1. Три составляющие справедливости

[…]

2. Элементы пропорциональности

…Многие юристы, а равно и не юристы, ассо­циируют принцип пропорциональности в пер­вую очередь — и главным образом — с уго­ловным правом и соразмерностью наказания преступлению. То, что справедливое наказа­ние означает наказание, пропорциональное совершенному преступлению, кажется впол­не очевидным… Согласно этому подходу, решение о пропорционально­сти требует проведения сравнения преступ­ления и наказания…

Однако пропорциональность имеет ско­рее троичную, а не двоичную структуру. По­скольку любое сопоставление требует нали­чия критерия для сравнения, сравнительный анализ пропорциональности также требует наличия некой отправной точки. Этот критерий — не просто инструмент сравнения, он является важней­шим моментом решения относительно пропорциональности…

В 2003 году Верховный суд США не при­знал несоразмерным наказанием пожизнен­ное заключение для обвиняемых, совершив­ших уголовно наказуемые деяния и осужден­ных за совершение двух и более тяжких пре­ступлений либо преступлений насильствен­ного характера [Ewing v. California, 538 U.S. 11,5 March 2003]. Суд постановил, что штат Калифорния имел «разумные основания по­лагать, что беспрецедентное ужесточение на­казания за повторное совершение преступ­ления будет существенным образом способ­ствовать достижению целей, стоящих перед системой отправления уголовного правосу­дия штата». Целями же были «устрашение и изоляция рецидивистов». Суд рассматривал обжалуемый приговор как достаточно разум­ную устрашающую меру, а следовательно, и как достаточно пропорциональную по отно­шению к совершенному преступлению.

Можно возразить, что Верховному суду США следовало бы изучить проблему более глубоко. Можно также возразить, что вопрос необходимо было поставить и о том, насколь­ко верно штат Калифорния определил цели своей системы уголовного правосудия: допу­стимо ли исключать реабилитацию, реинтеграцию и как правильно учитывать степень вины подсудимого? Кроме того, не следовало ли также изучить и вопрос о том, какими бы­ли в действительности последствия той су­дебной практики в области уголовного пра­восудия, которая сложилась в Калифорнии? Является ли желательной высылка условно-досрочно освободившихся лиц из Калифор­нии в другие штаты? Суду не представилось важным исследовать эти вопросы, посколь­ку он применял «принцип соразмерности в узком значении, что делает неприемлемым только уголовное наказание настолько тяже­лое, что оно в значительной степени было бы непропорциональным преступлению». Но да­же в узком понимании пропорциональность не может сводиться лишь к простому сравне­нию двух элементов, к некой диаде. Пропор­циональность же представляет собой триа­ду, важнейшим элементом которой является цель, объединяющая два других элемента.

3. Подходы к пропорциональности

То, что пропорциональность, несмотря на свою тройственную структуру, может казаться соотношением только двух элементов, приводит к двум отличающимся подходам к анализу проблемы пропорциональности.

Согласно одному из таких подходов, ана­лиз пропорциональности начинается со срав­нения, взвешивания, балансирования двух элементов: с одной стороны — преступления, с другой — наказания. Является ли такой ба­ланс правильным или необходимо наличие поправки, которая могла бы служить ужесто­чению либо, наоборот, смягчению наказа­ния? Балансирование требует взвешивания, а взвешивание, в свою очередь, ведет к опре­делению целей системы уголовного правосу­дия. Преступления имеют различную степень тяжести, которая обуславливается отличаю­щимися целями; также и наказания в боль­шей или меньшей мере являются подходящи­ми или необходимыми с точки зрения дости­жения различных целей.

Этот подход к балансированию не ограни­чивается исключительно проблемами наказания. В 1985 году Верховный суд США изучал дело о применении огня на поражение про­тив правонарушителей, пытавшихся скрыть­ся бегством и сравнивал интерес государства по предотвращению побега преступников с интересом индивидуума в сохранении жизни [Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1,27 March 1985]. Для установления должного баланса Суд сосредоточился на цели использования силы против пытающихся сбежать правонарушителей, так как он часто сосредотачивается именно на цели. Целью являлась защита граждан, и, следовательно, использование огня на поражение было признано конститу­ционным, только когда его применение необ­ходимо в целях обезвреживания преступни­ка, который представляет собой серьезную угрозу физической безопасности других лиц. Подобным образом английская юриспруден­ция по правам человека демонстрирует, что суды стали применять анализ мер и целей в рамках процедуры балансирования[Jowell J. Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review // Public Law. 2000. P.671-683, 678]. Соот­ветственно, в литературе, посвященной про­порциональности, балансирование целей ча­сто рассматривается как основа анализа про­порциональности.

Согласно другому подходу, анализ пропор­циональности имеет заранее предопределен­ную троичную структуру. Он начинается с по­иска цели: что является целью оспариваемой меры? — и переходит к оценке качества меры как способа достижения цели. Каковы цели наказания? Способствует ли наказание до­стижению целей? Насколько полезным и не­обходимым является наказание в свете обо­значенных целей? Здесь в качестве последне­го контрольного элемента вступает в дейст­вие балансирование целей и интересов. Даже если наказание является полезной и необхо­димой мерой, направленной на достижение целей уголовного правосудия, оно все же мо­жет быть неправильным…

Этот подход применим ко всем пробле­мам, вытекающим из конфликта прав и инте­ресов, не только к проблемам наказания. В 1963 году Федеральный конституционный суд Германии рассматривал дело о том, допусти­мо ли получение государством пробы спинно­мозговой жидкости обвиняемого для опреде­ления его вменяемости [Spinal Tap Case, BVerfGE 16, 194, 10. Juni 1963]. Суд постановил, что определение вменяемости носило легитим­ную цель и взятие пробы было пригодной и необходимой мерой. Как бы то ни было, Суд признал, что, поскольку взятие такой пробы было болезненным и опасным, государство может потребовать применения данной меры лишь для разрешения дела о серьезном пре­ступлении. Поскольку существует литерату­ра, в которой сопоставление, балансирование целей рассматривается как базовая структу­ра для анализа пропорциональности, суще­ствует и литература, которая представляет такое «взвешивание» целей как последний этап анализа пропорциональности [См.: Alexy R. Balancing, Constitutional Review, and Representation // International Journal of Constitutional Law. Vol.3. 2005. No.4. P. 572-581; Barak A. Proportional Effect: The Israeli Experience // University of Toronto Law Journal. Vol. 57. 2007. No.2. P. 369-382; Grimm D. Pro­portionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence // University of Toronto Law Journal. Vol.57. 2007. No.2. P.383-397; Cohen-Eliya M., Porat I. The Hidden Foreign Law Debate in Hel­ler: The Proportionality Approach in American Constitutional Law. P. 385 ff.; Schlink B. Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit // Fest­ schrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Bd. 2: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts / RBadura, H.Dreier (Hrsg.). Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. S.445-465]. Так или иначе, связь между балансированием целей и анализом пропорциональности является тес­ной…