Экзамен зачет учебный год 2023 / _______ ______ ____________ ____

ГЕОРГ ЕЛЛИНЕК

ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ГОСУДАРСТВЕ

… В силу господства государственной власти народ есть объект imperium’a, и в этом отношении состоит только из подчиненных, но в качестве элементов государства, как субъекта, индивиды являются членами госу­дарства и в этом смысле — элементами координированными. Как объект государственной власти, индивиды являются носителями обязанностей, как члены государства — субъектами прав.

Такими субъектами прав они являются и по отношению к государ­ству. Это проявляется в признании государством занимаемого индивидом положения члена общества. А в этом заключается признание человека лицом, т.е. обладающим сферою публичных прав индивидом. Результаты всего развития нашей культуры сводятся к тому, что в современном государстве всякий человек, каким бы то ни было образом подчиненный государственной власти, является в то же время лицом и по отношению к государству. Если и теперь еще признание индивида полноправным членом государства обусловлено продолжитель­ной принадлежностью его к последнему, то, тем не менее, и временно подчиненный чужой государственной власти рассматривается не только как subditus, но и какъ civis temporarius, обладающий не только публичными обязанностями, но и публичными правами.

Принадлежность индивида к народу проявляется таким образом в существовании признанной государством сферы публичного права. Члены государства, народ как субъект, составляет совокупность участников государства, т. е. тех лиц, которые имеютъ правовые притязания по отношению к государственной власти. Субъективное публичное право слу­жить основой государства как общества.

Наличность и значение субъективного публичного права индивидов по­знается позитивным учением о праве позже всех других явлений из области публичного права. Всякое публичное право приурочивается перво­начально к государственной власти, функции которой конструируются в то же время, как права верховенства, так что государственная власть представляется суммою прав по отношению к подданным и другим государствами. Выше этого воззрения правовая концепция абсолютного государства никогда не сумела подняться. Рядом с этим проявляется основанное на пережитках феодального государства признание прав вер­ховенства, привилегий и особых прав индивидов и союзов, что не может, однако, проложить путь понятию субъектного публичного права членов государства. Право индивида отождествляется с частным правом. Лишь в пределах последнего государство прямо признаёт инди­вида носителем прав.

Познание и признание субъективных публичных прав обязаны своим происхождением лишь в новейшее время выясненному своеобразному про­цессу, находящемуся в тесной внутренней связи со всею историей развития современного государства. В античном государстве ясно сознавалось понятие гражданина как активного члена государства, — гражданином признавался тот, кто имел право на участие в осуществлении государ­ственного властвования. Остальные правовые качества индивида не были выяснены теорией, так как у эллинов, равно как и у римлян, отсут­ствовали какие бы то ни было побудительные к тому политические мо­тивы. По этой причине и могло возникнуть ложное представление, будто в античном государстве вообще не признавалось индивидуальной пу­блично-правовой сферы. В средневековом государств отсутствует, напротив того, представление о единстве государства и вместе с тем о строгом различии частного и публичного права. Для германского правосознания индивид представляется уже изначала носителем таких прав, которые не могут мыслиться как дарованные государством. Это отно­сится и к земским вольностям отдельных территорий, — правам, которые принадлежат regnum и с тем вместе членам его по отношению к королю. Льготные грамоты суть в то же время мирные договоры или свидетельства определённого modus vivendi между королём и страной. Между обеими частями государства преобладают договорные отношения, дающие обеим сторонам правовые притязания. Сознание того, что эти права по характеру своему отличны от частных прав, остается чуждым германскому правоубеждению, и то право, на котором всего менее отразились романистические влияния, право английское, никогда не возвысилось до строгого различения частного и публичного права.

