Экзамен зачет учебный год 2023 / СКО_2011_N3_82

2011 z№ 3 (82)

z 79

49

См.: Reimann M. W. Free Law School. P. 605.

61

См.: Summers R. S. Instrumentalism and Ameri-

50

См: Kennedy D. Toward an Historical Understand-

can Legal Theory. Ithaca, NY: Cornell University

ing of Legal Consciousness: The Case of Classical

Press, 1982.

Legal Thought in America, 1850–1940 // Re-

62

Описание

происхождения

понятия

права

как

search in Law and Sociology. Vol. 3. 1980. P. 3;

арены взвешивания

конфликтующих

социаль-

Grey T. O. Langdell’s Orthodoxy // University of

ных интересов

начиная

с Огюста

Конта и- Ру

Pittsburgh Law Review. Vol. 45. 1983. P. 1–53,

дольфа фон Йеринга

см . в работеKelly:

J. M. A

50. Fn. 180. См. также: Duxbury N. Patterns of

Short History of Western Legal Theory. Oxford:

American Jurisprudence. New York: Oxford Uni-

Clarendon Press; New York: Oxford University

versity Press, 1995. P. 10.

Press, 1992. P. 330; см. также: Harget J. E., Wal-

51

См.: Grey T. C. The New Formalism: Stanford Law

lace S. Op. cit.; ср.: Friedrich C. J. The Philosophy

School, Public Law and Legal Series, Working

of Law in Historical Perspective. Chicago, IL:

Paper No. 4. September 6, 1999. P. 5 (http://ssrn.

University of Chicago Press, 1963. P. 156–157. В

com/abstract=200732). См. также: Pildes R.

последней

работе утверждается

, что прогресси-

Forms of Formalism // University of Chicago Law

висты , приняв немецкую концепцию

взвешива-

Review. Vol. 66. 1999. No. 3. P. 607–621. В этой

ния интересов

, изменили

первоначальное -

содер

работе

утверждается

, что в соответствии - с форжание этого

понятия .

малистической

концепцией

правильные

ответыVon Jhering R. In the Heaven of Legal Concepts

63

« выводятся

из автономной

, логической

работы(transl.) // Cohen M. R., Cohen F. S. Readings in

системы ».

Jurisprudence and Legal Philosophy. Boston,

52

См.: Grey T. C. The New Formalism. См. также:

MA: Little, Brown, 1951. P. 678–688.

Horwitz

M. J. The Transformation

of

American

64

Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

Law, 1870–1960: The Crisis of Legal Orthodoxy.

65

Ibid. P. 53.

New York: Oxford University Press, 1992. P. 17–

66

Ibid.

19, 198–199.

67

См.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 10.

53

См.: Grey T. C. The New Formalism. См. также:

68

См.: 198 U.S. P. 75–76.

Horwitz M. J. Op. cit.

69

См.: Ibid.

54

См.: Grey T. C. The New Formalism. P. 3–4.

70

Pound R. Op. cit.

55

Холмс

писал

в связи

с доктриной

встречного 71

Arizona cooper co. v. Hammer, 250 U.S. 400

предложения

, определившей

подход Лэнгдел-

(1919) (особое мнение судьи Маккенны).

ла к « праву

почтового

ящика »: « Доктрина 72

Pound R. Op. cit. P. 4.

встречного

предложения

носит

чисто

истори-

Hudson County, 209 U.S. 355.

73

ческий

характер … Встречное

предложение–

74

Pound R. Op. cit.

простая

формальность

. Полезна

ли эта -фор75

Stone H. F. The Common Law in the United States

мальность

? Если она полезна

, то почему она не// Harvard

Law

Review. Vol. 50.

1936.

No. 1.

должна

требоваться

во всех договорах

?-.. По

P. 4–26, 23–24.

чему любому

чисто историческое

различию

76

Horwitz M. J. Op. cit. P. 142.

