Экзамен зачет учебный год 2023 / КЕНЕНОВА зачёт готовый 

подразумевает функцию посредничества, то есть является аналогом терминов «третейский судья», «медиатор».

В таком значении арбитраж предполагает, что спорящие

стороны добровольно обращаются к авторитетному лицу (органу) за посредничеством и обязуются признать и выполнить его решение. По отношению же к главе государства подобный «алгоритм» действий неуместен, как минимум, потому, что глава государства является гарантом конституционного строя и, следовательно, политически – обязан, а юридически – имеет право по своей инициативе вмешиваться в спор (конфликт) между

институтами публичной власти. ...

Итак, названная функция оказывается настолько неопределенной, что при желании почти любое вмешательство Президента РФ в деятельность других органов государственной власти

– как федеральных, так и региональных – можно трактовать как осуществление этой функции...

Очевиден значительный скачок общего числа полномочий, предоставляемых законодательством главе государства, в течение срока полномочий Президента В.В.Путина. Но при этом существенно выросло и число полномочий, сомнительных с точки зрения их соответствия конституции РФ...

Огромное разнообразие сфер, где, как предполагается, будут реализованы новые полномочия главы государства, требует и весьма разветвленного и объемного аппрата, наличия в нем большого числа специалистов в совершено разных областях... Расширение президентской компетенции неизбежно вызывает все большее дублирование полномочий Президента и Правительства РФ, президентского аппарата и собственно федеральных органов исполнительной власти (министерств, служб и агентств) - вплоть до соперничества между ними. Таким образом Президент РФ в еще меньшей мере оказывается способным осуществлять функции политически нейтрального института государственной власти, целью которого должно, в первую очередь, быть стабильное развитие государства в конституционном, правовом режиме, его безопасность, а не решение проблем, которые характерны для исполнительной власти, имеющей в каждый определенный период времени различную партийную направленность.

Бобек М.

Администрирование судов в Чешской Республике: в поиске конституционного баланса

1. Введение

Проблема администрирования судов связана с непрекращающейся борьбой двух конкурирующих интересов. С одной стороны, это необходимость обеспечения независимости судебной власти. С другой – необходимость организовывать работу независимых судей как в техническом отношении (здание, оборудование, сотрудники суда), так и непосредственно в

отношении судебной работы (руководство отправлением правосудия, определение и предотвращение случаев нарушения процессуальных сроков, распределение рабочей нагрузки между судьями и т.д.)

…Универсальной моделью администрирования судов, которая была избрана десятками стран Центральной и Восточной Европы, стало администрирование судов специально учреждаемым судебным советом. В свете подходов, одобряемых европейскими институтами …, которые можно было бы назвать «международной индустрией верховенства права», создание независимых судебных советов представлялось готовым решением проблемы – своего рода «европейским полуфабрикатом». Те из стран, переживающих переходный период, которые учредили судебные советы, удостоились похвал, словно хорошие ученики, а те несколько, которые этого не сделали, получили «выговор». [Но]… трансформирование системы администрирования правосудия требует, прежде всего, достижения этического консенсуса и ответственности, а не создания новых институтов. Иными словами, тот факт, что страна отказывается от учреждения судебных советов, не означает, что ее система администрирования правосудия менее независима или менее эффективна. …[В] то время как Словакия в 2001 году выбрала модель относительно сильного судебного совета, Чехия все еще находится в поиске сбалансированной модели, которая станет приемлемой для всех ветвей власти. Как бы то ни было, это вовсе не обязательно плохо, потому что в долгосрочной перспективе даже такие несколько неуклюжие, доморощенные решения могут оказаться более жизнеспособными и убедительными, чем заимствованные “евромодели”.

