Экзамен зачет учебный год 2023 / Малютин_ЛЕКЦИИ_Конституционное правосудие_2022

Третий неклассический источник. У нас есть такие акты рекомендательные. Помимо того, что рекомендательные на уровне Совета Европы (типа Веницианской комиссии), к которым всегда уважительно относился КС РФ. Есть акты, которые непосредственно касаются вопросов судебного права — это акты Ассоциации органов конституционного контроля. Есть КЕКС – Конференция Европейских Конституционных Судов, ААКС - ассоциация азиатских конституционных судов. Есть Евразийская конференция конституционных судов, Всемирная конференция и тд. Все конституционные суды всех стран мира собираются для выработки стратегии в сфере конституционного контроля + выносят консультативные решения. Я бы относил их к четвертому уровню, они носят рекомендательный характер, а также не учитывают национальную специфику (общие вещи пытаются сформулировать). А являются ли они вообще источником права? — вот насущный вопрос.

Теория и история возникновения конституционного контроля.

Теория КК:

Идеи конституционного контроля и конституции. Как появился КК, как он связан с Конституцией, какие подходы?

А) Ряд авторов утверждают, что идея конституционного контроля зарождается вместе с Конституцией.

Если КК зарождается вместе с Конституцией, тогда вопрос - А почему в странах Европы институт КК возник значительно позже самих Конституций? Франция, Германия, РФ.

Далее началась дискуссия: вспоминайте в чём основное предназначение Конституции! Оно лишь одно. Задача Конституции – ограничение абсолютной власти. Ведь почему та же Конституция 1918 года не является Конституцией? Там говорится о диктатуре, то есть от неограниченной власти.

Обратите внимание на вопрос: является ли само по себе наличие Конституции необходимым и достаточным условием для существования конституционного контроля? Очевидно, что Конституция уже является необходимым условием для существования конституционного контроля, то есть без неё контроля быть не может. Но является ли она достаточным условием? Нет!

Б) Нужны дополнительные характеристики (указаны в скобках на слайде).

Сама Конституция должна иметь определённые характеристики, которые позволяют этот контроль устанавливать. Простой пример. В Великобритании есть Конституция? Да! А контроль? Так, в Британии пишут, что у них принцип господства парламента, решающего любой вопрос и способного принять другую конституцию, упразднить палату лордов, он – власть. Дайси 150 лет назад писал, что всё решается парламентом, выше него ничего нет. Он там не судебный, не конституционный, а парламентский. Но контроль ли это? Не знаю.

Характеристика общества в конституции. Общество должно быть развито и должно быть готово «быковать на короля». И КК является мощным ограничением этой власти абсолютной.

Характеристики Конституции:

1)Верховенство и высшая юридическая сила;

2)Общеобязательность положений конституции для всех субъектов правоотношений;

3)Прямое действие конституции. Возможность применения конституции непосредственно без спец разрешения органов и без спец раскрытия через ординарное законодательство;

4)Конституция должна реализовываться во всех органах гос. власти и МСУ (то есть по сути реальность конституции);

5)Наличие эффективных институтов охраны и защиты конституции (защита – активная форма, если есть нарушение; охрана – превентивная форма, создаем невозможность нарушения).

Характеристики общества и государства:

1)Демократический характер государства и общества;

2)Реальное правовое государство (все субъекты, в том числе государство в лице своих органов, должны подчиняться праву, верховенство права);

3)Принцип разделения властей. В соц государствах почему КК не может функционировать? Это то же самое, что права рука контролирует левую руку. КНР кто будет осуществлять КК? Тот же орган, который законы принимает? Я вынес решение, а потом сказал: «Что за идиот это решение принял, тут все неверно, противоречит Конституции». Есть особенности, например, в СССР был конституционный надзор только не в отношении федерального законодательства, а в отношении республиканского на соответствие союзному. Тогда Верховный совет мог сказать: «Что вы натворили в своей республике»;

4)Идеологический и политический плюрализм. Государство должно спокойно относиться к тому, что оно может ошибиться и неправильно применять положения, потому что есть 150 точек зрения, и одна мб более логична, чем логика государства. А эта возможность есть, когда есть возможность высказаться и их можно институализировать в виде того же решения КС;

5)Приоритет прав и свобод человека. В противном случае, то вообще КК не нужен. Если КК создается как обслуга государства, то он и не нужен, с этим справятся другие органы: президент, парламент.

