Экзамен зачет учебный год 2023 / Малютин_ЛЕКЦИИ_Конституционное правосудие_2022

по себе австрийская модель сформировалась позже, чем североатлантическая, - в 1920 году, когда была принята конституция Австрии, в рамках которой был учрежден австрийский конституционный суд (в 1920). В 1921 Кельзен создаёт Чехословацкий конституционный суд. Исследователи этой европейской модели отмечают, что на самом деле прототипы вот этих конституционных судов (в Австрии и Чехословакии) на идеологическом уровне существовали и ранее. Я предлагаю две модели (два прототипа, протомодели) конституционного контроля, которые были до Кельзена, и на самом деле первая была и до Мэрбери против Мэдисон, что позволяет нам при определённом политическом контексте говорить о том, что европейская модель была первая, а не американская.

Сиес (учёный) предлагал, вернее, обосновывал в рамках своих исследования существование специфического органа – Жюри конседюционаре (специальное жюри, состоящее из специальных уполномоченных членов, которые бы оценивали конституционность актов, принимаемых нижестоящими инстанциями). Это было что-то похоже на суд, но на самом деле не совсем суд. Эта идея была озвучена в конце 18 века была (1795). Но она была настолько теоретизированная и жизненеприменимая, что она так на бумаге и осталась. Не было никаких потенций и попыток её реализовать. Что-то более конкретное в это сфере предполагает Георг фон Еллинек (но это уже конец 19 века - 1885, на полвека раньше, чем Кельзен, но позже, чем Мэрбери против Мэдисон). Есть основания предполагать, что Елинек тоже основывал свои измышления на теоретической конструкции, в основе которой лежало противостояние англосаксонской модели.

Еллинек предлагал создать Verfassungsrichthof (двор правосудия или конституционный суд) - то, что сегодня есть в австрийской судебной системе. По модели Елинека основная задача конституционного суда – КС должен был осуществлять предварительный нормоконтроль всех парламентских актов по требованию парламентского меньшинства. Фактически, Елинек понимал КС не столько как контролирующий орган, обеспечивающий чистоту иерархии, которую предложил Кельзен (грунт норм и прочее). Задача Еллинека была создать политический орган – КС, задачей которого было обеспечить гарантии парламентского меньшинства по участию (фиктивному) в парламентской процедуре. Если большинство навязывает неадекватный законопроект, то парламентское меньшинство имеет возможность обратиться с соответствующим запросом в КС с целью проверить, насколько эта инициатива адекватна. Если КС отвечает, что всё нормально, то парламентское меньшинство получает дополнительную гарантию от произвольного законодательства большинства и от отказа от учёта мнения этого меньшинства.

Фактически эти идеи адаптировались, трансформировались, уточнялись и т.д. – и вылились в модель Кельзеновскую, австрийскую (в 1920), которую мы рассматриваем как базовую модель для строительства всех европейских конституционных судов в рамках континента (и не только нашего континента).

Что из себя австрийская модель представляет (по мнению Кельзена)? Фактически мы закрываем глаза и представляем сегодня конституционный суд Австрии. Он организован именно так, это его отличительные параметры.

Начнём издалека, чтобы понять причины. Я уже вам сказал, что, если вы помните, то романогерманская правовая семья формировалась на основе каких взглядов – рецепция римского права. Кто был движущим центром? Пандектисты (мнение студента) – а они откуда? (Н.С.) – из Германии (студент) - а там что? (Н.С.) – если в Великобритании право продвигали Суд королевской скамьи и суды справедливости, то в Германии – кто? – ученые (нет) – университеты. Поэтому рецепция римского права имела в своей основе что? Задача университетов была исследовать теоретическую конструкцию правовых моделей, которые использовались в Риме, очистить их от всего наносного и сделать нечто идеальное, некое ядро той или иной правовой конструкции, которое могло быть положено в основу национального правопорядка, что по факту и делалось: оценивались плюсы-минусы, предлагались собственные взгляды и т.д. Коль скоро такая ситуация существовала, что нам предлагали университеты – два следствия.

