Экзамен зачет учебный год 2023 / СКО_2011_N5_84

68 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

легитимности

цели

и того , насколько

оспариопределением »definitional(

generosity). Это

ваемая

мера

подходит

для достижения

этойтакже

отражается

в своего

рода

рыцарском

цели ),

и поэтому

ошибочно

путаю

весь

тестподходе

, который

они применяют

, когда-

опре

с его третьим

компонентом

(пропорциональделяют , какая

ценность

, подлежащая

- защи

ностью

в строгом

смысле ).

те , противопоставлена

тому

или

иному-

пра

Косла

предлагает

достойную

альтернативу . Чтобы проиллюстрировать

этот

подход , я

тесту

на пропорциональность

и его применеисследовал

дела Институт

Отто

Премингера

нию . И все же меня

ему так и не удалось-

убепротив

Австрии İ.иA. против

Турции , в кото-

дить . Я по -прежнему

считаю , что применениерых в действительности

не имело

значения

,

в этих

делах

теста

на пропорциональность

была

ли целью

ограничения

права

защита

идет

вразрез

с нашими

основными

интуитивправ

других

лиц или защита

общественных

ными

ощущениями

соотносительно

прав-

чеинтересов

. Какое

отношение

эти тенденции

в

ловека .

практике

судов

и в доктрине

имеют

к первому

Существует

ли какой -либо

способ

-примекомпоненту теста ? Дело

в том , что анализ-

со

нения

теста

на пропорциональность

без-

обдержания

прав , который

более

соответство-

ращения

к взвешиванию

? Проведение

теставал бы их моральному

смыслу , потребовал

бы

на пропорциональность

обычно

понимаетсярасстановки

приоритетов

между

индивиду-

как специфический

метод

взвешивания

. Этоальными

правами

и другими

защищаемыми

происходит

благодаря

той самой базовой интересами

и отклонил

бы определенные-

ин

идее , согласно которой единственным

-рациотересы

как неподходящие

основания

для

нальным

способом

исследовать

законностьограничения

прав . Другими

словами , этовы

ограничения

прав ( как , например , говоритзвало бы именно

то действие

, которое

Косла

Алекси )

является

сопоставление

той целиприписывает,

первому

компоненту

теста .

которой

служит

это ограничение

, с интенсив-

Эти

тенденции

имеют

естественное

- объ

ностью

вмешательства

государства

в реалияснение

. Многие

не желают

заниматься-

ана

зацию прав , что представляет

собой особыйлизом

прав

человека

, обоснованным

-с мо

эвристический

прием

решения

данной

задачиральной.

точки

зрения . Они

опасаются

,

что

Я полагаю

, что подобные

предпосылки -

окаэто обязательно

приведет

их к неопределен-

зывают

сильное

влияние

на применение-

ностите . Этот

страх

становится

меньше

, если

ста на пропорциональность

. Поэтому

, хотяизбегать

любой явной

попытки

размышле-

бесспорно

и верно

то , что тест

пропорциония , основанного

на моральных

категориях

,

нальности

состоит

из трех компонентов–

и все важнейшие

вопросы

перенести

на этап

«подтестов

», именно

третий

является

из нихвзвешивания

, поскольку

взвешивание

- обыч

самым важным . Это проявляется

по крайнейно представляется

занятием

морально-

ней

мере

в двух

аспектах

. Во -первых

, на практикетральным

. Но , как

я пытался

показать

, когда

к нему

относятся

как к наиболее

значимомуболее.

взыскательное

исследование

, к- кото

А во -вторых , « архитектура

» теста на пропоррому

я призывал , остается

без применения

,

циональность

была бы дестабилизирована результат,

такого

взвешивания

не только-

ста

если

бы первые

два компонента

теста

былиновится

противоречивым

, но и представляет-

искусственно

усилены

, чтобы

вместить

в себясябезнадежно

произвольным

, и пример-

с де

философию

прав

человека

, о которой

я- говолом « эскимосоненавистников

» призван

это

рил . Рискуя

повторить

те аргументы

,

которыепродемонстрировать .