Вот эти все характеристики в их единстве Н.В. Витрук называет условиями для режима конституционности. Витрук говорил, когда вот эти все характеристики сливаются в экстазе, право реально действует, возникает естественная необходимость всё это обеспечить.

Возникновение конституционного контроля. Принято выделять 3 крупных этапа. Изначально все началось с дела Марбери против Мэдисона в США 1803 года. Суть дела: старый президент назначил судью, но не успел выдать приказ. Новый президент вступил, но не стал рассылать приказы. Старый президент обратился и ВС сделал вывод, что положения о полномочиях противоречит Конституции. Суть в том, что ВС не имеет полномочий по КК.

Однако он никакие полномочия особенные для себя и не создал. То есть полномочий как не было, так и нет для конституционного контроля. Просто ВС сказал: я устанавливаю для себя некий приоритет, который буду отслеживать. А дальше этот приоритет, который я отслеживаю + прецедентное значение моих решений приводит к тому, что ему следуют все суды. В этой связи, нужно тоже это строго понимать, если бы ВС себе бы закрепил некое полномочие специализированное, чем бы это закончилось? Тогда ВС сказал бы: если вы обнаружите какую-то неопределенность в сфере Конституции, бегите ко мне, я все решу. Разве так он сказал? Нет. Он сказал: я попутно, если этот вопрос будет возникать, буду решать вопрос. В теме моделей еще мы это раскроем.

Понятно, что после этого американского опыта, латиноамериканский регион, который был связан с США экономически и политически, воспринял частично эту модель. Хотя большая часть латинской Америки все-таки придерживается романо-германской модели конституционного контроля. На скандинавском полуострове, параллельно с США, возникает своя модель развития КК - примерно в 19 веке, но там не судебный формат, а парламентская форма КК. В Прибалтике и в Скандинавии - в Финляндии, например, в однопалатном парламенте создана комиссия по КК. И Бог с ним, что нет специального суда.

Второй этап.

После первой мировой войны в 19 году в Австрии Ганс Кельзен институционализирует КК - эта институционализация происходит как реакция на американскую модель. Эта модель реакционная всегда.

Например, американский суд попутный. Он не занимается только вопросами КК. А Европейский суд говорит -мы самостоятельны. Американский - конкретный контроль. ЕС - абстрактный контроль. Первые суды появились в Австрии, Чехословакии, 19 век 20-е годы. Затем ряд государств ЦВЕ - Греция.

Египет воспринял тоже идею австрийскую.

Третий этап специфический. Наступил после ПМВ. Заключался в том, что во всех странах, особенно во вновь созданных, появляются институты КК. После распада колониальной модели появляются соглашения, которые регулируют вопросы ПиСЧиг. Возникает необходимость эту систему ПиС обеспечить, общий тренд гуманизма, и отсюда все страны мира учреждают свои институты КК. Понятно, что влияние более крупных государств на эти страны привело к влиянию на

модель КК. Что с социалистическими государствами? До революции - какой КК при царе? В ХХ веке - контролировать диктатуру пролетариата? После войны - какой контроль? В Китае - что контролировать?

Вопрос: как социалистическое развитие мира укладывается в эти этапы? Можем сказать, что есть этапы обычные и этапы курильщика — вот тогда социалистов в этапы курильщика определим. Это вопрос. Подумайте.

Лекция от 12 февраля.

Кристина: с начала и до 14 минуты включительно.

Предыдущая тема была посвящена теории конституционного контроля, мы говорили с вами об истории возникновения конституционного контроля как института (3 этапа: см. слайд).