можно

влиять

на права

и обязанности

деловыхОбщий обзор применения взвешивания в эпоху

77

людей ?»(Holmes O. W. The Path of the Law //

маккартизма и возражения попоповодуводудеятельятель- -- -

Harvard Law Review. Vol. 10. 1897. No. 8. P. 457,

ности Верховного суда США см. в работе: Urof-

465).

sky M. I. Division and

Discord: The

Supreme

56

Holmes O. W. Privilege, Malice, and Intent // Col-

Court under Stone and Vinson, 1941–1953. Co-

lected Legal Papers. New York : Harcourt, Brace

lumbia, SC: University of South Carolina Press,

and Co., 1920. P. 122.

1997. См. также: Frantz L. B. Op. cit.; Mendel-

57

Holmes O. W. The Path of Law // Collected Legal

son W. Op. cit.

Papers. P. 184.

78

Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951).

58

Hudson County Water Co. v. McCarter, 209 U.S.

79

Ibid. P. 524.

349, 355 (1908).

80

Ibid. P. 524–525.

59

Cardozo B. The Nature of the Judicial Process.

81

Ibid. P. 525–526.

New Haven, CT: Yale University Press, 1921.

82

Основными делами, ,связаннымис этойссэтойдискусди кус-кус-- - -

P. 122.

сией, стали: American Communications Ass’n v.

60

Pound R. A Survey of Social Interests // Harvard

Douds, 339 U.S. 382 (1950); Barenblatt v. United

Law Review. Vol. 57. No. 1. P. 1–39, 4.

States, 360 U.S. 109 (1959); Königsberg v. State

80 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

Bar, 366 U.S. 36 (1961); Communist Party of the

ной , он сразу стал считаться

закрепленнымв

United States v. Subversive Activities Control Bd.,

законе принципом

, а его происхождение

- оста

367 U.S. 1 (1961).

лось невыясненным C.м .: Grimm D. Op. cit.

83 См.: Horwitz M. J. Op. cit. P. 68: «В результате

P. 386.

этой грубой ошибки процедура взвешивания

87

Например

,

Федеральный

конституционный

суд

интересов в тяжбах по гражданским свободам

Германии

счел , что , хотя право на художествен-

заслуженно приобрела плохую репутацию среди

ное высказывание

и свободу

совести

закрепле-

либеральных судей, и решения “суда Уоррена”

ны в Основном

законе

1949года

в абсолютных

полны бурных заявленийаявленийооегоегегонеправомерноннееправомеерно- - --

формулировках

, они могут

быть ограничены

в

сти»; Ely J. H. Flag Desecration: A Case Study in

тех случаях , когда государство

решает

защитить

the Roles of Categorization and Balancing in First

иную конституционную

ценность .: СмGrund-

Amendment Analysis. Harvard Law Review.

gesetz: Kommentar / M. Sachs (Hrsg.). Mün-

Vol. 88. 1975. No. 7. P. 1482–1508, 1490–1491:

chen: C. H. Beck, 1996. S. 94, 96; Grundgesetz:

«[ Взвешивание

интересов

] едва

ли было - приняKommentar / H. Dreier (Hrsg.). Tübingen: Mohr

то в “ суде

Уоррена –” по крайней

мере, в его

Siebeck, 1996. S. 83. См . также : решение

Фе-

-

поздние

годы . Во время

[ этого

периода

Верхов-

дерального

конституционного

суда Германии

ный ] суд [ США ] ясно

выражал

свое

разочарова-

по делу о религиозной

клятве33 (BverfGE 23

ние в концепции

взвешивания

интересов

…».

(1972)). Решение частично переведенонананаанганг-анг- - -

84 См .: 347 U.S. 483 (1954). См . также :Aleini-

лийский язык: Kommers D. The Constitutional

koff A. Op. cit. P.998. Автор

этой

работы

утверж-

Jurisprudence of the Federal Republic of Germa-

дает , что основные

конституционные

дела « судаny. 2nd ed., rev. and expanded. Durham, NC: Duke

Уоррена

» не были

связаны

со взвешиванием

University Press, 1997. P. 453.

интересов

. В связи

с деломBrown v. Board of

88

Это главный

аргумент

,

выдвинутый

в работе :

Education, 347 U.S. 483 (1954) он пишет: « Ра--

Grimm D. Op. cit. P. 393–395. См. также: Stone

зумеется

… на кону

были

конкурирующие

- инте

Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 97–98 ( в этой

ресы . Но [ Верховный

] суд [ США ],

как и-обще

работе отмечено , что европейские

конституци-

ство , основал

свое

решение не на взвешивании

онные суды , в частности

Федеральный

консти-

этих

интересов

, а на нетерпимости

по отноше-

туционный

суд Германии

, регулярно

прибегают

нию

к расовой

дискриминации

».