Первое. С одной стороны, это приводило к тому, что университеты конструировали идеальную систему права, когда одна норма однозначно или двусмысленно обеспечивала необходимость принятия другой, эта норма соответствовала первой, так как она была резонным и логическим продолжением первой. Далее выстраивалась чёткая иерархия по юридической силе. Всё это укладывалось в прекрасную непротиворечивую пирамиду, но это всё в нашей голове – в рамках юридической конструкции.

Второй тезис: само по себе идея конституционного контроля была очень сильно теоретизирована, потому что мы нафантазировали себе этот подход. А резонным остаётся вопрос – откуда взялась идея конституционного контроля? Рассуждения Кельзена: мы с вами нафантазировали единую непротиворечивую систему нормативных актов – систему права (у нас есть что-то вышестоящее, это вышестоящее обеспечивает нижестоящее). Кельзен – врушка, хитренько рассказывал, а мы его превратно понимаем. Он нам раскладывал всю иерархию нормативных актов, начиная от Конституции и заканчивая актами административными (правоприменительными). Он объяснял существование правоприменительных актов: если законодатель ничего не сказал, то любой правоприменительный акт, который принят в рамках этих вопросов – это нормально, потому что имеется в виду квалифицированная умолчание законодателя. Он создал такую вакуумную сферу, в рамках которой правоприменитель может что угодно делать, и всё будет прекрасно. Так хотел законодатель, это не его косяк, а его инициатива и желание. В этом смысле создаётся гибкость и широкая сфера усмотрения для правоприменителя (в том числе административного). Кельзен обосновывал нормативность существования любого нижестоящего источника вышестоящим источником (его особым велением). Но что обеспечивает нормативность Конституции? Закон разрешил административным органам принимать какие-то решения по каким-то вопросам. А Конституцию кто разрешил? Что вышестоящее над Конституцией – grundnorm. Но это второе заблуждение, потому что очень часто, если мы читаем литературу, то встречаем, что Конституция, по мнению Кельзена, была grundnorm. Но это не так. Grundnorm – это что-то идеальное, что стоит над Конституцией. И grundnorm обеспечивает нормативность Конституции. Вопрос в том, что обеспечивает grundnorm? Grundnorm – это более высокий уровень над Конституцией, а над ней что тогда? Её нормативность должно что-то предопределять. А что? Кельзен: всё, забейте, ничего не предопределяет её нормативность, так как grundnorm – это и есть (в превратном истолковании Кельзена) Бог – некий абсолют. Этот абсолют самодостаточен, его ничто не обеспечивает. Поэтому мы не можем его чётко верифицировать. Потому что это что-то абсолютное.

Белоусова Марина. 44.00-59.00

Абсолютный правопорядок создаёт Конституцию. Она – дитя грунднорм, она может быть «не такой», хотя на практике мы такого не встретим, но в идеале (представлении Кельзена) может быть. Грунднорм – некий императив: мы должны себя вести так, как он предписывает. Это порождает важное следствие: должен быть кто-то, кто будет уполномочен отслеживать соответствие Конституции грунднорм(е) и отслеживать чистоту этих теоретических размышлений о праве. Кельзен говорит, что обычный суд с этим справиться не может, потому что иначе он будет «копать сам под себя». А если встанет вопрос о конституционности закона о судебной системе? Что будет делать суд? Поэтому суд не имеет юрисдикции отслеживать чистоту иерархии. Тогда Кельзен говорит, что для этих целей будет создан один на всю страну суд – КС Австрии. Следовательно, – конституционный контроль в Австрии носит централизованный (концентрированных) характер

Признаки австрийской модели:

1)Централизованный (концентрированный) характер;

2)Контроль может быть только судебным;

3)Абстрактный контроль (не задача разрешить правовой конфликт, а теоретическая задача соответствия абстрактной нормы конституции). Правовая норма – трафарет, не нужно конкретное дело (но сейчас даже в австрийском суде есть элементы конкретного контроля)

4)Серьёзная и фундаментальная теоретическая проработка – в отличие от североатлантической модели (элемент для развития системы). У нас даже в рамках специальности ВАК существует отдельное направление, посвященное конституционному контролю;

5)Специфическая собственная процедура разрешение таких дел;

6)Самостоятельный процесс, независимо от других вопросов (отличие от североатлантической модели);

7)Решения носят характер erga omnes, а не inter pares (нельзя inter pares, потому что абстрактная природа обращения);

8)Обширный перечень гарантий и требований к судьям и решениям.