Целью абсолютного государства является совершенное уничтожение этих первоначальных прав индивида. Но оно не в состоянии, однако, совершенно разрушить сознание приоритета индивидуального права. Даже теоретики абсолютизма могут обосновать неограниченное право монарха только путем перенесения на государство первоначальных прав инди­вида. Этот приоритет индивидуального права перед правом властителя признают и те противники средневекового дуалистического учения о государстве, которые не прибегают к традиционным теологическим аргументам.

Христианское государство с самого начала представляется ограниченным в своей компетенции. Предписания церкви, основанные на религии, ставят предел его деятельности. Уже в первые времена христианства идея свободы религиозной совести от стесняющего её вмешательства государства находят себе поборников. В великой борьбе, которую государство ведет с церковью в течение средних веков, стремления государства никогда не заходят так далеко, чтобы превратить jus in sacra, подобно древнеримскому jus sacrum, в часть государственного правопорядка. Если оно осуществляло принуждение в делах веры, оно делало это не от своего имени, а во исполнение церковных обязан­ностей.

Из этого дуализма государства и церкви, в связи с никогда не угасавшим совершенно древнегерманским убеждением о приоритете индивидуального права, не создаваемого, а только признаваемого государ­ством, вырастает представление о прирождённых правах человека. Учение о прирожденном праве свободного исповедания веры возникает в среде английских и шотландских конгрегационалистов и индепендентов под влиянием борьбы за реформационные идеи… Положительное признание это право получает впервые при основании некоторых из американских колоний Англии. Англичане стремятся, далее, до и после борьбы за преобладание между короной и парламентом, обеспечить старые права и привилегии от всяких сомнений и посягательств путём прямого нор­мирования и призвания их королем в Petition of Right (1628 г.) и в Bill of Right (1689 г.). Хотя эти документы, в соответствии с старым правовоззрением, заключают в себе как нормы объективного права, так и признание субъективных прав, темъ не менее они являются первыми предвествиками идеи кодификации всех публичных прав инди­вида. Точно также американские колонисты многократно объединяли, в промежуток времени между петицией и биллем о правах, в своём колониальном законодательстве старые и новые вольности, дарованные короною, в особые писанные хартии, которые впоследствии также назы­вались биллями о правах. Независимо от этих провозглашений прав, в Америке — сперва в Род-Айленде, а затем и в других колониях — получила правовое признание свобода совести, хотя нередко с значительными ограничениями. Этой свободой должны были, конечно, пользоваться не только английские колонисты, но и все люди, пребывавшие в пределах колонии. Таким образом уже в XVII ст. было санкционировано общее право человека, основанием которого служила не Великая хартия или позднейшие английские законы, а совесть человека, которую реформация возвысила на степень высшего судьи в вопросах веры.

Естественное право исходило, правда, из первоначальной свободы инди­вида, из которой оно выводило государственное властвование. Но это право властителя является у большинства авторов либо совершенно неограниченным, либо же ограниченным только теми пределами, которые властитель сам себе ставит. Так, и Руссо не признаёт никаких абсолютных границ для господствующей общей воли, которая, хотя и создаёт равные для всех общие нормы, но пределы свободы, остающиеся за вычетом законных ограничений индивида, определяют по своему усмотрению, не ограниченному никаким основным законом.

Другие теоретики естественного права хотя и признают существование ещё не вполне поглощённого государством первоначального права свободы, но не строят на этом целостного учения о субъективном публичном праве. Такое учение выработалось в Англии в связи с великим религиозным и политическим движением XVII века. Непосредственно после того, как билль о правах сделался законом, Локк выво­дит — из неразрывно связанной с самим существом человека сво­боды — абсолютные границы для государственной власти, которую он прямо признаёт установленной для защиты жизни, свободы и собственности индивида. Затем, в ХVIII веке Blackstone, в своём знаменитом и оказавшем большое влияние сочинении об английском праве, превращает эти границы, у Локка еще выраженные в форме объективных правоположений, в абсолютные права английских подданных, выведенные из положений естественного права, в связи с положениями билля о правах.