Верхов-

к методу взвешивания

интересов

).

изменения-

85

См ., например , мнение председателя

Это связывали

с фундаментальными

89

ного

суда

США

Эрла

Уоррена

по делуUnited

ми в конституционном

праве

Германии– от про-

States v. Robel, 389 U.S. 258 (1968): « Предлага-

цедурной

модели

демократии

к субстантивной , с

лось

разрешить

это дело

путем

“ взвешивания

”большой

ролью

активизма

в этом

процессе.:

. См

интересов

правительства

… по сравнению - с праRubenfeld J. Op. cit.; Stone Sweet A., Mathews J.

вами , гарантируемыми

Первой

поправкой

… МыOp. cit. Более

того , вопреки почти

навязчивой

отказываемся

это делатьIbid»(. Р .268. n. 20).

сосредоточенности

американского

конституци-

86 Интересно

, что новый

Федеральный

конститу-

онного права

на антимажоритарной

проблеме

ционный

суд Германии

решил , что принцип-

просудебного

контроля

, мало

кто в Германии

станет

порциональности

является

конституционным

утверждать , что участие Федерального

консти-

принципом

, хотя в тексте

Основного

закона

туционного

суда

Германии

во взвешивании-

кон

1949 года

формулировки

, которые

обосновали

курирующих

ценностей

нелегитимно

. Идеоло-

бы такое

заключение

. Федеральный

конститу-

гическую ( либертарианскую ) критику

практики

ционный

суд Германии

вывел

принцип

пропор-

Федерального

конституционного

суда

Германии

циональности

из другого

конституционного

см . в работе Böckenförde:

E. W. Grundrechte als

принципа

, а именно

принципа

правового-

госуGrundsatznormen // Böckenförde E. W. Staat,

дарства ( см . часть2.1

настоящей

статьи ), но не

Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main:

останавливался

подробно

на связи

между

нимиSuhrkamp,.

1991. S.167. Критику с точки зрения

Возможно

, как предположил

Дитер

Гримм- , поюриспруденции см.:

Denninger E. Freiheit –

тому , что Федеральный

конституционный

суд Wertordnung – Pflichtordung: Zur Entwicklung

Германии

не предвидел

той важной роли , кото-

der Grundrechtjudicatur des Bundesverrfassungs-

рую

тест

на пропорциональность

будет

в- даль gericht // Juristenzeitung. 30. Jg. 1975. S. 545;

нейшем

играть

в конституционном

правеГермаGoerlich H. Wertordnung und Grundgesetz: Kri-

нии , и , как только

его важность

стала очевид-

tik einer Argumentationsfigur des Bundesverfas-

2011 z№ 3 (82)

z 81

sungsgerichts. Baden-Baden: Nomos, 1973.

90 В последние

годы

консервативные

судьи -Вер

S. 140; Stern K. Das Staatsrecht der Bundesre-

ховного суда

США

опирались на категорическую

publik Deutschland. Bd. III. Hbd. 1: Allgemeine

формулировку

Первой

поправки , чтобы отме-

Lehren der Grundrechte. München: C. H. Beck,

нять прогрессивистские

законодательные шаги

1988. S. 913; Zeidler W. Grundrechte und Grun-

как неконституционные

. Подробнееэтом см.:

denscheidungen der Verfassung im Widerstreit //

Balkin J. M. Some Realism about Pluralism: Legal

Deutschen Juristentages. No. 53. 1980. S. 133;

Realist Approaches to the First Amendment //

Schmitt C. Die Tyrannei der Werte // Säkularisie-

Duke Law Journal. 1990. No.3. P.375–430, 384;

rung und Utopie. Erbacher Studien: Ernst Forst-

Schauer F. The Political Incidence of the Free

hoff zum 65. Geburtstag. Stuttgart, Berlin, Köln,

Speech Principle // University of Colorado Law

Mainz: Kohlhammer, 1967. S. 37, 45.

Review. Vol.64. 1993. P.935–956, 942.