Г. Кельзен. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция) / Право и политика. 2006. № 8. С. 5-14

[…]

Конституция, закон, акт исполнительной власти, административные и судебные решения, акты материального исполнения являются типичными этапами образования коллективной воли в современном государстве. Конечно, реальность может отличаться от такого идеального типа. Таким образом, возможны вариации: например, не необходимо, чтобы исполнительный акт¹ (то есть общая норма, исходящая от административных властей) находился между законом и правоприменительным актом. Возможно, что исполнительный акт принят на основе конституции, а не только во исполнение закона. Конституция регулирует в основном создание закона; законотворчество является по отношению к ней актом применения ее норм; по отношению к исполнительному акту и другим актам, подчиненным закону, закон является актом создания права, точно так же как и конституция есть акт создания права по отношению к закону. Акт исполнительной власти является применением права по отношению к закону и созданием права по отношению к применяющим его судебным и административным актам. Эти последние в свою очередь являются применением права по отношению к вышестоящему и созданием права по отношению к нижестоящему, то есть по отношению к актам, их исполняющим (vollstreckt).

Таким образом, право, беря свое начало в конституции и доходя до актов материального исполнения (Vollstreckungsakte), конкретизируется от одной ступени к другой ступени. Если конституция, закон, исполнительный акт являются общими юридическими нормами, судебные и административные решения являются индивидуальными юридическими нормами.

Свобода законодателя, которая является подчиненной лишь конституции, подчинена довольно незначительным ограничениям; таким образом, его власть при создании норм остается довольно широкой. Чем уровень ниже, свобода является все более и более ограниченной: применение возрастает, свободное создание уменьшается.

[…]

II.

ИСТОЧНИКИ ПРАВА. МОДЕЛЬ СТРАН ОБЩЕГО ПРАВА (На примере США)

У. Бернам Правовая система сша

Глава II. Источники права…

Первая задача настоящей главы — дать перечень различных форм, в которые облекаются источники американского права, и расположить их в надлежащем иерархическом порядке в зависимости от степени их юридической значимости. Затем в главе следует описание двух наиболее часто встречающихся источников права— общего права и статутного права, принципов их взаимодействия и методологии права. …

А. Источники права. Иерархия источников права

1. Писаное право [enacted law]

Конституции. Нормы федеральной Конституции, имеющие отношение к организации государственно-правового механизма США, были рассмотре¬ны в главе I, равно как были в ней освещены и вопросы заметно усилившейся с 1953 года «конституиионализации» американского права. Как явствует из после¬дующих глав, практически нет такой области права, которая не испытааа бы на себе влияние федеральных конституционных ограничений на действия государс¬тва. Более подробно конкретные вопросы федерального конституционного права рассматриваются в последующих главах книги1.

В последние годы при рассмотрении конституционных споров все успешнее становится обжалование законов и практики штатов, основывающееся на положени¬ях конституций штатов. Годами в США последовательно внедрялась практика приме¬нения федеральных конституционных гарантий, которая отодвинула на второй план и в значительной степени сделала ненужной процедуру детального анализа реализации прав граждан в контексте конституций штатов. Несмотря на это, суды некоторых шта¬тов сочли необходимым предоставлять более широкую охрану прав граждан, исходя из собственных конституций штатов2. Даже в тех случаях, когда имеется полное совпаде¬ние формулировок положений Конституции США и конституций штатов, верховные суды штатов для более полного обеспечения прав граждан нередко в своих толкованиях обращаются к положениям конституций своих штатов, а не Конституции США3. Пос-

1 См. главу X.

2 См. статьи: William Brennern. «State Constitutions and the Protection of Individual Rights». Harvard Law Review. 1977, vol. 90, p. 489; Jennifer Friesen. «Recovering Damages for State Bills of Rights Claims*. Texas Law Review. 1985, vol. 63, p. 1269.

3 Сравните решение Верховного суда США по делу Michigan Dept. of State Police v. Sitz. 496 U.S. 444 (1990) с решением Верховного суда штата Мичиган по делу Sitz v. Dept. of State Police. 506 N.W. 2d 209 (Mich. 1993), которые рассматриваются в главе VIII, с. 490 (вопрос о необоснованных обысках). См. статью: Utter. «State Constitutional Law, the U.S. Supreme Court and Democratic Accountability*. Washington Law Review. 1989, vol. 64, p. 19 (в ней описываются 450 подобных судебных решений).