1 этап: как объективированный институт КК возникает в США (Мэрбэри против Мэдисона – подробнее: см. чуть ниже). В этой системе верховный суд наделил себя правом КК. Сюда присоединились латино-американские страны, находящиеся под контролем США + Скандинавия

2 этап: наступает с завершением ПМВ – мир понял, понял, что нужны механизмы, которые не допустили бы подобного в будущем (армия хорошо, но должны быть и правовые механизмы). Первым стал Ганс Кельзен – 1919 год – учреждается КС Австрии. Потом в К 1920 Австрийской Республики институционализируется официально. 2-ое государство – Чехословакия, 1920 год – Ганс Кельзен приехал в Чехословакию и помог накатать закон. Греция, Испания и Египет пошли по европейской модели. 1941 год – Египет.

3 этап: новый импульс развития КК происходит после ВМВ – появляются новые взгляды и подходы на вопрос КК. Многие государства, которые на втором этапе не обзавелись КК, стали массово создавать КС. Япония, Италия, ФРГ – проигравшие страны вводили у себя этот институт как гарантию, что подобное ВМВ больше не повторится. Индия 1949г – связано с принятием новой Конституции.

И фактически само по себе формирование конституционного контроля как конституционного института началось в начале 19 века и это связано с прецедентной практикой Верховного суда США. И параллельно с этим сама идея конституционного контроля начала развиваться где-то же в это время в Скандинавских странах (скандинавская модель) – начало 19 века. В это время этот вопрос возник и начал активно развиваться. В дальнейшем развитие этой ситуации получило на Европейском континенте, когда Ганс Кельзен (австрийско-немецкий юрист и философ) начал создавать Конституционные суды в Австрии и Чехословакии, прежде всего. Идея Г. Кельзена и европейская идея конституционного контроля изначально формировалась как идея альтернативная,

как некий противовес американскому подходу, который был сформирован в США в начале 19 века. И после того, как идеи Г. Кельзена прижились на европейской континенте, началась война и после войны, уже когда, кроме всего прочего рухнул колониальный подход к мироустройству и сформировалась Организация Объединенных Наций, которая закрепила право на самоопределение народов и многие народы приобрели независимость, и приобретя независимость многие народы сформировали конституционный контроль – институализировав себя. Фактически третий этап, начиная с 1947 года продолжается и по настоящий момент, потому что это современное состояние развития конституционного контроля и каких-то новых начал и каких-то новых неожиданных форм возникновения и развития конституционного контроля мы НЕ наблюдаем. Третий этап он на сегодня ПРОДОЛЖАЕТСЯ.

Подробнее поговорим о моделях конституционного контроля (таблица на слайде).

Прежде всего, когда мы с вами говорим о том, что было в третьем этапе формирования конституционного контроля (мы обозначили, что контроль формировался неравномерно, в рамках мирового пространства и хронологически неравномерно и концептуально неравномерно, потому что разные были походы, которые лежали в основе формирования конституционного контроля. Поэтому все подходы мировые, можно условно разделить на 3 большие группы –

•это идея лежащая в основе, связанная с тем, что конституционный контроль должен осуществляться парламентской структурой как ключевым представительным органом, то есть внесудебный характер конституционного контроля.

•вторая точка зрения, была связана с тем, что все-таки контрольная конституционная деятельность – деятельность судебная и несмотря на то, что суд и должен вторгаться в процесс законодательства в рамках концепции разделения властей. (… путь будет экстраординарная функция у суда, а может быть и экстраординарный суд). Например Верховный Суд США.

•смешанная модель.

Воснове – концептуальная идея о том, в чьем ведомстве будет находится функция по конституционному контролю. Внесудебный характер (парламентский), судебный или смешанный (когда и то, и другое).

Парламентский контроль – ориентир на страны, где господствует принцип верховенства парламента (принцип всевластия парламента). И в сегодняшних реалиях страной, соответствующей этому принципу, можно выделить только Великобританию как систему.

Лорд Дайси в своих работах отмечал, что этот принцип верховенства парламента может любой вопрос принять к усмотрению, в том числе вопрос изменения конституцию, он может даже палату Лордов упразднить по словам Дайси. Поэтому нет ничего такого если парламент будет брать на себя функцию анализа всего нормативного массива. Хотя сегодня доктрина верховенства

парламента подставлена под сомнение – но всё-таки политическая. Фактически - Парламент может проверять любые акты на конституционность.