В течение XVIII столетия естественно-правовые теории, в связи с политическими и социальными отношениями, обнаружившими необоснован­ность многих из существовавших тогда ограничений индивидуальной свободы, порождают в Америке представление о значительном числе общих прав свободы, которые, в качестве условий вступления инди­вида в государство, являются для последнего неприкосновенными: го­сударство в праве только предупреждать злоупотребления ими. Ко вре­мени отпадения американских колоний от метрополии представление об этих первоначальных правах, существующих уже до вступления инди­вида в государственный союз и прямо признанных государственным порядком, играет весьма значительную роль. Освобождаясь от английкого господства, колонии убеждены, что совершают не восстание, а только защищают свои права. Конституции сделавшихся суверенными колоний, прежде всего конституция Виргинии, начинаются с биллей или деклараций прав, которые, по мысли их авторов, должны были заключать в себе краткий кодекс всех правовых притязаний индивида по отношению к государственной власти.

Пример Соединенных Штатов находит себе затем подражание во Франции. Под влиянием Виргинского билля о правах Лафайет предлагает 11 июля 1789 г. учредительному собранию издать декларацию прав. После продолжительных дебатов, в основу которых были положены многочисленные проекты, таковая была вотирована 26 августа 1789 года в вид декларации прав человека и гражданина. Образцом для неё явно послужили определения американских биллей о правах. Она была введена в конституцию 1791 г. и повторена с некоторыми изменениями в двух следующих французских конституциях. Из позднейших французских конституций приобрела значение хартия 1814 г., которая заменила общие права человека скудно отмежёванными правами французов, и под влиянием которой такого рода права гражданина были санкционированы конституциями многих других государств. Затем Бельгийская конституция 1831 г. выставила гораздо более широкий пере­чень прав гражданина, влияние которого, в свою очередь, отразилось на многочисленных конституциях. Выработка такого каталога основных прав сыграла значительную роль и в конституционном движении 1848-1849 гг. в Германии и Австрии. Эти права входят в настоящее время в состав всех конституций, за исключением, впрочем, конституции Германской империи.

Под влиянием этих воспринятых конституциями положений возникло учение о субъективном публичном праве. Здесь сталкиваются два резко отличных друг от друга основных воззрения. Одно признаёт субъ­ективное публичное право однородным по структуре с правом частным, от которого оно отличается только по характеру субъектов публичного правоотношения: в последнем противостоят друг другу властвующее государство или публичный союз и подчиненный индивид, в противо­положность основанному на координации частному праву. Второе отрицает существование субъективного публичного права индивида и усматривает в том, что обыкновенно обозначают этим именем, только рефлекс положений публичного права. Середину занимают ряд переходных воззрений, обыкновенно основанных на неясностях и противоречиях.

Оба воззрения, как это вообще свойственно крайним теориям, не разрешают вопроса во всей его полноте. Первое упускает из виду формальное различие частного и публичного права, второе то, что отрицание публичных прав подвергает сомнению возможность правопорядка, а с тем вместе и государства.

Что касается, прежде всего, последнего пункта, то следует заметить, что право возможно только между субъектами прав. Субъектом же прав является тот, кто может в своем интересе привести в движение правопорядок. Но эта способность первоначально признаётся за индивидом только в области гражданского правосудия. Здесь его права не являются только рефлексом деятельности государства, как при карательной и полицейской функции государства. При одних только рефлективных пра­вах не существует лица. Рефлективное право может быть уделом и животного, подобно тому, как в то время, когда рабство было смягчено, оно имелось и у римского раба, который тем не менее не был лицом. Признанная же государством способность индивида приводит, в своих интересах, в движение правопорядок создает, как и всякая ограни­ченная, индивидуальная, признанная правом сила, субъективное правомочие. Личность поэтому есть понятие публично-правовое. Она является условием частного права и всякого правопорядка вообще, который таким образом тесно связан с существованием индивидуальных публичных прав.