Европейский суд и Венецианская комиссия сказали, что суд – это тоже люди, поэтому нужно иметь возможность хотя бы однократного пересмотра. А здесь нет этой апелляции. Судебная ошибка тоже может быть в КС. Но пересмотра здесь нет.

Фактически КС нуллифицирует норму. По сути возникает контрмажоритарный парадокс (парадокс Кельзена) – неизбранное меньшинство (КС) решило, что оно может опрокинуть решение избранного большинства (Парламент).

Лера Бондаренко (1:00:00-1:14:00)

И поэтому, соответственно, сама теоретическая конструкция австрийской модели предполагает обширный перечень требований, гарантий, решений и прочего, что позволяет снизить риски от контрмажоритарного парадокса.

Студент: может быть пересмотр, когда решение принимается противоположное тому, что было раньше?

Малютин: Для КС – неееет. Решение никогда не меняется. Окончательное и бесповоротное решение. Только если изменились обстоятельства – конституционная норма поменялась. Единственное – когда правовая позиция фактически утратила силу. Закон, например, утратил силу или конституционная норма утратила силу или она в новой редакции сейчас издана. В этом случае возможен пересмотр, потом что позиция уже неадекватна, потому что регулирования такого нет. Поэтому мы пересматриваем, но т.к. этот пересмотр связан с изложением новой позиции, основанной на новом конституционном предписании.

Студент: пример с местным самоуправлением. В нулевых было так: госвласть не влияет на формирование МСУ. Потом: может влиять, но не решающе. А теперь вообще может влиять.

Малютин: надо смотреть на формулировки. Что такое влияние и что значит «нельзя влиять»?

Базово в Конституции указано: что МСУ как самоуправление дб гарантировано. А как оно гарантируется – это политическое усмотрение законодателя. Изначально в законе предполагалось отсутствие вмешательства. Пытаюсь показать вам, что КС отталкивается от базовых параметров – это конституция. Конституция не дает узловых моментов других и суд пляшет от гаранта МСУ. Ядро прежнее, но тональность другая. Суд модифицирует со временем свои подходы – есть такая практика, да.

Концептуально – никакого пересмотра не может быть, потому что иначе это противоречит принципу окончательности судебного решения (res judicata).

Дополнительный признак – для решений КС работает абсолютное действие принципа res judicata.

9) Конституционный контроль – он всегда ретроспективный, или репрессивный, или последующий.

Кельзен говорит, что есть некая конструкция, и она функционирует – в этой конструкции есть дисфункция: что-то нижестоящее противоречит вышестоящему. Мы это можем узнать только тогда, когда мы норму применяем на практике. По этой причине Кельзен говорит, что оспаривать решения можно только когда решения вступили в силу и начали применяться. В этой ситуации мы можем увидеть, что есть какое-то некорректное применение. В перспективном порядке (проекты) рассматривать нельзя. Это другая задача.

10) очень узкий круг субъектов, которые могут обращаться в КС.

Чаще всего это органы публичной власти.

11) Действия, которые КС осуществляет, носят комплексный характер.

Потому как КС – задача, которую он выполняет, в значительной мере абстрактная. Это не только лишь нуллификация какого-то спорного правового положения. В этом и видит свое предназначение КС. Его задача вернуть все в рамки пирамиды. Например, он может использовать обеспечительные меры -я налагаю запрет на исполнение нормы до тех пор, пока я не рассмотрю ее конституционность. Он может и правительству указывать, и судам запретить на время использовать норму. КС говорит: я налагаю запрет на применение акта, до тех пор, пока я не скажу окончательное решение по нему. Норма о бюджете оказалась спорной, и Правительству суд запрещает применять норму, тк он спорная.