я уже

озвучил

в предыдущей

своей

статье ,

яКосла

полагает

, что мы сможем

избежать

хочу

сказать

несколько

слов

о каждом

из двухтаких

ошибок , если , вместо

того

чтобы-

пол

аспектов .

ностью

низводить

разбирательство

о правах

Прежде

всего : хотя

на словах

судьи , какчеловекаи

до вопросов

сомнительной

значи-

большинство

страстных

защитников

пропормости , с целью

обойти

этический

дискурс

о

циональности

, высоко ценят значимость-

перценностях

мы сделаем

акцент

на двух

первых

вых двух

компонентов

теста , в действителькомпонентах

теста

на пропорциональность .

ности

они не придают

им большого

значенияНо .я думаю , что его предложение

нежизне-

Это проявляется

в одобрении

ими

метода способно

, поскольку

он либо

следует -тради

толкования

содержания

того

или иного-

прационному

пути , либо

маскирует

этический

ва , который

я бы назвал

« расширительнымдискурс

риторикой

о пропорциональности .

2011 z№ 5 (84)

z 69

Чтобы убедиться

в этом , мы должны-

исно так . Он приводит

в качестве

подтвержде-

следовать возможные последствия егопредния

гипотетическое

дело , рассмотренное

у

ложения , как если бы они были

примененыГримма ,– о законе , разрешающем

полиции

на практике

. Во -первых

, мы должны -отместрелять

в человека

для того , чтобы непоз

тить , что если изучение

права

возможно

безволить

ему

уничтожить

имущество

. Он-

го

обращения

к вопросу

об интенсивности

иворит , что

« в данном

случае

цель

является

серьезности

его ограничения

, то нет причинлегитимной

;

имеется

рациональная

связь ,

вообще

говорить

о том , что такое

рассмотретак как выстрел

остановит

посягательство

;

ние позволяет

судить

о пропорциональностии средства

являются

тщательно

подобран-

ограничения

. Но более

важным

представляными , так как другого

способа

предотвратить

ется

анализ

предостережения

Кослы

о томразрушение,

нет ». Относительно

этойситуа

что первый

компонент

теста на пропорциоции

он считает

, что только

пропорциональ-

нальность

не следует

рассматривать

как-

нечность

в строгом

смысле

сможет

разрешить

то несерьезное

. Какого

же рода

исследованиеконфликт

между

жизнью

и собственностью .

нам предлагается

выполнить

? Как мы -должДругими

словами

, он думает , что возможно

ны установить

, что цель

ограничения

правазрешить

это противоречие

так , как -тради

«достаточно

важна », « легитимна

» или- « конционно

предлагают

сторонники

пропорцио-

ституционна

»?

В обществе

, где существуетнальности

, а именно

путем

изучения

вопроса

порядок , ограничение

права редко

являетсяотом ,

не был

ли выстрел

слишком

серьезной

полностью

иррациональным

, а его–цельяв-

мерой

в сравнении

с возможным

ущербом

, с

но нелегитимной

. Более

того , когда мы имеемточки

зрения

права

на жизнь .