Эти права существенно отличаются, однако, от частных прав тем, что они связаны непосредственно с личностью. Они не имеют, в про­тивоположность частным правам, независимого от личности объекта. Порождаемые ими притязания, которыми исчерпывается практическое значение этих прав, вытекает непосредственно из способностей, признаваемых правопорядком за индивидом. Все эти способности означают длящееся отношение индивида к государству, на них основаны правовые состояния, служащие базисом отдельных публично-правовых притязаний. Всякое публично-правовое притязание вытекает таким образом непо­средственно из определённого положения лица по отношению к государ­ству, которое, по образцу античного права, можно назвать status’oм этого лица.

Признание индивида лицом служит основою всех правоотношений. Благодаря этому же признанию индивид делается членом народа, понимаемого как субъект. Ближайшим образом это проявляется в том, что возникает правовая принадлежность к государству, которая прежде являлась условием всех или по крайней мере большинства притязаний по отношению к государству. Признание лицом и членом государства служить основою всех публично-правовых притязаний; соответственно этому последние распадаются на такие, которые государство предоставляет всем людям, попадающим в сферу его влияния, и такие, которые оно признаёт только за постоянными своими гражданами.

Совокупность этих притязаний может быть разделена на три большие категории, в соответствии с которыми различно определяется и status лица.

1. Индивид, будучи лицом, подчинён лишь ограниченной власти. Подчинение индивида государству простирается лишь настолько, насколько этого требует право. Всякое притязание государства к индивиду должно иметь правовое основание. Та возможность индивидуального проявления личности, которая остается за вычетом правовых ограничений её, обра­зует сферу свободы лица. Эта свобода имеет не только фактический характер — в силу ограничения государственной власти и признания личности она имеет правовую санкцию. Фактическое состояние свободы, в котором находится предоставленный самому себе человек, превращается в правовое состояние вследствие признания только ограниченного подчинения.

Существование ограничений, являвшихся особенно тягостными для инди­вида, исторически обусловило требование признания определённых прав свободы. Принуждение в делах веры и цензура вызвали представление о свободе совести и печати; вследствие полицейского вмешательства и запретов стали требовать, в качестве особых прав свободы, неприкос­новенности частного жилища, соблюдение почтовой тайны, права собраний и сходок и т.д. При ближайшем рассмотрении не трудно, однако, убедиться, что мы имеем здесь дело не с отдельными правами, а только с особо признанными направлениями индивидуальной свободы, которая сама по себе едина и означает свободное от вмѣшательства государ­ства состояние индивида. В силу такого своего положения лицо приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства.

2. Центральное место среди публично-правовых притязаний занимают притязания на положительные действия государства в интересах инди­вида. На этих притязаниях главным образом и основывается правовой характер отношений между государством и индивидом. Члены государства суть члены правового общения в силу общности правовой защиты, пре­доставляемой им в их индивидуальных интересах. Возможность в своём интересе привести в движение судебную власть — является существеннейшим признаком личности. Как ни несовершенна была эта правовая защита во многих государствах, она нигде не отсутствовала всецело. Государство без суда мы тщетно стали бы искать в истории культурных народов.

Но точно так же из этого положения лица вытекают и притязания на административную деятельность государства в интересах индивида.

Строго отличаемо должно быть в этой области рефлективное право от права субъективного. Уголовное право и полиция призваны защищать индивидуальные правовые блага, но тем не менее они не обосновывают никакого индивидуализированного притязания того лица, которое должно быть защищаемо. И административная деятельность государства, как осуществляемая в общих интересах, служит на пользу индивиду. То, что государство делает, оно делает для своих настоящих и будущих членов, которые поэтому являются дестинатариями доставляемых им благ, но не всегда получают их в качестве управомоченных.