Вторая разновидность европейской модели – «новая европейская модель». Основная концепция новой европейской модели связана с тем, что, по сути, вот эта европейско-австрийская модель – получила развитие с развитием самой теории права и правоотношений реальных. В чем это развитие происходит? В расширении тех подходов, которые сформулировал Кельзен.

Первое направление расширениймы с вами сказали, что в классической австрийской модели контроль носит исключительно ретроспективный характер.

В новой модели появился перспективный контроль. Почему он появился? Международная интеграция. Появились международные договоры, они начали интегрироваться в национальные правопорядки. Положение в Венской конвенции о праве международных договоров о Pacta sunt servanda, невозможности ссылаться на национальное законодательство, отказываясь от исполнения. То есть нельзя ссылаться на нашу конституцию, чтобы не исполнять договор – нужно этот договор проконтролировать, а потом сказать, какие положения договора мы не будем соблюдать, тк они противоречат нашей конституции. Внести оговорки. Это предварительный нормоконтроль.

Когда еще? МД как только появились, логично, что возникла естественная необходимость предварительный контроль включить. А еще когда? Проекты законов о поправках в конституцию или проекты конституции. Развитие произошло.

Например, в Основном законе ФРГ – вечные положения, неизменяемые. Они вечные не потому, что они вечные, а как концептуальная основа существования немецкого государства. Даже новая конституция их менять не может. Поэтому у ФРГ должна быть возможность проверить проект конституции, они могут зацепить эти вечные положения.

Даша Гавриленко 1:15:00-1:29:00

Коль скоро появились какие-то виды законов, в дальнейшем возникла необходимость, даже не необходимость, а просто политическая потребность у парламента расширить эту сферу на обычное законодательство и так далее. Мы видим расширение за счет объективных изменений, то есть изменения в мировом правопорядке, развитие международных интеграция и изменения в сфере конституционного понимания, изменения в сфере теории Конституции и это обусловило возникновение предварительного нормоконтроля.

Следующий сюжет, который характерен для новой европейской модели, который тоже представляет собой развитие традиционной австрийской модели - возникновение элементов конкретного нормоконтроля. Резонно говорить о том, что органы, конечно, прекрасно, когда отслеживают и стремятся соблюдать чистоту иерархии, нарисованной Кельзеном, но фактически на практике получается, что права человека, которые являются ключевой, составной частью Конституции начали нарушаться и прежде всего самими органами и в том числе в рамках правоприменения, и в том числе в рамках принятия ординарного законодательства. Понятное дело с точки зрения защиты этих прав, с точки зрения эффективного соблюдения Конституции, но кроме того с точки зрения поддержания иерархии. Ведь если граждане могут более эффективно отследить дисфункции ординарного правопорядка, почему бы им не разрешить обращаться в Конституционный суд в порядке конкретного дела. То есть не в рамках их фантазии конституционно-правовой, а в рамках конкретного кейса, который демонстрирует дисфункцию какого-то закона, его неконституционность. Внедрение элементов конкретного нормоконтроля в некоторых государствах трансформировалось в абсолютную форму, когда появилась так называемая «Полная конституционная жалоба», ФРГ пример – гражданин может оспорить конституционность в том числе правоприменительного акта судебного, который обладает принципом res judicata, который нельзя больше пересмотреть.

Третий сюжет, тесно связан со вторым, вытекает из второго - расширение круга субъектов, допущенных до обращения в Конституционный суд. Если раньше это были только органы власти, то сейчас это обычный простой смертный, это гражданин, а где гражданин, там и иностранные граждане и лица без гражданства, поскольку мы помним национальный режим действия прав, где граждане, там и их коллективы, где коллективы граждан там логично институализированные формы коллективов типо общественных организаций, где общественные организации там юридические лица, где юрлица там государство как субъект или форма государства, например, субъекты федерации. И вот представьте с одного гражданина сразу произошел взрыв мощный расширения субъектов. И в этом нет ничего страшного.