Второй момент, который можно сюда условно отнести – социалистические страны. Условно потому что, для них не принято говорить, что там есть парламент. Традиционная доктрина не позволяет говорить, что там есть парламент; нет принципа разделения властей (поэтому парламента быть не может).

Но в принципе мы понимаем, что есть высший законодательный орган (ВСНП в Китае или Верховный совет в СССР) – нет ничего странного, что эти органы осуществляют функции контрольные традиционно, поэтому нет ничего странного в том, что эти органы с определенной оговоркой мы можем отнести к элементам парламентского контроля.

Судебный контроль

Внепарламентский (судебный) контроль подразделяется на североатлантическую, европейскую и смешанную модель. Североатлантическая модель (США):

•Сам термин не используется

•Исторически первая модель (связана с началом 19 века, дело Мэрбери против Мэдисон). Более основательно эту концепцию Кельзен изложил; в США же судебный контроль возник ad hoc – глубоких теорий КС не выдвигал. Кельзен дал теоретическую мощную основу: он изложил, что только судебной власти следует контролировать соблюдение конституцию; Кельзен пришел к тому, что поскольку контроль специфический, то и орган должен быть специфический. Фактически он сделал это уже после того, как этот контроль возник.

Североатлантическая модель (зародилась в США после дела Мэрберри против Мэдиссон). Фактически это модель, которую конституционным контролем назвать тоже не совсем можно. Если вы посмотрите терминологию, вы увидите форму judicial review - судебный контроль; constitutional review – редко используется (усредненная форма). Глобально judicial review – в рамках него укладывается и конституционный контроль в североатлантической модели, они не выделяют конституционный контроль, а говорят, что это судебный контроль «с особенностями». Сама по себе вот эта модель североатлантическая – она выросла из практики. То есть у ВС не было никогда идеи придумать себе конструкцию для отдельных полномочий

Институт конституционного контроля вырос из нескольких дел. Совершенно практикоориентированный подход для США. И в нем нет глубокой теории. Только потом теоретики стали его дополнять. Североатлантическую модель можем назвать прагматической, ориентированной на результат.

Справка по делу Мэрберри простив Мэдисон. Конституция США не содержала механизма конституционного контроля, но при этом на практике могли возникнуть ситуации, при которых противоречие ординарного законодательства и конституции должно быть как-то разрешено. Сама

идея объективно «выросла» из практики, возник вопрос дела Мэрбери против Мэдисон (суд не может отказаться от правосудия, если у него даже нет нормы, он обязан вынести решение по существу, используя собственное усмотрение). Перед практикой встал вопрос о том, что делать, если обычный закон противоречит Конституции. Верховный суд отметил, что противоречия быть не должно, суды должны разрешать дела на основе приоритетного положения Конституции (этим и обеспечивается верховенство Конституции). Это контроль, который осуществляется «ситуативно», он децентрализован (нет единого центра, в который бы стекались все вопросы конституционного контроля). Именно поэтому в североатлантической модели вопросы конституционности могут решать все суды. Суд может напрямую решить этот вопрос.

История становления конституционного контроля США. Принцип судебного надзора в США был установлен решением Верховного Суда по делу «Марбери против Медисона» (1803 г.). В решении по данному делу суд впервые в истории США признал парламентский закон несоответствующим Конституции, создав таким образом прецедент для будущих подобных решений. Следствием этого решения явилась реализация на практике принципа сдержек и противовесов между тремя ветвями власти, в рамках которого Верховный Суд мог рассматривать законодательные акты Конгресса на предмет соответствия Конституции и даже аннулировать эти законы, если они противоречили основному закону. С данного решения началось становление судебного контроля в США.

Суть дела: все началось с обращения Уильяма Мэрбэри, назначенного президентом Джоном Адамсом на должность мирового судьи округа Колумбия, в Верховный суд с просьбой обязать государственного секретаря Джеймса Мэдисона выпустить соответствующий патент (документ, подтверждающий назначение судьи на должность). Согласно заявлению Мэрбэри, власти штата задержали выпуск патента, что помешало осуществлению им полномочий. Суд под председательством Джона Маршалла отказал Мэрбэри в просьбе, сославшись на то, что положение «Закона о судоустройстве 1789 года», который служил обоснованием его заявления, противоречило Конституции, и, таким образом, Верховный Суд не уполномочен рассматривать это дело.