Так как признание индивида членом государства заключает в себе, прежде всего, предоставление этих притязаний, то состояние личности, из которого они вытекают, можно назвать положительным или гражданским состоянием. Эти притязания составляют прямую противопо­ложность упомянутым выше: их содержанием является не отрицательная свобода от государства, а положительные действия последнего. Они представляют в то же время — в связи с указанными рефлективными правами — вознаграждение со стороны государства за те жертвы, которые индивид обязан ему приносить.

3. Воля государства есть человеческая воля. Государство в установленном законом порядке привлекает индивидуальный воли, призван­ные к отправлению его функций. Этого оно может достигнуть двояким путём — обязывая и управомочивая. Предоставленные государством в видах достижения его целей правомочия служат источником нового состояния личности. Она получает благодаря этому притязание на допущение к осуществлению государственной деятельности, на признание её органом государства. При этом следует строго отличать… индивидуальное притязание и деятельность в качестве органа. Последняя принадлежит исключительно государству, так что притязание индивида может быть направлено только на допущение его к функционированию в качестве органа. Это относится ко всем притязаниям на функционирование в качестве постоянного органа, как и к притязаниям на участие путём выборов в создании органов государства. Само участие в выборах также есть деятельность для государства, т.е. деятельность в качестве органа, так что индивидуальное притя­зание направлено только на допущение к акту избрания. Эти притязания не направлены ни на положительные, ни на отрицательные действия госу­дарства, а на признание им возможности действовать для него. Лиц, наделённых такими притязаниями, они выделяют из всей совокупности членов государства и создают таким образом расширенное право гражданства. На этой основ возникает состояние активного гражданина, по античному воззрению совпадавшее с состоянием гражданина вообще. Невозможно такое государство, в котором подобного рода притязания не принадлежали бы никому. По меньшей мере одно лицо — властитель должно иметь личное притязание на признание его высшим органом го­сударства. В этом состоянии с особою очевидностью проявляется связь между народом, как субъектом и публичным правомочием. Государ­ственная власть должна каким-нибудь образом быть связана с народом, т.е. носители её должны быть членами народного общения. Точно так же, как толпа рабов, — т.е., юридически, вещей, объединенная только общим владельцем, не образует государства, нет государства в полном значении этого слова и там, где зависимые племена стоят вне государственного общения. Римский владелец латифундий властвовал как суверен над своими рабами, но, несмотря на то, не рассматривался как глава государства, — напротив того, античное учение о государстве тщательно различало власть господина и власть государственную. Туземные племена африканских протекторатов, кочующие индейцы Сев. Америки подчинены господству соответственных государственных властей, не будучи, однако, членами государства. От таких групп, подчинённых государству, но, тем не менее, стоящих вне государства, до построен­ного всецело на общении свободных людей государства существуют разнообразные переходные формы: подвластным народам и неполноправным классам народа могут принадлежать права гражданина в ограниченном объёме. Но государственная власть должна также — не считая переходных эпох — опираться на убеждение народа в её правомерности, что применимо ко всякой форме государства, не исключая и неограниченной монархии. Это, различным образом и с разной интен­сивностью выраженное, убеждение, как постоянное условие существования конкретного государства, также является одной из необходимых функций народа в качестве одного из конститутивных элементов государства.

То, что сказано выше об индивидах, в большей или меньшей мере приложимо также к существующим в государстве союзам, поскольку в тех или иных пределах признана их личность. И относительно них должны быть отличаемы разные status’ы лица и основанные на них состояния. Только характер и объём принадлежащих им притязаний модифицируются соответственно их природе и целям; различие частных и всякого рода публично-правовых союзов в свою очередь ока­зывает влияние на их публично-правовое положение. Но для всех этих союзов, как и для индивидов, признание их личности означает в то же время наделение их субъективными публичными правами.