Следующий сюжет связан вот с чем, мы с вами говорили, что Конституционный суд Австрии или австрийской модели – его основная задача, основное предназначение, по идее Кельзена, как он это представлял: осуществление исключительно правовой функции. Задача была проконтролировать правовые характеристики – соответствие права праву. И ни в коем случае не оценка политики. У Конституционного суда на веки вечные в европейской модели запрещалось ввергаться в оценку политических вопросов. Никакой политики в конституционном суде, только право. Уже на этом этапе сам Кельзен споткнулся. Как только он сказал, что решения КС будет носить характер res judicata, точнее характер erga omnes и обладать свойством абсолютным res judicata, то есть будут неопровержимы и при этом они будут оспаривать действие закона, то есть верифицировать закон. В конечном итоге ведь это тоже политическая функция, когда Конституционный суд говорит, что вот этот закон не может быть, потому что правильнее было бы если бы был другой закон. Понятно, что Конституционный суд прямо не говорит, что хорошо было бы другой закон иметь, но сами намеки, сама конституционная идея, которая заложена в рамках этого постановления ведь она же очень хорошо считывается, а это есть ни что иное в мягкое форме, но все-таки политическая деятельность. То есть уже здесь не выдержан в чистом виде принцип, который Кельзен закладывал, на бумаге, в его голове кельзеновской прекрасно смотрелось, на практике нет.

Последний принцип характерный для новой европейской модели – происходит расширения политических функций КС. Общий запрет на осуществление политической деятельности сохраняется, то есть мы открываем наш закон о КС, ст. 3 написано: КС не оценивает вопросы политики, только вопросы права. Но при этом политическая функция все-таки есть. Типичные примеры политической деятельности КС. Первый пример - разрешение политических споров. У нас в Конституции написано КС разрешает споры между федеральными органами государственной власти, компетенция которых закреплена в Конституции – между президентом и Советом Федерации, а что это такое кроме как политических спор. Это не правовая дискуссия, это политический спор. КС вынужден участвовать в разрешении спора, потому что КС говорит, я политическое здесь отброшу, я буду оценивать только на основании конституционных предписаний полномочий, но все равно политический налет имеется. Второе полномочие – толкование конституции – само по себе толкование конституции это политическое полномочие: потому что Суд будет вкладывать в конституционные нормы абстрактные своё собственное понимание этих норм, то, как суд понимает эти нормы, это же политическое. Сегодняшний суд так понимает это положение, завтрашний, который в новом составе функционирует – по-другому. То есть это политическая деятельность. Третий сюжет. Конституционно конформное толкование ординарного законодательства, когда мы толкуем базовые законы в свете их конституционного смысла. Есть конституционно-правовое толкование закона, когда мы наделяем конституционным смыслом какуюто норму обычного законодательства. Это тоже вкладывание собственного конституционного смысла, которое суд придумал или выдумал, это вроде бы тоже политика хотя в этом нет ничего страшного. Главное, чтобы единообразно. Следующий момент. Оценка конституционности политических партий – это в чистом виде политический вопрос. Когда мы оценивали конституционность КПСС, это в чистом виде политический вопрос. Еще политический пример. Оценка конституционности референдумов, выборов и других избирательных процедур: у нас, например оценивается конституционность вопросов, выносимых на референдум; в других странах – оценка самой процедуры референдума, в некоторых странах это может быть оценка любой другой избирательной процедуры, например, выборов в целом, то есть констатация действительности федеральных выборов. Это все политическая деятельность. Следующий момент – оценка конституционности и интерпретация конституционных принципов и ценностей. Когда КС говорит: «Демократия, как она закреплена в Конституции предполагает то-то и то-то» – все политика, это КС придумал, что она так предполагает. Потому что на самом деле, что предполагает демократия, закрепленная в Конституции, знали только разработчики этого текста. И то я не уверен, что они это точно знали, потому что они это слово откуда-то списали, а какой-то конкретный смысл навряд ли они в него вложили вначале. Ну уж точно не КС знает, исчерпывающим образом, что представляет собой демократия в том значении, в котором написали это в Конституции. Но мы уже доверяем конституционному суду свое авторское видение этого принципа сформировать как базовое, как универсальное. И в этом нет ничего страшного, но это все-таки политическая функция. Эти четыре

узловые момента отличают сегодня новую европейскую модель от австрийской.