2. Традиционная модель: (государственное) администрирование судов

…Историческая австрийская модель государственного администрирования судов может быть названа бюрократической», однако не в негативном значении этого понятия. Суды и судьи в основном подчинялись тем же правилам, что и другие органы власти. Хотя присутствовали и некоторые отличия, позволявшие обеспечить личную независимость и объективность судей … Система администрирования судов была двухуровневой: главным органом управления было министерство, в то время как на низовом уровне руководство судами осуществлялось председателями судов и их заместителями 3. В Центральной Европе (как и в Австрии) эта модель оставалась неизменной более чем до середины ХХ века 4… Председатели уполномочены проверять, имеются ли неоправданные задержки в производстве по делу, переданному на рассмотрение одному судье, - как по собственной инициативе так и по жалобам граждан. Если… задержки действительно имеют место, он обязан отреагировать на ситуацию, при необходимости также возбудив дисциплинарное производство против рассматривающего дело судьи. …[П]рименение мер дисциплинарного воздействия к судьям, представляет собой… предел государственного вмешательства в деятельность судов: как председатели судов, так и министерство могут только наблюдать и выявлять нарушения. Однако они не имеют каких-било полномочий по применению

3 М. Бобек, обращает внимание на то, что “председатель суда региона (апелляционного суда) руководит не только этим судом и его судьями, но и всеми районными судами (первой инстанции), которые находятся в рамках юрисдикции суда региона». Осуществляя контрольные полномочия, председатели судов (как и министерство) надзирают за беспрерывностью отправления правосудия. При этом, по наблюдениям автора, председатели и их заместители «играют интригующе двойственную роль: с одной стороны, они выступают как судьи, с другой – как государственные служащие».

4 Аналогичные модели до сих пор применяются не только в Чехии, но также в Австрии и большинстве земель Германии.

дисциплинарных взысканий к судьям. Налагать взыскания на судей или отстранять их от должности уполномочены только дисциплинарные комиссии. До того как дело передается на рассмотрение комиссии, расследование обстоятельств дела осуществляет министерство или, чаще, председатель суда…

3. «Евромодель»: судейское самоуправление?

…Неоднократно утверждалось, что такая модель администрирования правосудия позволяет представителям исполнительной власти оказывать недопустимое давление на судейское сообщество: судебная власть не представляет собой полностью независимую третью ветвь власти, а лишь придаток исполнительной5…

…В отличие от коллег по бывшей Федерации,… Словакия сделала выбор в пользу сильного судебного совета [органа судейского самоуправления] 6. Судебный совет Словацкой Республики (далее – Совет) – орган, статус которого закреплен непосредственно в Конституции 1992 года… Он состоит из восемнадцати членов: восемь избираются самим судейским сообществом, трое – парламентом, еще трое назначаются Президентом и трое – Правительством… Со времени своего создания Совет имел широкие полномочия в области вопросов,

связанных с членами судейского сообщества, назначениями, продвижением по службе и дисциплинарными процедурами в отношении судей. Но в сфере бюджета и финансов его полномочия были рекомендательными или совещательными… Министерство юстиции оставило за собой право освобождать председателей судов от должности и… словацкие министры юстиции использовали это полномочие.

[И]зменения в организации работы судов не сопровождались каким-либо ощутимым повышением эффективности их деятельности. Не появилось и оснований для восстановления доверия общества к судебной системе; число правонарушений… и… скандалов все еще высоко. Кое-что, однако, изменилось… Единственная разница заключается в том, что раньше [политическое влияние на судей] осуществлялось коррумпированной политической элитой…, [т]еперь же “правят бал” сами судьи … Особенно опасным сочетанием является комбинация судейского корпуса старой закалки, который полагает, что администрирование правосудия представляет собой разновидность личного бизнеса, направленного на получение прибыли, и нового еще не апробированного института, которым легко манипулировать.

…Институциональная структура судебных советов такова, что главная роль в них всегда отводится судьям старшего поколения… Судьи старшего поколения обычно представляют собой “наследие” коммунистического режима. Трудно представить, что судьи, воспитанные в коммунистическом духе, внезапно превратятся в независимых и ответственных управленцев, которые будут ставить благо судебной системы выше собственного… Недавние события в Словакии достаточно хорошо иллюстрируют сказанное…

4. Извилистые дороги «черной овцы»

5Действительно, далее в статье М. Бобек рассматривает примеры такого давления исполнительной власти на судебную. В частности приводит две конфликтных ситуации, которые возникли Чехии относительно недавно, когда Президент Вацлав Клаус в расширительном ключе истолковав свои полномочия, отказал в назначении на должности группе молодых судей и, использовав несовершенство закона о судах, отстранил от должности Председателя Верховного Суда Чехии. Соответствующие фрагменты статьи М. Бобека в уже приводились (в 3- м разделе настоящей главы) в связи с проблемой пределов полномочий президента.