Издавна признана вторая квалификация людей, образующих государство, — квалификация их, как подвластных государству, как поддан­ных; это качество народа гораздо легче проникает в сознание, чем рассмотренная выше квалификация его как субъекта. Индивид подчи­нён веленіям государства. Такое подчинение не связано, однако, необ­ходимо с признанием лица членом государства, оно не предполагается даже необходимой принадлежностью лица. Древнеримский peregrinus, лицо, лишённое покровительства закона (Rechtlose) в древнегерманском праве — были подчинены публичной власти, при чём, однако, личность их не признавалась. Они были субъектами обязанностей, но не права. Точно так же все виды несвободного состояния, как ни разнообразно они влияли на правовое положение индивида и как бы различны ни были вследствие этого обязанности последнего по отношению к обществу, не устраняли подчинения лица нормам общения, так что индивид был под­чинён двойной власти, частной власти своего господина и публичной власти.

В этом втором своём качестве индивиды и существующие в государстве союзы являются объектом государственной власти, предметом государственного господства. Но между этим положением субъекта обя­занностей и рассмотренным выше положением носителя прав существуют переходные стадии. Существуют обязанности, падающие не на индивида вообще, а вытекающие непосредственно из признания его чле­ном государства, из принадлежности его к народу как субъекту. Это те обязанности, исполнение которых объемлет не только услуги государ­ству, но и деятельность от имени государства, каковы: военная служба, отправление обязанностей присяжного заседателя, обязанность принимать на себя постоянные почётные должности, словом — обязанность несения общественной службы. Эти обязанности являются в то же время и высшим правом, что выражается в почёте, связанном с исполнением. Так, участие в войске и суде есть почетное право обязанных к этой службе, что проявляется и в том, что лишение этого права рассматривается как наказание.

Но и в тех областях, где индивид противостоит государственной власти исключительно как субъект обязанностей, нельзя конструировать это отношение как основанное на совершенном отделении субъекта права от его объекта. Единство всех элементов государства ясно прояв­ляется, напротив, как бы ни были разграничены различные их квалификации. Это ясно обнаруживается, если рассматривать не отдельного под­данного, а весь народ в качестве объекта власти. По отношению к индивиду подчинение государственной власти может простираться до полного уничтожения личности в форме наказания; поскольку признается чистая, чуждая какого бы то ни было момента притязания со стороны лица, обязанность повиновения — индивид не есть субъект прав. Существует такой status индивида: состояние подчиненности, в котором он, ли­шенный личности, есть только субъект обязанностей.

Другой характер имеет, однако, повиновение всей совокупности подданных. Оно пополняет государственную власть, и без него она не мо­жет существовать. Власть, которая повелевает, но которой не подчи­няются, теряет свой характер господствующей власти. Точнее говоря — вся государственная власть основана на повиновении подданных, вся её деятельность есть претворенное повиновение. Она может отправлять свои функции только благодаря личным и материальным жертвам индиви­дов и союзов. Только через их посредство она может существовать, желать, осуществлять свою волю. Это приложимо ко всякому государству: степенью повиновения и исполнения обязанностей его членами измеряется его сила и могущество.

Общностью права и обязанностей связаны друг с другом все граж­дане. Свое объективное правовое выражение эта общность получает в государственной организации. Единая государственная власть объединяет множество индивидов в единый народ. Это — единство народа как эле­мент государства, единство объединенной в государстве массы. Именно поэтому народ в юридическом смысле совершенно не мыслим вне го­сударства, подобно тому, как и территория возможна только в государ­стве как пространственная сфера его, — если же мыслить её вне госу­дарства, то она представляется лишь политически безразличной частью земной поверхности. Познание этого освещает нам также те великие трудности, которые встречает принципиальное разрешение нашего во­проса. Отдельные элементы государства взаимно обусловливают друг друга, и поэтому выделить один из них возможно только гипотети­чески, так как каждый из элементов предполагает все другие. Этой трудностью и недостаточным пониманием её объясняются наиболее глубокие заблуждения в учении о государстве. В частности, изолированное изучение народа всегда вело к тому, что он рассматривался как сто­яний вне государства, что делает невозможным адекватное познание важнейших государственных отношений.