В чем гетерогенность этой модели заключается? В том, что сегодня государства европейского континента, которые восприняли европейскую модель, они, по сути, имеют разную мощность вот этих четырех критериев. Кто-то может все эти политические функции долбануть в полномочия, ктото чуть-чуть. Кто-то может сильно расширить круг субъектов обращения в КС, кто-то чуть-чуть. Сила использования этих критериев у каждой страны разная. Отсюда получаются различные модели, точнее подмодели европейской модели на европейском континенте. Кроме того, не все суды могут использовать все четыре. Кто-то может взять перспективный нормоконтроль и на этом закончить. Сказать, все мы будем проверять дополнительно к австрийской модели, только международные договоры до их вступления в силу и на этом все. За счет вот этой комбинации, количественной и качественной, силы действия и количества принципов формируются разнообразные модели в разных странах.

Давайте поговорим о смешанной модели судебной, а затем о смешанной парламентской.

Смешанная модель судебная. Когда возникает два разных, крайних направления, две разные, крайние модели логично, что со временем возникает нечто третье. Третье старается сочетать в себе какие-то плюсы, позитивные стороны, какие-то значимые характеристики каждой из этих двух крайних моделей. В нашем случае это смешанная модель, которая возникла в рамках судебной системы. Смешанная модель – достаточно условная история. Потому что как правило нет какого-то вида смешанной модели, и это смешение происходит в различных объемах, где-то мы берем больше от американской модели, где-то от европейской модели.

Условно можно смешанные модели разделить на два типа: та смешанная модель, которая тяготеет к европейской модели, то есть та которая больше похожа на европейскую модель и смешанная модель, которая больше похожа на североатлантическую.

Смешанная модель, которая тяготеет к европейской – сюда можно отнести модель конституционного контроля, которая сегодня реализуется в Киргизии. Почему это смешанная модель и почему это смешанная, которая тяготеет именного в европейской. Основной контекст деятельности именно европейские начала: 1) это всегда конституционный контроль последующий; 2) абстрактный контроль, с 2003 года граждане утратили право обращаться в конкретном порядке в орган конституционного контроля; но он не конкретный, а последующий – в отношении действующих актов. Что тут от североатлантической модели? Отсутствие специального органа. Не создается специализированный суд. Здесь функционирует Палата конституционная при Верховном суде. Конституционная палата – в целом это что-то похожее на европейскую модель. Вроде как ВС осуществляет этот контроль, но все-таки это псевдонезависимый орган, обособленный, все-таки палата.

Смешанная модель, тяготеющая к североатлантической. Примеры: Израиль и Иберийская модель. Израиль – контроль осуществляет Верховный суд (нет специализированного органа). Второй важный сюжет – в том, что отсутствует абстрактный контроль как таковой. Весь контроль, осуществляемый ВС Израиля – конкретный. Что же здесь европейского? Израиль ориентировался на американское право. В отличие от традиционной евроатлантической модели, в Израиле имеются специализированные полномочия по конституционному контролю (… специализированная процедура и т.д.). Иберийская модель – Испания, Португалия, Латинская Америка – в основном за основу взята система США. Как правило, для Иберийской модели характерно отсутствие специализированных судов, но не всегда. Отдельных правил и процедур не выделяется, но некоторые процедуры можно к ним отнести к условному конструкционному контролю: habeascorpus, habeas data …но что больше приближает к традиционному конституционному контролю, это процедура ампаро – нечто среднее между конституционной жалобой в немецком понимании и административным иском. По этой причине мы видим, что Иберийская модель ориентирована больше на североатлантические тенденции.