6Советы судей были также созданы в Румынии, Болгарии, Венгрии.

…В чешской конституционной системе назначение новых судей является одним из полномочий Президента… Президент назначает судей по представлению министра юстиции. На протяжении конституционной истории Чешской Республики такие президентские назначения были, скорее, символическими: кандидаты на должность судьи должны были сдать экзамен, пройти трехлетнюю стажировку и сдать итоговый (государственный) экзамен.

Вслучае успеха назначение было автоматическим.

Вфеврале 2005 года Президент отказался назначить группу судей-стажеров, которые отвечали всем требованиям, предъявляемым к лицам, назначаемым на должность судьи… и успешно сдали итоговый государственный экзамен. Публично заявленной причиной отказа было то, что, по мнению Президента, кандидаты были слишком молоды для работы в должности судей…

[М]ожно, конечно, усомниться в том, что сложился какой-то конституционный обычай. Но вдруг этот предположительно сформировавшийся конституционный обычай оказался

суда. В отсутствие четких предписаний в Конституции пункт 1 § 106 Закона о судах содержит общую норму относительно председателей судов: «председатель суда или его заместитель может быть смещен с должности по решению лица, назначившего его на эту должность, если

подчинения. Однако между Президентом и председателем Верховного суда таких отношений

председатели судов и их заместители могут быть отстранены от должности исключительно в результате процедур, которые могут проводиться самим судейским сообществом.

Руководствуясь рассуждениями, приведенными выше, Конституционный суд признал § 106 Закона о судах утратившим силу, а именно признал противоречащими Конституции его положения, позволявшие отстранять от занимаемой должности председателей судов и их заместителей. Основываясь на решении Конституционного суда, принятом в полном составе, Палата Конституционного суда впоследствии признала недействительным решение Президента, которым он отстранял от занимаемой должности председателя Верховного суда…

…Конституционный суд отменил нормы, позволявшие [должностным лицам и органам исполнительной власти] снимать с должности председателей судов и их заместителей… В отсутствие национального судебного совета и при неизменном отсутствии заинтересованности со стороны практически всех политических партий Чехии в создании этого органа возникает вопрос о том, кто должен быть уполномочен отстранять от должности председателей судов и их заместителей.

Компромиссное решение… заключало сь в передаче этого полномочия дисциплинарным комиссиям. Эти комиссии традиционно созывались для того, чтобы рассматривать дела о нарушениях, допускаемых судьями в рамках исполнения своих обязанностей, связанных с отправлением правосудия. [И]меющие в своем составе исключительно судей, [они] не пользовались большим доверием; заседания дисциплинарных комиссий и их результаты … носили корпоративистский и попустительский характер. Действительно, некоторые решения этих комиссий поражали: судья Верховного суда, который был уличен в плагиате нескольких сотен страниц учебника по уголовному праву, был оставлен в должности, … у судьи районного суда, который неоднократно не являлся на судебные заседания и впоследствии подделал отчеты о них, была лишь немного снижена заработная плата …; дисциплинарные дела в отношении высокопоставленных судей странным образом прекращались или рассматривались годами … Таким образом, вполне объяснимо, что перспектива передачи этим комиссиям дополнительных полномочий по смещению с должности председателей судов и их заместителей представлялась не слишком привлекательной …

В итоге было принято решение, что председатели судов и их заместители могут быть отстранены от своих должностей только после соответствующего решения дисциплинарных комиссий, однако существенно измененных с точки зрения их состава и процедур. [Теперь, после 2008 года] они состоят из шести членов, только трое из которых являются профессиональными судьями (один – членом Верховного суда, один Верховного административного суда и один – суда нижестоящей инстанции), трое оставшихся – государственный прокурор, адвокат и научный работник. Все члены комиссий избираются сроком на пять лет. Это решение вызвало возмущение чешского судейского сообщества, поскольку впервые в истории чешских судов дела о дисциплинарных правонарушениях судей оказались “открыты” для участия представителей других юридических специальностей. …

5. Выводы: выбрать ли проверку на практике и исправление ошибок или готовый к использованию “европакет”?