дело

с такой

очевидной

незаконностью

- и не На деле , тем не менее , его пример

демон-

рациональностью

, нас едва

ли затруднит-

растрирует

шаткость

этого

предположения-

. Ес

зоблачить

их . Но более

обычными

и болеели изучение

дела

на первом

этапе

теста-

огра

интересными

с теоретической

точки

зренияничивается

абстрактной

идентификацией-

це

являются

те дела , которые

предлагают

нели , которую

преследовала

оспариваемая-

ме

столь

явно

нелегитимные

цели . Например ра, в,

а именно

защиты

собственности

,

то это

деле

Институт

Отто

Премингера

против-

Авотсылает

нас к этапу

взвешивания

без тех

стрии

цель

ограничения

права

заключаласьтеоретическихв

ресурсов

, которые

необходи-

охране

общественного

порядка

и защите

правмыдля разрешения

конфликта

между

правом

других

лиц , а не поощрение

религиозной-

неа жизнь

и правом

собственности

. Если

же

терпимости

. Принцип

« разделенные

, -но равон включает

в себя

более

тщательный -

ана

ные » и связанная

с ним

политика

являютсялиз конкурирующих

прав

с точки

зрения-

по

неконституционными – не обязательно

-по

литической

морали

, тогда стадия взвешива-

тому , что в действительности

за ними

стоитния

становится

ненужной

,

поскольку

этот

расизм , а потому , что они нарушают

равенстанализ

уже

расставит

приоритеты

для таких

во в его истинном

понимании

. Похожим-

ценностейоб

, как жизнь

и собственность

-. В лю

разом , мы не можем

безоговорочно

отклобом случае

неразумно

было

бы утверждать

,

нить

мнение

о том , что пытки

являются-

«чтодо есть

необходимость

одновременно

как в

пустимыми

» или

« неизбежными

» в некотоэтическом

дискурсе

, за который

я выступаю

,

рых ситуациях

крайней

необходимости . Этотак и в исследовании

пропорциональности .

значит , что мы не можем

обойтись

без-

раз И еще

одно

замечание

. Я считаю , что-

по

мышления

над категориями

политической пытка

Кослы

защитить пропорциональность

морали

, связанной

с этими ценностями - , расрискует

столкнуться

с той же опасностью

,

ставляющей

приоритеты

и систематизируюкоторую

я предвидел

в делах Институт

Отто

щей их . Чем

больше

внимания

мы уделяемПремингера

против

Австрии İ.иA. против

всему этому , тем меньше

пространства -

остаТурции . А именно

, с опасностью

влияния

на

ется

для взвешивания .

процесс

принятия

решения

. Чтобы

убедить-

Достаточно

ли будет

для

« оправдания

ся» в этом , подумайте

над заявлением

Кослы

о

теста

на пропорциональность

, если

мы-

остома , что наше неодобрение

решений

, приня-

вим хотя бы какое -то ( сколь угодно

малоетых)

по этим делам , в большей

мере

связано

с

пространство

для последнего

компонента-

неудачнымте

применением

принципа

пропор-

ста ? Представляется

, что Косла

думает-

именциональности

либо

доктрины

пределов - сво

70 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

боды усмотрения

,

нежели

с недостатками

против

Великобритании

. По моему

мнению ,

принципа

как такового

. Напротив , Косла в обоих

делах решение

Европейского

Суда

думает , что дело Фпротив.

Швейцарии

( оббыло в существенной

мере

основано

-на мо

оспаривании

закона , которым

налагался-

заральных

соображениях

, хотя

это и трудно-

бы

прет на повторное

вступление

в брак

на срлокразличить

из -за риторики

пропорциональ-

в три года ) было

разрешено

посредством-

праности , которую

использовал

Суд . В результа-

вильного

применения

теста на пропорцио-

те конечное

решение

Европейского

Суда-

сде

нальность

, а именно путем

исследования-

лалово аргументацию

решения

неясной

. Это

проса о том , были

ли средства , использовандоказывает

, что чем более ясными

являются

ные в рамках

оспариваемой

меры , подходяэтические

рассуждения

, тем более понятны-

щими , а не путем

оценки

пропорционально-

ми являются

основания

принятого

судом-

ре

сти продолжительности

запрета .

шения .

Теперь хотелось

бы узнать , почему

Евро-

пейский

Суд

по правам

человека

следовал

Ставрос

Цакиракис– профессор

кон-

логике пропорциональности

, если в действи- ституционного

права в Афинском

-уни

тельности

в основе

его решения

лежаладокверситете .

трина пределов свободы усмотрения . Это

stavros.tsakyrakis@gmail.com

справедливо

как для делапротивФ .

Швейца-

рии , так и для дела

Ластиг -Принн и Беккетт

Перевод

с английского БурмицкойЕ.

.