В ситуации, когда смешиваются модели парламентского и судебного контроля. Два варианта. Начнём со Скандинавской модели (исторически возникала вместе с американской в 19 веке). Ее называют еще кооперативной моделью конституционного контроля. Смешанность проявляется в том, что конституционный контроль в Скандинавских странах традиционно децентрализован – есть несколько органов, которые могут конституционный контроль осуществлять. По этой причине какой-то специальный орган создавать для конституционного контроля смысла нет. Следующий момент – на конституционном уровне закреплено большое количество парламентских форм (парламент имеет существенное влияние в осуществлении конституционного контроля). Скандинавскую модель нельзя назвать гомогенной; каждая скандинавская страна предлагает нам своё представление о конституционном контроле. … существует на конституционном уровне идея сдержанности суда и принципа ограниченного вмешательства в деятельность законодателя – суд в оценке конституционности сильно ограничен (принципы минимального вмешательства – Исландия и

Норвегия). Акцент смещен в сторону парламента. Второй момент, который мы запишем, существуют элементы в чистом виде парламентского контроля: Финляндия (специальный комитет по контролю за конституционностью); Швеция (формальный контроль осуществляется лишь процедурно).

Смешанная модель – французская. Вроде бы создается специализированный орган, но он не судебного характера. Важная мысль, которая является двигателем реформ, если посмотреть на тенденции. Чаще всего смешанное – это что-то нестабильное, так как не имеет логической теоретической основы. Вот Североатлантическая модель – она логична, она основана на базовых принципах и здравого смысла. Смысл в том, что логика какая-то есть. Смешанная модель – нестабильна, потому что внедряя в одну системы элементы другой создаем противоречия – в результате нестабильность. Нестабильность смешанной системы приводит к тому, что любая система, которая приводит к смешанной модели, стремится стать чистой моделью. Скандинавская модель стремится исключить суд и стать парламентской и исключить суд из контроля; французская модель стремится стать европейской.

Создан специализированный орган – Конституционный совет (Алжир, Марокко, а еще Казахстан восприняли эту модель). Почти во всех странах наблюдается тенденция реформирования Конституционного совета в сторону суда. В Марокко в 2011 году Конституционный совет передалали и переименовали в Конституционный суд. В Алжире и Казахстане тоже хотят.

Характерен исключительно предварительный контроль. Задача этого совета – осуществлять предварительный анализ законопроектов, чтобы они в правовую реальность вплетались будучи проверенными, будучи качественными.

… На практике последующий контроль осуществить можно. Конституционный совет будет ставить под сомнение свое собственное решение.

Наташа Елисеева 1:45:00 – 1:49:00

Отметьте себе здесь: во Франции, которая последовательно продвигается в сторону традиционно-европейского понимания конституционного контроля, в 2008-м году была проведена реформа, в рамках которой наряду с предварительным контролем был добавлен и последующий контроль, то есть шаги в этом направлении осуществляются.

Следующий сюжет, характерный для французской модели. Поскольку французская модель осуществления конституционного контроля - не судебная модель, хотя и специализированный орган. Это позволяет этому органу, Конституционному совету, быть более гибким в вопросах разрешения политических споров. Первый среди них - это контроль разграничения компетенции между парламентом и судом – это делает Конституционный совет.

Второй важный момент: на участие Конституционного совета в политической деятельности оказывает влияние и порядок формирования Конституционного совета. Потому что если мы ведем речь о Кельзеновской судебной модели, то там этот орган формируется также как традиционные суды: гарантии независимости, несменяемости, особые квалификационные требования. Здесь же члены Конституционного совета, и сам законодатель, который устанавливает требования для Конституционного совета, более гибок в вопросе установления параметра. Мы понимаем, что сами члены Конституционного совета не имеют таких гарантий и характеристик как судьи в традиционной судебной системе.