…Моя позиция заключается не в том, что советы судей как таковые являются неэффективной моделью администрирования правосудия, которая никогда не должна применяться в “постдиктаторских” обществах. Аргумент, выдвинутый мной в настоящей статье, иной: разнообразие, а также проверка на практике эффективности решений,

разработанных самостоятельно, - это не обязательно плохо. Лучше, пусть даже ценой дополнительных проблем и конфликтов, развивать собственную модель администрирования правосудия, которая отвечает местным культурным и правовым условиям и принимает во внимание конституционный баланс в данном конкретном государстве. …

ФОН ХАЛЕМ

Западная и отечественная традиции единоличной власти: сравнение.

С одной стороны, отечественная традиция власти была обновлена с появлением Конституции 1993 года. (При создании правовой модели президентской власти были использованы идеи и правила, получившие закрепление в Конституциях США 1787 года и Франции 1958 года (Пятой Французской Республики)).

С другой стороны нельзя не заметить, что практика реализации конституционных предписаний о статусе Президента развивалась в направлении концентрации и персонализации власти, а заложенные в Конституции противовесы не сработали.

Предложено немало объяснений такого развития событий: от утверждения о неизбежности «вечного возвращения» к авторитарной модели власти как воплощению «азиатской составляющей» российской государственности, до констатации «вечного отставания» от Западной культуры властвования.

Немецкий ученый Фридрих фон Халем представляет свое видение различий Западной ( как он ее называет «окцидентальной») линии развития публичной власти от Российской

корпорация, представительство и компетенция . Между ними сложилась взаимосвязь.

Без лица нет корпорации и представительства, а без представительства не возможна

остальных. Соответственно и правовые институты, сконструированные с использованием упомянутых категорий будут работать далеко не во всяком обществе одинаково. Одно общество принимает эти категории как «свои» удобные и подходящие для решения социальных проблем инструменты, а другое отторгает их как бесполезные и чуждые. Например, если мы не найдем в обществе таких носителей публичной власти, которые готовы «исполнять роли» лиц или корпораций, то не стоит ожидать решения задачи разграничения компетенции между властвующими субъектами . Эта задача становится для данного социума принципиально неразрешимой, так как границы этой компетенции никто не будет соблюдат ь. Следовательно - как бы конституция не «освящала» своим авторитетом принцип разделения властей , но практическим инструментом для образования системы государственных органов он не станет в обществе, где сфера публичной власти не восприняла практическую ценность юридических категорий «лицо», «корпорация», «представительство», «компетенция».

Немецкий ученый полагает, что западная модель публичной власти и соответствующая правовая традиция восприняла в полной мере перечисленные «римские категории» и считает их неотъемлемой своей частью, тогда как российская (будучи преемницей

Византийской) как раз не испытывает в них нужды, хотя и использует под принуждением внешних обстоятельств.

Фридрих фон Халем использует в своей работе особый термин, которым обозначает все пространство, на котором дествует ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ ТРАДИЦИЯ, ОСНОВАННАЯ НА РИМСКОМ ПРАВЕ. ЭТО ТЕРМИН – ОКЦИДЕНТ. Он приводит примеры юридических понятий, которые жители Окцидента, склонны считать общепринятыми во всем мире, тогда как в действительности они имеют силу только в Окциденте.

ФРАГМЕНТЫ СТАТЬИ ФОН ХАЛЕМА “На первом месте хочу назвать понятие "лицо". Тертуллиан, а за ним и церковь Запада

строили отношения между человеком и Богом на основе частного права, а именно: по образцу договорных отношений. Но в договоре человек рассматривается как носитель прав и обязанностей , и это ведет к совершенно непомерному для тогдашних представлений подчеркиванию роли индивидуума в области права. Так как старое римское государственное право примерно со времен Диоклетиана не находило больше практического применения, правовыми понятиями оставались только понятия частного права, а в частном праве все разыгрывается между лицами. Жители Окцидента сейчас, как правило, даже не осознают, насколько сильно право связано с понятием лица.