1803 г. - МАРБЭРИ ПРОТИВ МЭДИСОН. К Верховному Суду США обратились с просьбой признать неконституционным закон. Верховный Суд сказал «А это не моя компетенция, но вообще обращайтесь». Знаменитая фраза из решения: «Толкование закона — это прерогатива и обязанность судебной власти»

Можем записать, что это децентрализованный, деконцентрированный контроль – это означает,

что такую деятельность может осуществляться не только Верховный суд, но все суды. Этот вопрос возникает из практики, поэтому нет ничего удивительного, что такая практическая проблема может возникнуть в рамках дела юрисдикции Верховного суда Техаса и какого-то иного другого суда. Суд не имеет каких-то специальных полномочий, как в рамках нашего правопорядка (когда суд общей юрисдикции, столкнувшись с проблемой неконституционности, должен приостановить рассмотрение дела по существу и обратиться в КС). В США нет такой практики, там нет такой соподчиненности судов, там децентрализованная судебная система. Кроме того, там вообще может не возникнуть соподчиненности, в связи с разницей юрисдикций. Верховный суд штата Техас может оценивать какое-то дело на основании законодательства штата Техас и к кому он будет обращаться? ВС США

не понимает законодательства штата Техас и не должен понимать, он функционирует как федеральный суд, который контролирует соответствие федеральному законодательству. И штату Техас не остаётся ничего делать, кроме как самому решать вопрос конституционности.

А как же тогда ВС присвоил себе какое-то право и почему мы традиционно говорим, что ВС осуществляет конституционный контроль. Схема вот какая: фактически каждый суд в США может осуществлять конституционный контроль, вопрос лишь в том, каковы последствия такого контроля. Последствия очень простые: если речь идет о конституционном контроле, осуществляемом каждым конкретным судом в рамках каждого конкретного дела, то здесь последствия такого рода контроля носят характер inter partes - «между сторонами», и фактически эти стороны, получив разрешение своего дела, не могут использовать иную интерпретацию данных положений, поскольку ВС или суд штата рассмотрел это дело и для этого конкретного кейса усмотрел противоречие Конституции. А вот ВС США, поскольку он формулирует прецеденты, которые становятся общеобязательными для всего национального порядка, когда формулирует какую-то позицию, касающуюся конституционности/неконституционности того или иного вопроса, его решения обладают эффектом erga omnes. ВС формирует прецедент общенациональный. Хотя, в принципе, само по себе решение ВС США тоже inter partes, так как он разрешает конкретное дело и усматривает неконституционность в конкретном деле. Но, коль скоро прецедент носит универсальный характер, и он применяется в рамках общенационального правопорядка, мы понимаем, что этот эффект inter partes перерастает в эффект erga omnes благодаря прецедентному характеру самого решения.

Четвертая характеристика. Понятно, почему в США возник такой прагматический подход к формированию института конституционного контроля. Потому что в основе самой деятельности и юрисдикции англо-саксонских судов лежит common law и law of equity. Оно ориентировалось не на доктринальную проработку, как на континенте, потому что романо-германское право развивалось за счёт рецепции римского права, мы выстраивали конструкты теоретические, пытались создать такой философский камень, сделать теоретическую очистку тех моделей, которые раньше использовались в римском праве. Великобритания рецепцией никогда особо не увлекалась. Споры обобщались, обобщались и выработали концепцию права справедливости, когда все решается в рамках единого общего подхода.

Какие юридические характеристики в рамках североатлантической модели?

1.Поскольку конституционный контроль носит сугубо практический характер, очевидно, что прагматическая модель всегда исходит из того, что надо решить проблему, а не фантазировать на тему теории. Именно по этой причине отсутствует какой-либо специфический орган, обладающий функциями (компетенцией) по конституционному контролю. Значит, и нет никакой специфической компетенции. Разные точки зрения: ряд авторов убеждают нас, что ВС после дела Мэрбери против Мэдиссон сформулировал эту специфическую компетенцию. На самом деле нет, ВС ничего не формулировал, суд просто сказал, что может возникать спор между федеральной конституцией и законодательством, которое вы применяете, и вы должны разрешать этот спор попутно в рамках основного дела, и я, как ВС, тоже буду его разрешать. Он не присваивал себе никакую юрисдикцию специфическую, так как по мнению ВС нет никакой специфической юрисдикции.