Пример, подтверждающий указанную выше мысль: Если мы посмотрим на практику Казахстана и на практику Франции, мы увидим, что в конституционный совет ex officio по должности входит

президент, прекративший полномочия по спокойным основаниям (Жак Ширак, Нурсултан Назарбаев). Это политическая история. Смотрите какая получается картина. Можем ли мы сказать, что такой совет будет сфокусирован на решении исключительно правовых вопросов? Нет, так как фактически туда попадают люди неспециалисты в области права. Хорошо если президент – доктор юр наук и академик, но такое редко бывает. У президента богатый политический опыт. Бывший президент может решить политические нюансы, будучи в составе КС, но не эксперт в праве. Поэтому основной ориентир конституционного совета - политические функции. Конституционный совет Франции имеет возможность констатировать стойкую неспособность по состоянию здоровья президента исполнять полномочия и прекращает полномочия президента по этому основанию, потому что это политическая функция. (Наш КС РФ открестился от этого полномочия, отказался решать этот вопрос в отношении Ельцина, когда тот ложился на операцию. КС РФ говорит: это не мой вопрос, это вопрос политического характера, этот вопрос должен решаться законодателем, он должен придумать процедуру, как будет констатироваться стойкая неспособность, кто ее будет констатировать, как на данном основании будет приниматься решение о прекращении полномочий, в каком порядке и в какие сроки, но точно не я. Потому что, как сказал КС РФ, он не умеет в эти политические сюжеты играть, он должен решать только вопросы права. А Конституционный совет Франции спокойно решает такие вопросы.

И как правило, для вот этой смежной французской модели характерно особое влияние президента.

Это обзорная картинка, понятное дело, что каждое государство имеет свою специфику, но базовые вещи, которые характеризуют модели конституционного контроля, мы отметили.

Тема: История Конституционного контроля в РФ и его развитие

История необходима, потому что она позволяет понять, почему у нас такие проблемы с Конституционным контролем, был ли опыт похожего урегулирования раньше, почему есть дисфункции, на которые никто не обращает внимание? Исторический анализ позволяет оценить глубинные причины того, что происходит с этим институтом сегодня.

1) Возникновение и основные этапы развития института конституционного контроля

Институционализированный конституционный контроль в России появился только в конце 20 века, конец 80х-начало 90х годов. В то время как в начале 19 века появляется конституционный контроля институализированный в Америке, в Европе чуть позднее.

Почему так поздно?

1)Потому что поздно появилась Конституция как формальное основание существования конституционного контроля. Если нет Конституции, то что контролировать?

2)Как продолжение этого признака – это самодержавие. Если Конституции нет, в том числе потому, что в государстве самодержавный строй, это означает, что монарх как самодур может делать что угодно – это будет правильно, так как его возможность делать что угодно транслируется из божественной силы – зачем ему нужен конституционный контроль, он не может думать неправильно. Что должен суд констатировать в случае проверки действий императора? Что император ошибся и Господь не говорил такого? Господь против воли императора? Это глупость. Вторая причина – отсутствие демократических начал и самодержавие.

3)Россия в тот период, когда институты конституционного контроля зарождались в США, не имела существенного воздействия со стороны Запада и была закрыта этим влияниям. То есть нам было не интересно, что там в Америке, у нас была прекрасная европейская империя; а в момент, когда уже в Европе зарождалась идея конституционного контроля, мы уже перестали быть европейской монархией. Не совпали исторические биоритмы с другими странами, и мы не смогли эффективно чтото заимствовать. Поэтому фактически можно сформулировать этот тезис следующим образом: те идеи конституционного контроля, которые витали в тот момент в других странах, не повлияли существенно на нас. И соответственно стимула для развития этого института не было внешне. А внутреннего стимула, поскольку только что прошла революция, тоже не было. Отсутствие каких-либо реальных предложений, внутри - никто не заморачивался об этом конституционном контроле.

По этой причине первые разговоры о конституционном контроле у нас пошли только в начале 20 века, только как базовые идеи.