4. Необходимость

То, что мера или действие являются пригод­ными или подходящими для достижения ис­комой цели, необязательно означает, что они являются единственно возможными. Могут существовать и другие средства, и среди них — меры, представляющие собой менее серьезное вмешательство в права граждан. В таких случаях у государства нет никаких ра­зумных причин использовать средства, пред­полагающие большее вмешательство, а сред­ства, предполагающие менее серьезное вме­шательство, гораздо более соответствуют интересам граждан, при этом в равной мере соответствуя интересам государства. Сред­ства, предполагающие большее вмешатель­ство, являются обременительными без соот­ветствующей на то необходимости, или, про­ще говоря, излишними и ненужными. Сред­ства, предполагающие меньшее вмешатель­ство, или средства, наименее ограничитель­ные по своему характеру, оптимизируют воз­можность разрешения конфликта…

5. Балансирование

Попытка оценить вмешательство в свете преследуемой цели является частью следую­щего элемента пропорциональности — ба­лансирования целей и прав. Меры, предпо­лагающие наименьшую степень вмешатель­ства, могут все же быть чрезмерно ограничи­тельными. Единственной, а следовательно, также и наименее ограничительной мерой, которая могла бы гарантировать, что женщи­на, решившая сделать аборт, его не сделает, мо­жет быть тюремное заключение. Даже самые яростные пропоненты [введения запрета на аборты. — Примеч. пер.}, защищающие пра­ва еще не родившихся детей, считают, что та­кая законодательная мера, как лишение сво­боды, все же являлась бы чрезмерной. Но есть и те, кто готовы пойти и на это, полагая, что ценность жизни, особенно еще не рож­денного ребенка, имеет приоритет по отно­шению к ценности автономии личности и, в частности, автономии беременной женщины. Обе стороны не согласны по поводу того, как следует взвешивать и сопоставлять ценность жизни нерожденного ребенка и ценность личностной автономии женщины. Поскольку некоторые полагают, что такое балансирова­ние и взвешивание прав и целей является ключевым для анализа пропорциональности, этот этап также именуется тестом пропорци­ональности в узком смысле.

Поскольку балансирование прав и целей предполагает не факты, а ценности и сужде­ния о них, то этот этап в анализе пропорцио­нальности является наиболее спорным. Во­прос заключается в том, как предотвратить превращение балансирования прав и целей в игровую площадку для субъективизма…

Европейский Суд по Правам Человека

Даджен (Dudgeon) против Соединенного Королевства¹

22 Октября 1981 г.

[В Северной Ирландии в соответствии с Законом о преступлениях против личности 1861 г. и Законом о внесении изменений в уголовное законодательство 1885 г. противоестественные половые связи и грубая непристойность, независимо от того, имеют ли они место приватно или публично, являются уголовно наказуемыми преступлениями, влекущими наказание от лишения свободы сроком на два года (за грубо непристойные действия) до пожизненного заключения (за противоестественные половые связи). Добровольные сексуальные отношения между взрослыми женщинами не являются уголовным преступлением.

За некоторыми исключениями, касающимися душевнобольных, военнослужащих и моряков торгового флота, акты гомосексуального характера, совершаемые при закрытых дверях и по согласию между двумя лицами мужского пола, начиная с 21 года и старше, перестали считаться уголовным преступлением в Англии и Уэльсе после принятия Закона о половых правонарушениях 1967 г., а также в Шотландии после принятия Закона об уголовном судопроизводстве 1980 г.

В июле 1978 г. Правительство Соединенного Королевства опубликовало законопроект, основная цель которого – приведение законодательства Северной Ирландии в соответствие с действующим правом в Англии и Уэльсе. Однако после обсуждения этой проблемы населением Северной Ирландии Правительство Соединенного Королевства объявило в июле 1979 г., что оно отзывает этот законопроект.

Г-н Даджен, подданный Соединенного Королевства, 1946 г. рождения, проживающий в Ирландии, является гомосексуалистом. В течение некоторого времени г-н Даджен принимал участие в кампании за пересмотр североирландского Закона о гомосексуализме. В январе 1976 г. г-н Даджен был подвергнут длительному допросу в полиции относительно его гомосексуальных наклонностей. Затем против него намеревались начать уголовное преследование, но в феврале 1977 г. г-ну Даджену было объявлено, что он не будет преследоваться по закону.]

[…]

ВОПРОСЫ ПРАВА