исключены определения – потому что у них, как утверждают, нет своего сущностного содержания. Но практика показывает, что даже в отказных определениях есть некая правовая позиция.
Несистемность реформирования.
Проблема избранной модели конституционного контроля (Австрийская модель vs. «Новая» европейская модель).
Австрийская модель |
«Новая» европейская модель |
Централизованный контроль |
Децентрализация контроля |
Абстрактный контроль |
Конкретный контроль как приоритетная форма |
Исключительно нормоконтрольные функции |
Смежные политические функции |
Исключительно последующий конституционный контроль |
Последующий конституционный контроль с элементами предварительного контроля |
Австрийская модель на сегодняшний день представлена только Австрийским судом как памятником истории. Новая европейская модель – воспринята остальными европейскими странами. Российский КС создавался все же в лоне «Новой» европейской модели. По сути, законодатель не понимает различие между этими моделями, и это вопрос реального места КС в системе разделения властей.
1. Централизация контроля (изменение ч.3, ст. 118 КРФ) с указанием высшего статуса КС (ч.1, ст. 125). С одной стороны, мы исключаем из ст. 118 упоминание К (У) судов как элементов судебной системы – по сути это говорит о том, что у нас есть единственный КС РФ. С другой стороны, в Конституции в статье 125 появляется фраза «КС – это высший орган конституционного контроля». То есть существуют и другие. Непонятно. Смешиваем две модели.
2. Усиление начал абстрактного контроля. Это уводит нас к австрийской модели.
3. Расширение сферы перспективного (предварительного) контроля. А вот это уже характерно для новой европейской модели, когда в перечень актов включены не вступившие в силу м/н договоры, или, например, в нашем случае были включены проекты ФЗ или проект законов субъектов. Это, по сути, отдаляет нас от традиционной австрийской модели.
4. Расширение блока «политических функций». Для австрийской модели нехарактерно появление элементов, которые не связаны чисто с нормоконтролем, а именно проверка вопросов выносимых на референдум, проверка решений государственных органов на соответствие Конституции, оценка возможности исполнения решения м/н судов с точки зрения «основ публичного правопорядка» – то есть КС должен истолковать свои же принципы, и это тоже не укладывается в идею традиционного нормоконтроля как ее предполагал Кельзен.
Это не новая реальность, а ошибка. Попытка уйти в древнюю австрийскую модель и одновременно в «Новую» европейскую – выходит, что мы оказывается вне тренда, а по сути, в антитренде института конституционного контроля.
Результат – анализ реформ свидетельствует о том, что конституционный контроль в России сегодня выбивается из глобального тренда развития конституционного контроля (КС Австрии, КС Казахстана, КС Марокко). Все стараются отойти от архаичной модели австрийского контроля, но мы уходим в старые формы и таким образом немного притаптывает институт конституционного контроля.
Детальное регулирование процедурных аспектов в совокупности с игнорированием концептуальных аспектов5
– годичный срок обращения (пресекательный характер). Поправкой в ФКЗ был установлен год с момента вынесения последнего судебного решения, которое рассматривает по существу вопрос заявителя. Однако в 2014 году многие эксперты отмечали, что такой пресекательный срок не может быть включен без соответствующих адекватных гарантий возможности продления или восстановления данного срока. Законодатель должен был предусмотреть право продления этого срока, если заявитель доказывает уважительно причины пропуска этого срока. Но законодателя это не волновало.
– исключение существенных процессуальных положений. Было установлено, что срок рассмотрения обращения для заявителя – не более трех месяцев до момента принятия заявления к рассмотрению – заявитель имел представление о том, когда он плюс-минус представление о том, когда он получит ответ. Сегодня сроки исключены из закона. Теперь КС может рассматривать многие вопросы неопределенный промежуток времени либо использовать этот срок для некого политического диалога с законодателем.
– отказ в регулировании института экспертизы в конституционном судопроизводстве. В настоящий момент – исключительно ординарная экспертиза (как в уголовном, гражданском процессе и т.д.). Однако специфика конституционного судопроизводства в том, что экспертом мог быть юрист, тот, кто дает правовую оценку тех обстоятельств, которые являются предметом доказывания. Сейчас это исключено. Суд оказался в заложниках, в ситуации, когда он не понимает, каких профильных специалистов в области права для принятия решения
– чрезмерная детализация. Теперь законодатель в поправках в ФКЗ написал, что под «законом» мы понимаем ФЗ и ФКЗ. Это уточнение той позиции, которую ранее высказал КС. Однако – что делать с Основами законодательства или Законами РФ? Что делать с постановлениями Верховного совета? Формула «ФЗ и ФКЗ» исчерпывающим образом фиксирует перечень объектов конституционного контроля и не позволяет гражданину подойти с иным законодательным по содержанию актом (но по форме иным). Теперь у нас написано: «граждане, ЮЛ и муниципальные образования», а где же общественные объединения? По сегодняшней редакции муниципальное образование может обратиться в суд только через ОМСУ. Однако КС давно сказал, что муниципальное образование может обращаться как коллектив граждан, как некое местное сообщество, что вообще не имеет формально отношения к каким-то органам МСУ, которые могут находиться в оппозиции к населению. И это тоже большая проблема
Проблема выражение «позиции» судьи. Отказ от особых мнений. Закон (сейчас он во втором чтении) говорит: «запрещается критиковать в какой-либо форме решение, вынесенное КС РФ». Но Особое мнение и есть форма критики решения. Получается исключение Особых мнений.
Двойственность поправок. Иллюзия расширения контроля. Мы говорим – вот у нас муниципальные образования получили возможность обращаться; но они и раньше всегда обращались. Или мы говорим – теперь можно в отношении ФКЗ обращаться – но по факту это можно было и раньше, суд не отказывал в проверке ФКЗ.
Снижение уровня независимости КС в системе органов публичной власти.
1. Усиление роли Президента в формировании и деятельности КС РФ: расширены существенным образом возможности обращения Президента. Нехитрая статистика: из десяти перечисленных полномочий по новому ФКЗ – восемь инициируется Президентом, и лишь два – гражданами.
Возможность непосредственно в «ручном режиме» формировать состав КС. Инициировать процедуру прекращения полномочий судьи может сам Президент, предложив это Совету Федерации, без учета самого КС.
Сейчас Президенту даже не нужно спрашивать позицию КС, Президент просто предлагает Совету Федерации кандидатуру на должность судьи КС – и СФ беспрекословно ее одобряет.
Требования к допустимости обращений Президента РФ снижаются. Президент не связан необходимостью представлять позицию при присоединении субъекта к РФ, при проверке конституционности такого присоединения или проверки ФЗ или ФКЗ – у Президента нет обязанности сообщать свою позицию, свой подход и свое видение – зачем тогда вообще обращаться, если ты не считаешь возможным сообщить свой подход?