В принципе государство, как таковое, не обладает никакими правами, которыми обладает каждый трехлетний замарашка, так как трехлетний замарашка —лицо, а государство лицом не является. А иметь права может только лицо . Однако на практике это привело бы к неприемлемым последствиям, а потому юриспруденция исходит из того, что государство, республика, область, муниципалитет и еще несколько (очень немного) подобных образований считаются по своей натуре юридическими лицами, так сказать "почетными юридическими лицами". Эти юридические лица, получившие свой статус не от государства, а уже "рожденные" таковыми, называются "юридическими лицами публичного права".

В Окциденте лицо как единственно возможный носитель прав, имеет значимость, которую невозможно переоценить. Но стоит, правда, учитывать, что из факта, что лицо выступает носителем прав и обязанностей, следует, что в некоторых отношениях лицо обладает меньшим весом, чем вне Окцидента (например, в России). Я к этому еще вернусь. В любом случае, перенося окцидентальное понятие лица на мир вне Окцидента, например, на мир православия, мы придем к абсолютно неверным результатам. В принятом нами смысле и

развитом выше понимании Византия дала миру только одно "лицо", а именно — императора (курсив мой - И.К.) Только император мог иметь права. Но и данное определение было бы лишь относительным, поскольку понятие права здесь другое, но оно дает в общих чертах, по крайней мере какое-то представление.

Понятно, что все отношения между отдельным лицом (человеком) и объединением лиц, будь то семья, полис (в Древней Греции), деревенская община, общество (народ), государство и т.п., станут совсем иными, если отсутствует окцидентальное понятие лица, индивидуума. Стоило бы вспомнить старое изречение: "В Риме молятся о спасении души, а в Константинополе - о спасении мира". Этим, пожалуй, все сказано.

***

Отсутствие окцидентального понятия лица влечет за собой и отсутствие одного известного типа объединения лиц , а именно: "корпорации", то есть объединения лиц, являющегося юридическим лицом . Католическая церковь была и есть такая корпорация. Корпорации отличаются от других объединений лиц, между прочим, тем, что принадлежность к ним определяется рациональными критериями и что они сами могут иметь и выражать свою волю.

Каждая корпорация имеет свой внутренний свод правил, принципиально определяющий не только условия членства, но и направленность воли и, помимо этого, содержащий правила, по которым в каждом конкретном случае формируется единая воля корпорации . Этот свод в государстве мы называем конституцией, у других корпораций есть другие наименования,

государстве или голосование на годовом общем собрании акционерного общества. Есть такие корпорации, в которых формирование воли делегируется одному лицу, к примеру, в католической церкви с более или менее фактическими ограничениями это делегируется Папе. … если процесс формирования воли закончен и она утверждена и объявлена публично, то она юридически обязательна как внутри корпорации для ее членов (включая правление), так и вне ее для других лиц (физических и юридических, следовательно, и для других корпораций) и либо совсем не может быть изменена или отозвана, либо это возможно лишь

Однако автор полагает, что эта воля формируется не по общеизвестным и общепризнанным правилам, а под влиянием совсем иного фактора . “Вместо этих правил там играет важную роль фактор, который часто до такой же степени является загадочным для окцидентального человека, как многие выше описанные явления окцидентального мира загадочны для жителя страны вне Окцидента; этот фактор называется "власть" . Власть в Окциденте, конечно, тоже существует, но в отношениях между людьми и в отношениях между корпорацией (например, государством) и людьми играет второстепенную роль.

Но здесь я должен сделать две оговорки. И в Окциденте фактор "власть", пожалуй, более или менее знаком историкам, особенно историкам права и историкам политической и общественной жизни. Они встречались с ним в собственной истории до

Просвещения, когда он играл решающую роль и в Окциденте. Далее, фактор "власть" в Окциденте был вытеснен из общественной жизни фактором "право", таким образом, он играет роль там, куда право еще не проникло.

Таких областей в Окциденте осталось немного, но некоторые еще есть. На одном из первых мест придется назвать семью. Отношения между отдельными членами семьи, между родителями и детьми, между мужем и женой, до сих пор регулируются главным образом не правом, а эмоциями, то есть нравственностью (справедливостью) или отсутствием нравственности (справедливости). Следовательно, в области семейных отношений власть играет еще известную роль. Но мы видим, что право проникает все больше и в область

международного публичного права. Хотя это одна из самых старых ветвей права вообще, международное публичное право до сих пор очень слабо развито, поэтому в отношениях между государствами до сегодняшнего дня решающую роль играет власть. Но и в этом вопросе роль права крепнет изо дня в день (вспомним о роли Совета Безопасности ООН). Право здесь иногда совсем не применяется, а если и действует, то часто довольно плохо, хотя есть зачатки, которые обнадеживают.