кольку Верховный суд США не правомочен принимать решения по каким-либо воп-росам применения права штатов, он не может отменять такого рода конституционные постановления суда штата, за исключением случаев, когда такие постановления проти- | воречат федеральному праву, но вероятность подобной ситуации мала. \

Статуты. Статутами [statutes] называются нормативные акты, принимаемые федеральным законодательным органом, законодательными органами штатов и мес¬тными законодательными органами. По общему правилу предлагаемые проекты ста¬тутов, так называемые «билли» [bills], подлежат подробному изучению в специальных комитетах по вопросам законодательства и последующему утверждению главой орга¬на исполнительной власти соответствующего уровня. Собрание федеральных стату¬тов именуется Сводом законов Соединенных Штатов [United States Code], а собрания статутов штатов именуются сводами законов или статутов. Более подробное описание статутов и порядка их толкования приводится ниже1.

Международные договоры. Еще одним, хотя и менее значимым, источником права являются заключенные Президентом и ратифицированные Сенатом договоры с иностранными государствами [treaties] и исполнительные соглашения Президента [executive agreements] — акты, сходные по юридической силе с международными до-говорами, но не требующие ратификации Конгрессом. Все международные договоры - являются частью федерального права, поскольку в соответствии с Конституцией США штаты не вправе самостоятельно заключать договоры с иностранными государства¬ми2. В США, в отличие от ряда других стран, международные договоры находятся на той же ступени иерархии источников права, что и федеральные статуты, поэтому Кон¬гресс может внести изменения в любой международный договор, просто приняв ста¬тут, отменяющий те или иные положения договора (это, конечно, не служит прочным фундаментом для хороших международных отношений). Кроме того, некоторые меж- I дународные договоры не являются «самореализующимися» [self-executing] и не могут быть исполнены, пока Конгресс не примет имплементируюшее тот или иной договор законодательство3.

Правила судопроизводства. Правила судопроизводства регламентируют процессуальные аспекты работы судов. Процессуальная деятельность федераль- \ ных судов, например, регулируется следующими сводами правил: Федеральны¬ми правилами гражданского процесса [the Federal Rules of Civil Procedure], при¬нятыми в 1938 году, Федеральными правилами уголовного процесса [the Federal Rules of Criminal Procedure], принятыми в 1946 году, Федеральными правилами

1 См. ниже, стр. 120 и далее.

2 Раздел 10 Статьи I Конституции США. Однако — в соответствии с этой нормой Конституции США — при наличии согласия Конгресса штаты вправе заключать с иностранными государствами, а также с братскими штатами соглашения и «договоры» (compacts!. Основываясь на этой норме, некото¬рые американские штаты заключили договоры с соседними провинциями Канады.

3 См. решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Frolova v. U.S.S.R., 761 F.2d 370 (7th Cir. 1985) (Устав ООН и Хельсинские соглашения в части, касаю¬щейся воссоединения семейных пар, не являются «самореализующимися» международно-правовыми актами; таким образом, гражданка США. являющаяся женой гражданина СССР, не могла обжаловать в суде действия советского правительства в связи с отказом разрешить ее мужу эмигрировать); см. также главу XVII, с. 1052.

апелляционного производства [the Federal Rules of Appellate Procedure], приняты¬ми в 1968 году, и Федеральными правилами о доказательствах [the Federal Rules of Evidence], принятыми в 1975 году.

Разработка и принятие федеральных правил судопроизводства являются главным предметом ведения Судебной конференции США [Judicial Conference of the United States], которая выполняет функции надзорного и административного органа федерального судейского корпуса. Конференция формирует Консульта¬тивный комитет из числа ученых-юристов, судей и практикующих юристов для разработки правил судопроизводства. Затем предлагаемые правила направляют¬ся в Верховный суд США для рассмотрения и внесения изменений или дополне¬ний. Если на этом этапе к работе над правилами не подключается Конгресс, они приобретают силу закона. Федеральные правила судопроизводства имеют такую же юридическую силу, как и федеральные статуты. В последующих главах будут рассматриваться некоторые федеральные правила гражданского и уголовного су¬допроизводства и правила, касающиеся доказательств1.

Штаты также имеют собственные правила судопроизводства, которые по общему правилу утверждают верховные суды штатов. На уровне штатов правила судопроизводства (если они действительно содержат процессуальные нормы) не¬редко имеют более высокий статус, чем статут, принимаемый законодательным органом штата, а при коллизии правовых норм правила судопроизводства имеют преимущественную силу2.

Нормы, правила и решения административных ведомств. Нормотворческая деятельность административных ведомств в основном сводится к разработке и принятию собственных правил. Иногда принимаемые в ходе административных слушаний решения обретают силу закона так же, как и рассматриваемые ниже судебные прецеденты. Некоторые федеральные административные ведомства осуществляют соответствующие государственные функции исключительно на ос¬новании решений, принятых по каждому конкретному вопросу. Процедура разра¬ботки и принятия ведомственных правил и решений подробно рассматривается в главе, посвященной административному праву3.