2.Это всегда конкретный конституционный контроль. Всегда связан с конкретной жалобой о чем-то. Не может ВС США рассматривать какую-то абстрактную историю («а может быть какой-то там закон чему-то там противоречит», при том, что этот закон не применялся, нет реального факта противоречия, который ВС мог бы оценить). 2ая причина, почему это невозможно: самого по себе теоретизированного права нет, common law не предполагает наличие каких-то абстрактных конструкций правовых, которые можно было бы проверить.

3.Этот контроль всегда осуществляется в рамках традиционных процедур. Не создаётся специального процедурного обеспечения конституционного контроля. Нет нигде в законе

и в практике некой главы, которая бы говорила «процедура, деятельность ВС по осуществлению конституционного контроля». Это обусловлено тем, что сама по себе англосаксонская модель традиционно не разделяет материальное и процессуальное право. Не надо придумывать какие-то принципы конституционного контроля, деятельность, последовательность, стадии. Это не нужно. ВС и другие судебные инстанции очень гибкие в процессе и в процедуре оценивания конституционности того или иного положения.

4.Конституционный контроль носит субсидиарный (подчиненный) характер. Реализация этого конституционного контроля осуществляется попутно и исключительно в тех целях, чтобы разрешить основное дело. Он применяется только тогда, когда разрешить основное дело, которое поставили перед судом, невозможно без оценки конституционности применимого права.

5.Решение носит характер inter partes, то есть «между сторонами». Юридические последствия решения, которое суд сформулировал, имеет обязательное значение только для отношения, существующего между сторонами. Но тут существует вопрос с решением Верховного Суда, который фактически может формировать прецедентную практику, и в этом смысле мы понимаем, что за счет статуса ВС, решения, который ВС принимает, несмотря на то, что они так же носят характер inter partes, статус ВС позволяет распространить позицию, которую ВС сформулировал, не только на отношения между теми сторонами, которые были в рамках этого процесса, но и на все другие схожие отношения.

Вторая модель - Европейская. Общая характеристика модели такова - прежде всего она создавалась как противовес (антипод) модели Североатлантической. Не потому, что Кельзен хотел насолить американцам, а потому, что концептуальные основы, которые лежали в основе создания этой модели, были концептуально разные (противоположные).

Бабаев Иван (30:00-44:59)

Вторая характеристика - сама по себе европейская модель носит гетерогенный характер; она неоднородна, в отличие от американской.

Неоднородность (как третья характеристика) приводит к тому, что на самом деле использование термина «европейской модели» весьма условно, потому что европейская модель - это собирательный образ. Мы берем разные модели, которые чем-то похожи друг на друга, но далеко не одинаковы, отбрасываем несоответствия, берем несколько признаков, лежащих в основе - и называем европейской моделью. Но такая интерпретация тоже неточная.

Мы с вами привыкли считать, что Кельзен придумал европейскую модель – на самом деле он придумал австрийскую модель (она считается одной из разновидностей европейской модели). Многие авторы, и сегодня об этом говорят, что по мотивам австрийской модели появилась новая (адаптированная) европейская модель. Вы должны записать, что это условно «европейская модель». Причина: слишком разные могут быть вариации европейской модели в рамках самого единого европейского континента (и не только европейского - напр., африканского, т.к. ряд африканских государств были колониями европейских государств и восприняли европейскую традицию, и многие азиатские страны восприняли эту модель, напр., Южная Корея - об этом отдельно поговорим).

Юридические свойства европейской модели.

Два подвида европейской модели.

1) Австрийская (классическая) – та модель, которые разрабатывал Кельзен. Она фактически имеет место только в Австрии. Хотя на самом деле в Австрии уже тоже не австрийская модель, а модифицированная, хотя и не так радикально, как в других государствах. В чём её специфика? Сама