На третьем месте я назвал бы криминальный мир, то, что именуется в Италии и в России "мафией". Внутри мафии право уже не играет роли по определению.

Но кроме этих трех "заповедников" в Окциденте фактически нет областей, которые не регулируются правом, а это означает, что власть в том смысле, в котором она существует

вне Окцидента, не играет большой роли. Есть известный и исторически подтвержденный анекдот. На каком-то заседании Ленин говорил о предстоящей пролетарской революции в Германии. Тогда Карл Радек, который долгое время жил в Германии, отлично знал немцев и был очень остроумным человеком, ему возразил: "В Германии не будет революции пролетарской, Вы не знаете их нравов. Если революционному отряду дадут приказ штурмовать вокзал, то сначала все бойцы будут стоять в очереди за перронными билетами, так как без такого билета запрещено вступать на платформу".

Возвращаясь к вопросу о формировании воли внутри объединений лиц вне Окцидента, я бы сказал, что там формирование коллективной воли не подчинено юридически утвержденным правилам, а скорее власти. Но еще важнее то обстоятельство, что там, где отсутствуют корпорации, трудно, и часто невозможно, установить круг лиц, участвующих в процессе формирования коллективной воли. Скажем, на каком-нибудь Вселенском соборе епископа, который хочет не то, к чему стремится император или большинство, или просто раздражает других, вышвыривают вон: "было ошибкой вообще приглашать его!" Нет корпорации "церкви" (такой являлась только часть ее, а именно Западная, Римская патриархия, то есть Католическая церковь, которая охватила только одну из пяти патриархий), из которой любой епископ может быть удален только при соблюдении определенных правил Однако и за пределами Окцидента процесс формирования коллективной воли происходит не

совсем произвольно. Правда, в расчет принимаются не критерии права, а другие критерии. Санкционированная воля для отдельного человека вне Окцидента является в лучшем случае основной директивой, но она не обязывающа в юридическом смысле слова. Следование ей в определенных обстоятельствах должно достигаться поэтому принуждением.

Правда, и в Окциденте есть люди, которые не хотят соблюдать законы (закон, в конце концов, не что иное, как утвержденная воля корпорации, в данном случае государства), и таких людей нужно наставлять на путь истины наказаниями. Но все-таки это не одно и то же. В Окциденте нарушители закона встречаются реже не потому, что люди там более честные, отнюдь нет, а потому,что человек, преступивший закон, тем самым ставит себя вне общества. Порядочный человек (а почти каждый человек считает себя порядочным, даже если это не совсем так) не захочет подать руки человеку с судимостью, не захочет с ним сидеть за одним столом.

Конечно, если человек в ярости убивает мужчину, которого застал в постели со своей женой, это другое дело, после отбытия срока друзья принимают его как ни в чем не бывало; если

узнает на улице, тогда он не находит работу, так как никто не хочет работать с прокаженным в одной бригаде, одним словом, тогда он срочно должен менять место жительства и считать для себя за счастье, если ему удастся устроиться дворником. И это общественное презрение более суровое наказание, чем долгий срок тюрьмы. Таким образом, окцидентальный человек соблюдает закон в первую очередь не из-за страха быть наказанным, а из-за страха оказаться вне общества. А такое случается, как только становится известным, что он преступил закон. Впрочем, и за пределами Окцидента есть норма, которую соблюдают за редчайшим исключением добровольно и отнюдь не из страха наказания. Она была уже во времена соборов раннего христианства. Собор, как правило, голосовал единогласно, а потому его решение (канон церкви) приобретало двойной вес. С одной стороны, в единоглаcном решении проявлялась воля Бога, с другой стороны, каждый, осмелившийся противоречить единодушной воле всех остальных участников собора, получал ярлык нарушителя внутреннего мира и внутренней гармонии ("симфонии"). Поскольку внутренняя гармония